Fimmtudaginn 19. mars 2009.
Nr. 419/2008.	Reykjavíkurborg (Vilhjálmur H. Vilhjálmsson hrl.) gegn Þorsteini H. Kúld (Halldór H. Backman hrl.)

 

Byggingarleyfi. Ofanflóð. Hættumat.

Þ krafðist viðurkenningar á skaðabótaábyrgð R vegna tjóns af yfirvofandi ofanflóðahættu á fasteign hans á K. Héraðsdómur féllst á kröfu hans og krafðist R sýknu fyrir Hæstarétti. Byggingafulltrúi R samþykkti 29. júní 2000 umsókn Þ um að reisa hús á lóðinni. Fljótlega óskaði Þ eftir að breyta staðsetningu hússins innan lóðarinnar og var það samþykkt með bréfi byggingarfulltrúa 23. maí 2001. Aðila greindi á um það hvort R hefði borið að láta framkvæma hættumat á svæðinu áður en byggingarleyfi var veitt og leiðbeina Þ um fyrirliggjandi vitneskju um ofanflóðahættu, sbr. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 49/1997 um varnir gegn snjóflóðum og skriðuföllum. R taldi að ekki hefði verið skylt að gera hættumat vegna eignar Þ, annars vegar þar sem eign Þ teldist ekki vera í þéttbýli eða á svæði þar sem þétt byggð væri fyrirhuguð, og hins vegar bæri aðeins að gera hættumat ef lífi fólks væri hætta búin. Taldi R að hvorugt þessara atriða ætti við í málinu. Samkvæmt 1. málslið 1. mgr. 4. gr. laga nr. 49/1997 skulu sveitastjórnir í sveitarfélögum þar sem ofanflóð hafa fallið á byggð eða nærri henni eða hætta er talin á slíku láta meta hættu á ofanflóðum. Samkvæmt 25. gr. reglugerðar nr. 505/2000 skal sveitarstjórn leita álits Skipulagsstofnunar áður en hún veitir byggingarleyfi samkvæmt gildandi deiliskipulagi á svæði þar sem ofanflóð eru hugsanleg en staðfest hættumat liggur ekki fyrir. Hættumatsnefnd hafði ekki verið skipuð og hættumat ekki farið fram. Taldi Hæstiréttur að 4. gr. laga nr. 49/1997 tæki til eignarinnar þar sem upplýst væri að ofanflóð hefðu fallið nálægt hússtæðinu. Fasteign Þ gæti samkvæmt skipulagsdrögum fallið undir skilgreiningu 2. gr. reglugerðar nr. 505/2002 og skipulagsreglugerðar nr. 400/1998 að vera í þéttbýli. Heimildir um skriðuföll á K hefðu gefið fullt tilefni til að láta meta hvort lífi manna stæði ógn af ofanflóðum. Þá bar R fyrir sig að deiliskipulag samkvæmt fyrrgreindri 25. gr. hefði ekki legið fyrir og ennfremur að starfsmenn R hjá borgarskipulagi og byggingarfulltrúa hefðu ekki haft vitneskju um ofanflóðahættu á lóð Þ þegar byggingarleyfi voru gefin út. Taldi Hæstiréttur að starfsmenn R hefðu haft vitneskju um ofanflóðahættu undir hlíðum E vegna athugasemda í aðalskipulagi, sem var í vinnslu á þessum tíma, og aðalskipulagi K-hrepps og eldri rannsókna á svæðinu. Í málinu var lagt til grundvallar bráðabirgðahættumat V frá 16. maí 2002, enda hafði Þ ekki hnekkt mati hins opinbera matsaðila þótt hann héldi því fram að ofanflóðahætta væri þar verulega vanmetin. Taldi Hæstiréttur að vegna þeirrar vitneskju sem var til staðar um aðstæður á K, og þar sem hættumat lá ekki fyrir, hefði borið að fara með umsókn Þ um byggingarleyfi samkvæmt VII. kafla reglugerðar nr. 505/2000. Niðurstaða bráðabirgðahættumats sem síðar var gert hefði staðfest að tilefni var til þess að gera hættumat. Starfsmenn R hefðu því ekki farið að lögum við afgreiðslu byggingarleyfis til Þ og síðar leyfis til flutnings á byggingarreitnum innan lóðarinnar. Með einhliða virðingargjörð var Þ ekki talinn hafa sýnt fram á verðrýrnun eignarinnar vegna ofanflóðahættu, en hann þótti hafa leitt nægar líkur að því að hann hefði orðið fyrir tjóni vegna þess að byggja þurfti varnarmannvirki. Var því staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um viðurkenningu á skaðabótaskyldu R, sem leiddi af því að mat á ofanflóðahættu fór ekki fram áður en leyfi var veitt til að reisa íbúðarhús hans.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Hjördís Hákonardóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 31. júlí 2008. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Með hinum áfrýjaða dómi var viðurkennd skaðabótaábyrgð áfrýjanda vegna tjóns stefnda af yfirvofandi ofanflóðahættu á eign hans Kerhólum á Kjalarnesi, áður smábýli 4 úr landi Skrauthóla. Niðurstöðu dómsins um að hafna viðurkenningu á skaðabótaábyrgð vegna friðaðra fornminja var ekki áfrýjað til Hæstaréttar.

I

Byggingarfulltrúinn í Reykjavík samþykkti 29. júní 2000 umsókn stefnda um að reisa hús á lóðinni. Fljótlega óskaði stefndi eftir að breyta staðsetningu hússins innan lóðarinnar og var það samþykkt með bréfi byggingarfulltrúa 23. maí 2001. Ágreiningurinn tengist síðara leyfinu. Aðila greinir á um það hvort áfrýjanda hafi borið að láta framkvæma hættumat á svæðinu áður en byggingarleyfi var veitt og leiðbeina stefnda um fyrirliggjandi vitneskju um ofanflóðahættu, sbr. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 49/1997 um varnir gegn snjóflóðum og skriðuföllum.

Eign stefnda er á Kjalarnesi en það sveitarfélag sameinaðist Reykjavík áður en atvik máls þessa urðu. Meðal málsgagna er greinargerð aðalskipulags Kjalarneshrepps 1990-2010, samþykkt í sveitarstjórn hreppsins 2. janúar 1989. Þar segir í lið 2.1.6: „Stórrigningar hafa valdið skriðuhlaupum á Kjalarnesi og hefur svæðið frá Völlum og út að Vallá orðið verst úti. Einna mest tjón varð af skriðuhlaupum á Sjávarhólum árið 1886. Þá kom mikið hlaup úr Gljúfurdal eftir látlausa rigningu í sólarhring. Eftir það fóru býlin Grund og Árvöllur í eyði. Í seinni tíð hafa skriðuhlaup ekki valdið neinu tjóni svo teljandi sé.“ Í greinargerð með aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024 segir undir lið 3.1.17.: „Ekki er vitað um þéttbýlissvæði sem falla undir náttúruvá í landi borgarinnar. Við gerð deiliskipulags undir hlíðum Esju skal leita álits Veðurstofu Íslands um ofanflóðahættu.“

Eftir að stefndi hafði fengið leyfi byggingarfulltrúa til þess að flytja byggingarreitinn innan lóðarinnar og framkvæmdir við húsbygginguna voru langt komnar, fékk hann vitneskju um að skriður hefðu fallið á svæðinu. Leitaði hann þá til byggingarfulltrúans í Reykjavík, sem brást við með því að afla mats Verkfræðistofu Sigurðar Thoroddsen hf. Samkvæmt bréfi hennar 28. febrúar 2002 var gerð lausleg athugun á aðstæðum með tilliti til hættu af ofanflóðum. Niðurstaðan var sú að snjóflóðahætta væri lítil, en að því er aurflóð varðaði gætu smærri atburðir orðið, en ólíklegt væri þó að hætta vegna þeirra við húsið væri yfir viðunandi mörkum. Var talið eðlilegt að leita umsagnar Skipulagsstofnunar og Veðurstofu Íslands um nauðsyn á gerð bráðabirgðahættumats fyrir húsið. Kemur fram að líkur á manntjóni vegna aurskriðu séu margfalt minni en vegna snjóflóða, en eignatjón geti orðið nokkuð.

Byggingarfulltrúi áfrýjanda sendi þá erindi 25. mars 2002 til Veðurstofu Íslands þar sem vísað var í greinargerð Verkfræðistofu Sigurðar Thoroddsen hf. og óskaði eftir því „að Veðurstofan geri formlegt hættumat á þegar byggðu íbúðarhúsi á Smábýli 4, svo og á því svæði sem deiliskipulagið tekur til.“

Bráðabirgðahættumat Veðurstofu Íslands 16. maí 2002 tekur til einbýlishúss á lóð smábýlis nr. 4 á Kjalarnesi, en tekið er fram að ekki sé unnt að verða við því að gera hættumat á svæðinu vegna umfangs þess verkefnis og forgangsröðunar hættumatsverkefna. Niðurstaða varðandi snjóflóðahættu er að staðaráhætta sé ásættanleg, eða minni en 0.3 af 1000 á ári. Um berghlaup segir að ekki sé unnt að útloka að það geti átt sér stað og skapað hættu en ekki sé tilefni til „að ætla að áhætta af þeirra völdum sé óviðunandi í skilningi gildandi reglugerðar um hættumat vegna ofanflóða.“ Skriður hafi fallið á sögulegum tíma og árið 1886 valdið spjöllum á flestum bæjum undir Esjuhlíðum, en skriður af því tagi sem þá féllu séu „að jöfnu ekki hættulegar lífi fólks en geta valdið miklu efnislegu tjóni.“ Merki um skriðuefni, misgróft, sé að finna víða í grennd við húsið. Halli við og fyrir ofan húsið sé þannig að verulega dragi úr skriðhraða aurskriðu og setjist grófasta efnið til en það fínna sígi fram og geti runnið niður á jafnsléttu. Sé tiltölulega auðvelt og ódýrt að verja einstaka byggingar fyrir aurskriðum og flóðum af þessum toga, og er nánar lýst hvernig það megi gera. Að lokum segir að það sé „mat Veðurstofunnar að staðaráhætta í húsinu vegna aurskriða sé ásættanleg ef byggður er garður sem fullnægir framangreindum skilyrðum.“

Að þessari niðurstöðu fenginni vísaði byggingarfulltrúi erindinu til borgarverkfræðings 12. júní 2002 með ósk um að málið væri tekið „til skoðunar og tilhlýðilegrar meðferðar þannig að viðunandi niðurstaða fáist.“ Borgarverkfræðingur fól þá Verkfræðistofu Sigurðar Thoroddsen hf. að gera tillögu að varnargarði vegna aurflóða við smábýli nr. 4 á Kjalarnesi og leysti verkfræðistofan úr því verkefni 21. júlí 2002. Í framhaldi komu athugasemdir frá Árbæjarsafni vegna staðsetningar varnargarðsins, en fornminjar er að finna í nágrenni hússins og var þetta verk því í uppnámi. Sátt náðist ekki og reisti stefndi sjálfur mannvirki fyrir ofan húsið sem jafnframt er varnargarður. Veðurstofan staðfesti 23. mars 2004 að mannvirkið væri fullnægjandi og var byggingarleyfi fyrir því samþykkt 13. apríl 2004.

Stefndi aflaði einnig álits frá Íslenskum orkurannsóknum á skriðum og skriðuhættu við Kerhóla á Kjalarnesi og skilaði Árni Hjartarson, jarðfræðingur, greinargerð þar um 10. desember 2004. Þar segir í upphafi: „Hið nýreista íbúðarhús að Kerhólum stendur undir Esjuhlíðum neðanundir allmiklum skriðuvæng sem kemur úr gili hátt í hlíð. Skriðuhætt er víða á þessum slóðum og skriðufallaannálar geta um allmarga atburði, aurskriður og grjóthrun, bæði frá gamalli og nýrri tíð.“ Í greinargerðinni er lýst jarðfræði svæðisins og sögu skriðufalla þar. Fram kemur að 13 tilvika sé getið í annálum og þar af eigi fjögur við næsta nágrenni Kerhóla frá árunum 1747, 1886, 1939 og 1998. Niðurstaðan er að ætla megi að skriður gætu valdið tjóni á bæjarstæðinu „á hverri öld og það jafnvel oftar en einu sinni.“ Auk þess eru meðal gagna málsins þrjú kort um jarðfræði svæðisins útgefin 1994 og 1997 af áfrýjanda og öðrum sveitarfélögum á höfuðborgarsvæðinu, Landmælingum Íslands og Orkustofnun. Árni Hjartarson vann að því verki ásamt fleirum. Hann skýrði kortin fyrir dómi og staðfesti framangreinda skýrslu sína. Spurður um viðbrögð sín þegar hann kom að eign stefnda, kvaðst hann hafa séð að þarna var hús á skriðusvæði.

Áður en málið var höfðað í héraði beindi stefndi fyrirspurn til Veðurstofu Íslands 22. nóvember 2006 um hvernig háttað væri stöðu vinnu stofnunarinnar við hættumat á svæðinu, en væri það ekki fyrirhugað var óskað eftir endurskoðun á fyrra bráðabirgðamati í ljósi framangreindra rannsókna og niðurstöðu greinargerðar Árna Hjartarsonar og athugasemda í minnisblaði hans 21. júlí 2005 rituðu eftir að hann hafði kannað berglög í grunni á byggingarstað og skurðum vestan og ofan við húsið. Í minnisblaðinu segir meðal annars: „Það þarf enginn að velkjast í vafa um að Kerhólar eru á skriðufallasvæði.“

Í svari Veðurstofu Íslands 15. febrúar 2007 kemur fram að hættumat fyrir Kjalarnes og Esjurætur verði unnið að ósk hættumatsnefndar en ekki einstaklinga, og hættumatsnefnd Reykjavíkur hafi ekki verið skipuð. Bráðabirgðahættumatið 16. maí 2002 gildi þar til formlegt hættumat hafi verið staðfest, sbr. reglugerð nr. 505/2000 um hættumat vegna ofanflóða, flokkun og nýtingu hættusvæða og gerð bráðabirgðahættumats. Bent er á að reglugerðin miði „við áhættu af manntjóni einstaklinga sem eru inni í húsi“ en ekki eignatjón. Þá er vísað til rannsóknar Árna Hjartarsonar og í niðurlagi svarsins segir: „Þótt nýjar upplýsingar liggi nú fyrir um skriðusögu við Kerhóla, teljum við að meginniðurstöður bráðabirgðahættumatsins standi óhaggaðar, þ.e. að með minniháttar vörnum sé hægt að gera skriðuáhættu á Kerhólum viðunandi í skilningi reglugerðar nr. 505/2000. Því teljum við ekki þörf á að endurskoða bráðabirgðahættumat Veðurstofunnar frá 16. maí 2002.“

Málsatvikum að öðru leyti og málsástæðum aðila er lýst í hinum áfrýjaða dómi.

II

Áfrýjandi telur að ekki hafi verið skylt að gera hættumat vegna eignar stefnda, annars vegar þar sem hættumat skuli fyrst og fremst ná til þéttbýlis og svæða þar sem þétt byggð er fyrirhuguð, og hins vegar að hættumat skuli fela í sér mat á þeirri hættu sem lífi fólks er búin vegna ofanflóða á byggð svæði eða skipulögð byggingarsvæði, en hvorugt þessara atriða eigi við hér.

Í 2. málslið 1. mgr. 4. gr. laga nr. 49/1997 segir: „Skal hættumat fyrst og fremst ná til þéttbýlis og svæða þar sem þétt byggð er fyrirhuguð.“ Í athugasemdum með frumvarpi til laganna er þetta orðalag skýrt þannig að þar sem skipulagsskylda sé nú orðin almenn á landinu öllu felist nær engin afmörkun í tilvísun eldri laga til skipulagðra svæða. Því sé lagt til að gerð verði sú breyting á lögunum, að hættumat verði fyrst og fremst látið ná til þéttbýlis og svæða þar sem þétt byggð er fyrirhuguð. Tilgangurinn sé sá að leggja á það áherslu „að vinna við hættumat á þéttbýlisstöðum skuli hafa forgang en alls ekki er útilokað að í framtíðinni verði slíkt mat jafnframt látið ná til dreifbýlla svæða.“ Þá kemur fram í almennum inngangi athugasemdanna, að ný þekking og reynsla leiði nú til þess að gera verði ný hættumöt og fella eldri möt úr gildi. Skuli bráðabirgðamöt því fara fram þegar þörf krefur svo þróun nýrrar byggðar stöðvist ekki af þeim sökum. Á meðan ekki liggi fyrir vandað hættumat skuli „mörkin fyrir örugg byggingarsvæði dregin þröngt vegna varfærnissjónarmiða.“

Af framangreindu er ljóst að hagkvæmissjónarmið hafa ráðið orðalagi ákvæðisins þar sem lögunum sé ætlað að beina heildarvinnu við gerð nýrra hættumata fyrst að þéttbýliskjörnum, enda skal samkvæmt 2. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 505/2000 gera hættumat fyrir svæði utan þéttbýlis liggi fyrir því gildar ástæður að mati ofanflóðanefndar.

Þéttbýli er þannig skilgreint í 2. gr. reglugerðar nr. 505/2000 og skipulagsreglugerð nr. 400/1998, gr. 1.3, að um sé að ræða þyrpingu húsa þar sem búa að minnsta kosti 50 manns og fjarlægð milli húsa fer að jafnaði ekki yfir 200 metra. Upplýsingar um það hvort sú byggð sem komin er undir Esjurótum á Kjalarnesi uppfylli þessi skilyrði eru ekki fyrir hendi í málinu. Hins vegar hefur verið lagður fyrir Hæstarétt uppdráttur úr aðalskipulagi Kjalarness þar sem svæði úr landi Móa, Skrauthóla og Sjávarhóla er hlutað niður í 14 númeraðar spildur. Ekki eru mælieiningar á teikningunni en hús eru staðsett þétt sitt hvoru megin við önnur hver lóðamörk. Þegar stefndi óskaði eftir að flytja staðsetningu íbúðarhúss síns var erindið kynnt fyrir hagsmunaaðilum á spildum 3 og 5, en spilda stefnda er númer 4. Samkvæmt 7. mgr. 43 gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, sem vísað var til í þeirri kynningu, var skylt að hafa þennan hátt á í þegar byggðu hverfi, þar sem deiliskipulag lá ekki fyrir. Telja verður að fasteign stefnda geti samkvæmt þessari teikningu fallið undir þá skilgreiningu að vera í þéttbýli. Þá tekur 4. gr. laga nr. 49/1997, sbr. 2. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 505/2000, til eignarinnar þar sem upplýst er að ofanflóð hafa fallið nálægt hússtæðinu og er þar um einnig vísað til tilgangs lagaákvæðisins sem hér að framan hefur verið lýst. Að því er varðar afstöðu stefnda, sbr. bréf hans 6. mars 1999 þegar hann sótti fyrst um byggingarleyfi, þá verður ekki séð að vilji hans til að vera í smábýlaumhverfi eða val hans á byggingarstæði breyti neinu um lagaskyldur áfrýjanda. Stefnda bar að sækja um leyfi til borgaryfirvalda bæði til þess að fá upphaflegt byggingarleyfi og til þess að færa byggingarreitinn innan lóðarinnar.

Þá byggir áfrýjandi á því að með hættumati skuli meta hvort lífi manna standi ógn af ofanflóðum, en ekki hafi verið um slíka hættu að ræða. Heimildir um skriðuföll á Kjalarnesi voru til staðar þegar stefndi sótti um byggingarleyfi og landfræðilegar aðstæður undir Esjuhlíðum gáfu fullt tilefni til þess að láta mat fara fram. Breytir þar engu þó að ekki sé vitað um að slys hafi orðið þar á fólki vegna ofanflóða. Samkvæmt 4. málslið 1. mgr. 4. gr. laga nr. 49/1997 skal hættumat „fela í sér mat á þeirri hættu sem lífi fólks er búin vegna ofanflóða“, sbr. einnig 3. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 505/2000. Örugg vitneskja um hvort slík hætta er fyrir hendi fæst ekki fyrr en að loknu mati og getur því ekki orðið ákvörðunarástæða fyrir því að láta mat fara fram.

Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið standa þessar málsástæður áfrýjanda ekki í vegi fyrir að skylt hafi verið að vinna bráðabirgðahættumat.

III

Samkvæmt 1. málslið 1. mgr. 4. gr. laga nr. 49/1997 skulu sveitarstjórnir í sveitarfélögum þar sem ofanflóð hafa fallið á byggð eða nærri henni eða hætta er talin á slíku láta meta hættu á ofanflóðum, sbr. og 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 505/2000. Sveitarfélag skal hafa frumkvæði að gerð hættumats og beina því erindi til umhverfisráðherra, sem skipar þá hættumatsnefnd, sbr. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 49/1997. Samkvæmt 3. mgr. ákvæðisins skal Veðurstofa Íslands annast hættumat að beiðni hættumatsnefndar og samkvæmt samningi á milli þeirra. Samkvæmt 4. mgr. skal taka fullt tillit til hættumats við alla skipulagsgerð, en samkvæmt 5. mgr. setur ráðherra nánari reglur um hættumat, sbr. reglugerð nr. 505/2000. Samkvæmt 25. gr. þeirrar reglugerðar skal sveitarstjórn leita álits Skipulagsstofnunar um málsmeðferð áður en hún gerir breytingu á deiliskipulagi eða aðalskipulagi, eða veitir byggingarleyfi samkvæmt gildandi deiliskipulagi á svæði þar sem ofanflóð eru hugsanleg en staðfest hættumat liggur ekki fyrir. Skipulagsstofnun metur hvort óska beri eftir bráðabirgðahættumati hjá Veðurstofu Íslands.

Áfrýjandi ber fyrir sig að deiliskipulag samkvæmt 25. gr. reglugerðarinnar hafi ekki legið fyrir, heldur aðeins gamalt aðalskipulag Kjalarneshrepps. Engu að síður er í bréfum byggingarfulltrúa áfrýjanda 25. mars 2002 og 12. júní sama ár, þar sem fjallað er um byggingarleyfi stefnda, vísað til deiliskipulags á svæðinu frá því um 1982, eins og þar segir. Um deiliskipulag á svæðinu hefur þó ekki verið nánar upplýst í málinu. Ennfremur er því haldið fram að starfsfólk áfrýjanda hjá borgarskipulagi og byggingarfulltrúa hafi ekki haft vitneskju um ofanflóðahættu á lóð stefnda þegar byggingarleyfi voru gefin út og er í því sambandi meðal annars vísað til þess að tilvitnað aðalskipulag Reykjavíkur 2001–2024 hafi tekið gildi í árslok 2002 eða um einu og hálfu ári eftir að stefnda var veitt byggingarleyfi. Er þar væntanlega vísað til leyfis stefnda til að færa byggingareitinn.

Kjalarneshreppur hafði sameinast áfrýjanda þegar stefndi sótti upphaflega um byggingarleyfi 6. mars 1999. Það leyfi var samþykkt 29. júní 2000 en flutningur byggingarreitsins innan lóðarinnar 23. maí 2001. Við afgreiðslu þessara erinda hlutu skipulags- og byggingaryfirvöld í Reykjavík að taka mið af aðalskipulagi Kjalarness þar sem nýtt aðalskipulag Reykjavíkur, sem náði yfir Kjalarnessvæðið, hafði ekki tekið gildi. Í því voru, eins og að framan er rakið, upplýsingar um ofanflóðahættu á svæðinu. Samkvæmt framagreindu og samkvæmt 25. gr. reglugerðar nr. 505/2000 átti áfrýjandi að leita álits Skipulagsstofnunar áður en hún veitti umþrætt byggingarleyfi, enda lá ekki fyrir staðfest hættumat. Þá er ljóst að þrátt fyrir að aðalskipulag Reykjavíkur 2001-2024 hafi ekki tekið formlega gildi fyrr en í lok árs 2002, hefur það verið í vinnslu í einhvern tíma. Í því er sambærileg athugasemd vegna ofanflóðahættu við Esjurætur og er að finna í aðalskipulagi Kjalarneshrepps. Vegna þessa og eldri rannsókna á svæðinu, sem áfrýjandi stóð að, verður við það að miða að starfsmenn hans hafi haft vitneskju um ofanflóðahættu undir hlíðum Esju.

Veðurstofa Íslands hefur það lögbundna hlutverk að annast hættumat samkvæmt 3. mgr. 4. gr. laga nr. 49/1997 og bráðabirgðahættumat samkvæmt 25. gr. reglugerðar nr. 505/2000. Hættumat fer fram að beiðni hættumatsnefndar eða Skipulagsstofnunar í tilviki bráðabirgðahættumats. Í bráðabirgðahættumati sínu 16. maí 2002 telur Veðurstofan að staðaráhætta í húsi stefnda vegna snjóflóða sé ásættanleg og vegna berghlaupa ekki óviðunandi, en að því er varði aurskriður sé staðaráhætta „í húsinu“ ásættanleg „ef byggður er garður“ sem fullnægi tilteknum skilyrðum, sem nánar er lýst í matinu. Í svari Veðurstofunnar 15. febrúar 2007 við beiðni stefnda um endurskoðun bráðabirgðahættumatsins er tekið fram að slíkt mat sé ekki gert að beiðni einstaklinga en síðan segir í lok bréfsins: „Þótt nýjar upplýsingar liggi nú fyrir um skriðusögu við Kerhóla, teljum við að meginniðurstöður bráðabirgðahættumatsins standi óhaggaðar, þ.e. að með minniháttar vörnum sé hægt að gera skriðuáhættu á Kerhólum viðunandi í skilningi reglugerðar nr. 505/2000. Því teljum við ekki þörf á að endurskoða bráðabirgðahættumat Veðurstofunnar frá 16. maí 2002.“ Stefndi heldur því fram að ofanflóðahætta sé hér verulega vanmetin en hefur þó ekki hnekkt mati hins opinbera matsaðila. Er bráðabirgðahættumat Veðurstofu Íslands því lagt til grundvallar í málinu.

Vegna þeirrar vitneskju sem var til staðar um aðstæður á Kjalarnesi undir Esjuhlíðum og þar sem hættumatsnefnd hafði ekki verið skipuð og hættumat lá ekki fyrir, þá bar að fara með umsókn stefnda um byggingarleyfi samkvæmt VII. kafla reglugerðar nr. 505/2000. Niðurstaða bráðabirgðahættumats sem síðar var gert staðfestir að tilefni var til þess. Starfsmenn áfrýjanda fóru því ekki að lögum við afgreiðslu byggingarleyfis til stefnda og síðar leyfis til flutnings á byggingarreitnum innan lóðarinnar.

IV

Stefndi kveðst hafa orðið fyrir tjóni annars vegar þar sem verðmæti eignar hans sé minna vegna ofanflóðahættu og hins vegar vegna kostnaðar sem hann hafi orðið fyrir við hönnun og byggingu ofanflóðavarnar.

Stefndi aflaði virðingargjörðar fasteignasala 11. nóvember 2002 um verðmæti eignar sinnar. Í niðurstöðu hennar kemur fram að virðingarmaður telur rýrnun vegna ofanflóðahættu og óhagræðis vegna fornleifa geta verið um 20 til 25%. Hér er um einhliða álit að ræða og hefur stefndi því ekki sannað tjón af þessum sökum, og þá einnig að teknu tilliti til þess að ofanflóðavörn hefur verið byggð eftir að virðingargjörð fór fram.

Með framlögðum teikningum og vætti Helga Guðjóns Samúelssonar, byggingarverkfræðings, er nægilega sannað að garður sá sem upphaflega var teiknaður fyrir ofan hús stefnda var hannaður sem skjólvörn fyrir vindi, en ekki sem ofanflóðavörn. Stefndi lét hanna aurskriðuvörn 28. október 2003 og var áætlaður byggingarkostnaður við hana 7.000.000 krónur. Ekki liggja fyrir upplýsingar um endanlegan byggingarkostnað. Um er að ræða mannvirki úr járnbentri steypu sem á að standast uppsafnað skriðuhlaup í allt að 3ja m hæð. Fyrir neðan varnarvegginn er teiknað léttbyggt hesthús og gróðurhús, hlaða og haughús. Veðurstofan staðfesti 23. mars 2004 að tillaga að mannvirki þessu væri fullnægjandi til þess að áhætta í íbúðarhúsinu yrði ásættanleg. Einnig er tekið fram í svari Veðurstofunnar að samkvæmt bráðabirgðahættumati hafi verið talið að ásættanleg áhætta næðist ef byggður væri lágur garður ofan við íbúðarhúsið.

Stefndi hefur sýnt fram á að nauðsynlegt var að byggja varnarmannvirki til þess að tryggja öryggi fólks í íbúðarhúsinu á þeim stað sem það var reist, og að starfsmenn áfrýjanda hefðu átt að láta meta ofanflóðahættu á staðnum áður en byggingarleyfi var veitt. Þó að hvorki liggi fyrir nákvæmur kostnaður, né hvort mannvirki það sem hann hefur reist hefur orðið umfangsmeira en nauðsyn bar til, þá þykir stefndi hafa leitt nægar líkur að því, að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna kostnaðar við að byggja varnarmannvirki. Er því staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um viðurkenningu á skaðabótaskyldu áfrýjanda vegna tjóns sem stefndi hefur orðið fyrir vegna þess að mat á ofanflóðahættu fór ekki fram áður en leyfi var veitt til að reisa íbúðarhús hans.

Samkvæmt framangreindri niðurstöðu skal áfrýjandi greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti svo sem nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Reykjavíkurborg, greiði stefnda, Þorsteini H. Kúld, 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 5. maí 2008.

Mál þetta, sem dómtekið var 10. apríl sl., er höfðað af Þorsteini H. Kúld, Kerhólum, Reykjavík, á hendur Reykjavíkurborg, Ráðhúsi Reykjavíkur, Tjarnargötu 11, Reykjavík, með stefnu áritaðri um birtingu 9. maí 2007.

Stefnandi gerir eftirfarandi dómkröfur í málinu:

1.                  Að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefndu vegna tjóns stefnanda af völdum yfirvofandi ofanflóðahættu á spildunni Kerhólar á Kjalarnesi.

2.                  Að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefndu vegna tjóns stefnanda af völdum friðaðra fornminja sem eru á spildunni Kerhólar á Kjalarnesi.

3.                  Að stefnda verði dæmd til greiðslu málskostnaðar, að skaðlausu, að mati dómsins eða samkvæmt málskostnaðarreikningi.

Stefnda krefst sýknu af kröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefndu málskostnað að mati dómsins.

Málsatvik.

Stefnandi er eigandi lóðar (landspildu) á Kjalarnesi sem nú ber nafnið Kerhólar. Byggingafulltrúi í Reykjavík samþykkti 29. júní 2000 umsókn stefnanda um að reisa einbýlishús á lóðinni og réðst stefnandi í framkvæmdir. Fljótlega kom í ljós að fyrirhuguð staðsetning hússins var óhentug og leitaði stefnandi eftir því að samþykkt yrði ný staðsetning hússins, til norðurs á lóðinni, nær Esjunni. Með bréfi byggingarfulltrúa frá 23. maí 2001 var stefnanda veitt byggingarleyfið með fyrirvara um staðfestingu borgarstjórnar, sem gekk eftir.

Stefnandi hóf að reisa hús sitt á lóðinni en í nóvember 2001 komu fram upplýsingar á almennum skipulagsfundi á Kjalarnesi um hugsanlega ofanflóðahættu á þessu svæði. Leitaði stefnandi til byggingarfulltrúa, sem óskaði eftir hættumati frá Verkfræðistofu Sigurðar Thoroddsen hf. Í bréfi verkfræðistofunnar frá 28. febrúar 2002 kom fram að mjög ólíklegt væri að áhætta vegna aurflóða væri yfir ásættanlegum mörkum þótt viðvarandi hætta væri á smærri atburðum og spjöllum vegna vatnavaxta. Þá ritaði byggingarfulltrúi í Reykjavík bréf til Veðurstofu Íslands 25. mars 2002 og óskaði eftir formlegu hættumati á svæðinu. Í svarbréfi Veðurstofu frá 16. maí 2002 kom fram að ekki væri hægt að gera hættumat að svo stöddu en gert var bráðabirgðahættumat. Samkvæmt því var staðaráhætta vegna snjóflóða talin ásættanleg samkvæmt gildandi reglugerð. Hins vegar var talið að ekki væri hægt að útiloka hættu af völdum berghlaupa. Loks taldi Veðurstofan að staðaráhætta vegna aurskriða og slíkra flóða yrði viðunandi ef byggður yrði varnargarður fyrir ofan húsið. Endanlegt hættumat Veðurstofu liggur ekki fyrir.

Verkfræðistofa Sigurðar Thoroddsen hf. sendi tillögu að varnargarði til stefndu og stefnda bauðst til að greiða kostnað við þær framkvæmdir. Stefnandi taldi hins vegar tillögu þessa óviðunandi og varð ekki úr þeim framkvæmdum, m.a. vegna þess að stefnandi taldi veigameiri mannvirki þurfa til að verja húsið, auk þess sem tillögur verkfræðistofunnar voru vart framkvæmanlegar vegna fornminja sem komið höfðu í ljós á jörðinni.

Við hús stefnanda eru friðaðar fornminjar og hefur stefnandi haldið því fram að tilvist fornleifa þessara skerði verulega notkunarmöguleika stefnanda á húsinu og lóð hans.

Í málinu liggur frammi ,,virðingargjörð“ Magnúsar Axelssonar löggilts fasteignasala en samkvæmt niðurstöðu hennar var eign stefnanda, í því ástandi er hún var á matsdegi, 11. nóvember 2002, ,,að teknu tilliti til ofanflóðahættu og óhagræðis vegna fornleifa“ metin á verðbilinu 15.200.000-16.200.000 krónur en verðmæti eignarinnar sé annars 20.250.000 krónur.

Í kjölfar þessarar virðingargjörðar lagði stefnandi til við stefndu að stefnda greiddi 15 milljónir króna fyrir húsið, það yrði jafnað við jörðu, auk þess sem stefnanda yrði veitt leyfi til þess að reisa hús á öruggum stað á landinu án endurgjalds. Þessum kröfum stefnanda hafnaði stefnda.

Með bréfi 3. mars 2003 leitaði stefnandi upplýsinga um málið frá Skipulagsstofnun. Í svarbréfi stofnunarinnar frá 27. mars 2003 var m.a. upplýst að stofnunin hefði ekki fjallað um erindi varðandi byggingarleyfisveitingar á spildunni. Jafnframt var upplýst að stefnda hefði ekki leitað álits stofnunarinnar í samræmi við 25. gr. reglugerðar nr. 505/2000.

Stefnandi kveður að vera kunni að skortur á vilja til úrlausna af hálfu stefndu hafi m.a. helgast af því að stefnda hafi talið að við hönnun húss stefnanda hafi í öndverðu verið gert ráð fyrir varnargarði. Hafi byggingarfulltrúi í Reykjavík m.a. látið hafa þetta eftir sér í fréttaviðtali. Hið rétta sé að við hönnun húss hans hafi verið gert ráð fyrir skjólgarði sem mynda hafi átt skjól fyrir vindum úr austri og suðaustri. Þetta mannvirki hafi því á engan hátt verið til þess fallið að verjast ofanflóðum, enda hafi það á engan hátt komið til umræðu við hönnun hússins.

Stefnandi réðst sjálfur í að láta hanna fyrir sig varnarmannvirki og fékk Vilhjálm Þórhallsson verkfræðing til þess. Samkvæmt kostnaðaráætlun hans nemur heildarkostnaður við byggingu þess 7 milljónum króna.

Stefnandi leitaði til Íslenskra orkurannsókna, ÍSOR, um gerð hættumats vegna ofanflóða og liggur fyrir greinargerð Árna Hjartarsonar jarðfræðings varðandi það. Niðurstöður greinargerðar hans eru þær m.a. að hætta sé á skriðuhlaupum á bæjarstæðinu.

Máli þessu var vísað frá dómi með úrskurði dómsins 5. desember 2007 en með dómi Hæstaréttar 23. janúar 2008 var sá úrskurður ómerktur og lagt fyrir dóminn að taka málið til efnismeðferðar.

Fyrir dóminn komu og gáfu skýrslur stefnandi, Helgi G. Samúelsson og Árni Hjartarson. Árni staðfesti greinargerð sína frá 10. desember 2004 og minnisblað sitt frá 21. júlí 2005. Hann kvað jarðfræðilegar heimildir sýna að skriður hafi farið um þann stað þar sem íbúðarhúsið að Kerhólum standi, án þess að þeirra sé getið í sögulegum heimildum.

Málsástæður og lagarök stefnanda.         

Stefnandi kveður að heildarumfang tjóns síns sé ekki ljóst á þessum tímapunkti. Ljóst sé þó af gögnum málsins að stefnandi muni þurfa að þola umtalsverða skerðingu á verðmæti húseignar sinnar vegna fyrirliggjandi ofanflóðahættu og vegna friðaðra fornminja sem í ljós hafi komið. Þá sé ljóst að stefnandi þurfi að láta reisa varnarmannvirki á landinu og byggi stefnandi á því að stefndu beri að greiða þann kostnað sem af því hljótist að stærstum hluta. Telji stefnandi að hann hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn dómstóla um bótaábyrgð stefnanda, eins og í kröfugerð greini, sbr. t.d. 2. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Undir 1. kröfulið stefnanda falli það tjón sem tengist tilvist ofanflóðahættu og það tjón sem hljótist vegna kostnaðar við að reisa varnarmannvirki í samræmi við þá áhættu sem fyrir hendi sé. Stefnandi byggir á því að stefndu hafi borið að láta fara fram hættumat á svæðinu áður en stefnanda var veitt leyfi til að byggja hús sitt. Sú skylda komi skýrt fram í ákvæðum laga nr. 49/1997, einkum 4. gr. laganna. Stefnda hafi ekki sinnt þessari skyldu sinni, en stefnanda hafi verið rétt að líta svo á, fyrst umsókn hans um byggingarleyfi var samþykkt án athugasemda að þessu leyti, að ekki væri fyrir hendi nein ofanflóðahætta á svæðinu. Samkvæmt téðu ákvæði 4. gr. laga nr. 49/1997 sé sveitarstjórnum skylt að láta meta hættu á ofanflóðum, þar sem ofanflóð hafi fallið á byggð eða nærri henni, en ágreiningslaust sé, að sú sé væntanlega raunin hér. Þótt lögð sé sérstök áhersla á þéttbýl svæði í ákvæðinu, sé skyldan almenn og taki til allra byggðra svæða. Fallist dómurinn ekki á þetta, sé allt að einu á því byggt að hið umdeilda svæði, þ.e. Kjalarnes, hljóti að teljast til þéttbýlissvæðis í skilningi ákvæðisins. Kjalarnes sé hluti af þéttbýliskjarna Reykjavíkur. Þéttbýliskjarni sé á Kjalarnesi, mjög nærri lóð stefnanda, og tilvist hans sé að minnsta kosti næg til að þess að skylda stefndu, samkvæmt 4. gr. laganna, hafi ekki eingöngu verið virk, heldur afar aðkallandi. Verði ekki á þetta fallist, er á því byggt að stefndu hafi a.m.k. verið skylt að upplýsa stefnanda um skort á hættumati á svæðinu og ástæður þess, en jafnframt hafi stefndu borið að upplýsa stefnanda um hugsanlega ofanflóðahættu, sem stefndu hafi átt að vera kunnugt um. Slíkar upplýsingar hefðu gert að verkum að stefnandi hefði getað takmarkað tjón sitt. Stefnda hafi enn ekki látið gera endanlegt hættumat á svæðinu og byggir stefnandi á því að áhætta af ofanflóðum sé verulega vanmetin í bráðabirgðahættumati Veðurstofu Íslands. Stefnandi þurfi að láta reisa varnarmannvirki á landinu með miklum tilkostnaði. Þá geti almenn hræðsla vegna ofanflóðahættu valdið verulegri lækkun á markaðsvirði fasteigna á hættusvæðum, sbr. fyrirliggjandi matsgerð Magnúsar Axelssonar fasteignasala. Stefnandi telur að hafna beri bráðabirgðahættumati Veðurstofu Íslands, þar sem það hafi ekki verið unnið með þeim hætti sem krafist er um endanlegt hættumat. Leggja beri til grundvallar rannsóknir og gögn Árna Hjartarsonar hjá ÍSOR til stuðnings þeirri ályktun að ofanflóðahætta sé veruleg. Þegar litið sé til þess að Veðurstofa Íslands hafi staðfest að varnarmannvirki það, sem stefnandi sé að reisa, sé fullnægjandi, telji stefnandi ljóst að bæta beri a.m.k. verulegan hluta þess kostnaðar sem hann hafi orðið fyrir og muni verða fyrir við að reisa mannvirkið og halda því við. Stefnandi byggir á því að stefndu hafi borið að leita álits Skipulagsstofnunar áður en byggingarleyfi var veitt, en það hefði að öllum líkindum leitt til þess að hættumat, eða a.m.k. bráðabirgðahættumat, hefði verið gert áður en byggingarleyfi var veitt. Stefnandi hafi verið alveg grandlaus um yfirvofandi ofanflóðahættu er hann hófst handa við húsbygginguna, en stefnda hins vegar ekki.

Í aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, komi fram að leita skuli álits Veðurstofu Íslands um ofanflóðahættu við gerð deiliskipulags undir hlíðum Esju. Þessi áskilnaður sé eingöngu til kominn vegna fyrirliggjandi vitneskju byggingar- og skipulagsyfirvalda stefndu um ofanflóðahættu undir hlíðum Esju. Á árinu 2001 hafi stefnda ekki enn gert deiliskipulag fyrir svæðið þrátt fyrir skyldu þar að lútandi, samkvæmt 23., sbr. 9. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Byggi stefnandi á því að stefnda verði að bera ábyrgð á því að deiliskipulag hafi ekki verið gert. Einnig beri stefnda ábyrgð á því að ekki hafi verið aflað upplýsinga eða álits Veðurstofu Íslands áður en umsókn stefnanda hafi verið afgreidd. Að þessu athuguðu byggi stefnandi á því að stefnda hafi vitað eða mátt vita um hugsanlega áhættu á því svæði þar sem stefnandi óskaði eftir að byggja, óháð því hvort deiliskipulag hafði verið gert eða ekki. Slík vitneskja stefndu hefði átt að leiða til réttmætra og löglegra viðbragða af hálfu stefndu, áður en stefnandi stofnaði til verulegs kostnaðar við húsbyggingu sína.

Á síðasta áratug liðinnar aldar hafi verið unnar ítarlegar rannsóknir á vatnsfari, berggrunni og jarðgrunni höfuðborgarsvæðisins. Stefnda hafi verið einn þeirra aðila sem staðið hafi að þessum rannsóknum. Ítarleg kort hafi verið gefin út vegna þessa árin 1994 og 1997. Á þessum kortum séu skilmerkilega sýndar skriður á eða í námunda við lóð stefnanda og staðsetning framhlaupsseta og skriðuseta nákvæmlega kortlögð. Hafi stefnanda átt að vera um þetta kunnugt.

Með útgáfu byggingarleyfis til handa stefnanda hafi stefnda verið að viðurkenna að lóðin væri hæf til að byggja mætti á henni íbúðarhús á þeim stað sem umsókn stefnanda hafi borið með sér.

Auk alls framangreinds byggi stefnandi á því að stefndu hafi borið, áður en stefnanda var veitt heimild til húsbyggingar, að láta rannsaka og meta fornleifar á svæðinu og gera stefnanda viðvart um tilvist þeirra. Þessi skylda stefndu leiði m.a. af ákvæðum laga nr. 107/2001, einkum 11. gr. laganna og samsvarandi ákvæðum eldri laga nr. 88/1989. Fram komi í kafla 3.1.18 í aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, að þar sem ekki liggi fyrir aðal- og deiliskráning fornleifa skuli gerð fornleifaskráning áður en ráðist sé í deiliskipulagsgerð eða veitt heimild fyrir verklegum framkvæmdum. Þessi fyrirmæli aðalskipulags séu í samræmi við almenna skyldu sveitarfélaga í þessum efnum. Að þessu athuguðu byggi stefnandi á því að stefndu hefði átt að vera kunnugt um tilvist þeirra fornleifa sem hér um ræði, áður en stefnanda hafi verið veitt byggingarleyfi. Tjón stefnanda vegna skertra afnota sé því á ábyrgð stefndu, enda hafi stefnandi verið grandlaus um tilvist fornleifa á svæðinu áður en byggingarframkvæmdir hófust. Fornleifarnar geri það einnig að verkum að kostnaður við varnarmannvirki verði verulega hærri en ella, enda erfitt að koma við varnarmannvirkjum á svæðinu nema þau séu steypt.

Að lokum byggi stefnandi á því að almennar málsmeðferðarreglur stjórnsýsluréttarins, einkum grundvallarregla 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, um rannsóknarskyldu stjórnvalda, leiði til þess að á stefndu verði felld bótaábyrgð í málinu. Útgáfa byggingarleyfis sé stjórnsýsluákvörðun í skilningi laganna. Hvort sem um ofanflóðahættu sé að ræða eða tilvist fornminja, skorti alfarið á viðhlítandi rannsókn af hálfu stefndu.

Í málinu byggir stefnandi einkum á lögum um varnir gegn snjóflóðum og skriðuföllum nr. 49/1997, skipulags- og byggingarlögum nr. 73/1997, þjóðminjalögum nr. 107/2001 og stjórnsýslulögum nr. 37/1993, svo og reglugerðum sem kunni að vera settar í skjóli þessara laga. Þá sé byggt á öðrum lögfestum og ólögfestum meginreglum skaðabótaréttarins, þ.á m. um vinnuveitendaábyrgð og ábyrgð opinberra aðila. Um réttarfar sé byggt á lögum nr. 91/1991.

Málsástæður og lagarök stefndu.          

Stefnda byggir á því að af málatilbúnaði stefnanda verði ekki ráðið hvaða hagsmuni hann hafi af því að fá dóm fyrir kröfum sínum um viðurkenningu skaðabótaskyldu vegna yfirvofandi ofanflóðahættu og friðaðra fornminja.

Stefnda bendir á, varðandi kröfu um viðurkenningu á skaðabótaskyldu vegna ofanflóðahættu, að samkvæmt 4. gr. laga nr. 49/1997 um varnir gegn snjóflóðum og skriðuföllum beri sveitarfélögum að láta meta hættu á ofanflóðum í þéttbýli eða á svæðum, þar sem þétt byggð er fyrirhuguð, en ekki í dreifbýli. Með hliðsjón af greinargerð með 4. gr. laga nr. 49/1997 megi ljóst vera að bein lagaskylda hvíldi ekki á stefndu til þess að láta meta hættuna á ofanflóðum í hlíðinni við fasteign stefnanda. Í 4. gr. laganna segi að skylda sveitarfélaga í þessum efnum taki fyrst og fremst til þéttbýlis, en hvergi í ákvæðinu sé sérstaklega minnst á skyldur sveitarfélaga í þessum efnum í dreifbýli. Í þessu sambandi skuli bent á að í 8. gr. reglugerðar nr. 505/2000 um hættumat vegna ofanflóða og nýtingu hættusvæða og gerð bráðabirgðahættumats, sem sé sett með stoð í 4. gr. laga nr. 49/1997, sé nánar fjallað um skyldur sveitarfélaga við gerð hættumats. Í 8. gr. sé skýrt tekið fram að gera skuli hættumat fyrir svæði utan þéttbýlis, s.s. einstaka sveitabæi, enda liggi fyrir gildar ástæður að mati ofanflóðanefndar t.d. í þeim tilvikum sem ofanflóð hafi fallið á eða staðnæmst í nálægð við íbúðarhúsnæði. Það sé því í undantekningatilvikum, þegar gildar ástæður liggi fyrir, sem sveitarfélögum beri skylda til að framkvæma hættumat í dreifbýli. Fasteign stefnanda sé utan þéttbýlis samkvæmt skilgreiningu skipulagreglugerðar nr. 400/1998, en þéttbýli teljist þyrping húsa þar sem búa a.m.k. 50 manns og fjarlægð milli húsa fari að jafnaði ekki yfir 200 metra, sbr. grein 1.3.

Allt að einu hafi stefnda látið sérfræðinga kanna hættuna á ofanflóði á umræddu svæði og hafi mat þeirra verið staðfest í öllum grundvallaratriðum í bráðabirgðahættumati af sérfræðingum Veðurstofunnar. Stefnda hafi því brugðist við með þeim úrræðum sem honum voru tiltæk. Ekki liggi fyrir formlegt hættumat á ofanflóðum á viðkomandi svæði, en lögum samkvæmt sé það aðeins Veðurstofan sem geti framkvæmt slíkt mat. Bráðabirgðaniðurstöður hafi hins vegar bent eindregið til þess að staðaráhætta í húsinu væri forsvaranleg og hafi ekki farið í bága við ákvæði reglugerðar nr. 505/2000 um hættumat vegna ofanflóða, flokkun og nýtingu hættusvæða og gerð bráðabirgðahættumats.

Stefnandi hafi ekki orðið fyrir neinu sannanlegu tjóni. Væru því skilyrði bótaskyldu á annað borð uppfyllt í máli þessu megi ljóst vera að á þá bótaskyldu myndi ekki reyna fyrr en sýnt hefði verið fram á tjón stefnanda. Í þessu sambandi skuli bent á Hæstaréttardóm 1991:1368, en í máli þessu taldi Hæstiréttur að íbúi við Vesturlandsveg hefði ekki sýnt fram á að færsla vegarins hefði leitt til verðrýrnunar á fasteign hans, enn sem komið væri. Mosfellsbær var því sýknaður í þessum þætti málsins.

Vísað er á bug kröfu stefnanda um að viðurkennt verði með dómi að hann eigi skaðabótarétt vegna tjóns sem hann hafi orðið fyrir eða kunni að verða fyrir vegna þess að ,,stefndu hafi borið, áður en stefnanda var veitt heimild til húsbyggingar, að láta rannsaka og meta fornleifar á svæðinu og gera stefnanda viðvart um tilvist  þeirra“ .

Stefnda bendir á að á teikningum frá stefnanda séu tilgreindar sýnilegar rústir og hafi þær því verið kunnar stefnanda þegar hann tók ákvörðun um að biðja um heimild til þess að flytja byggingarreitinn norðar á landi sínu.

Engin deiliskipulagsvinna hafi farið fram vegna samþykktar byggingarleyfisins enda engin krafa til þess. Landbúnaðarsvæði það sem land stefnanda sé á krefjist ekki deiliskipulags. Ekkert deiliskipulag sé til um land stefnanda. Engin skylda hafi hvílt á stefndu til þess að láta framkvæma rannsókn og meta fornleifar á svæðinu með vísan til aðalskipulags Reykjavíkur 2001 til 2024. Hafa skuli í huga að nefnt skipulag tók gildi með staðfestingu ráðherra á því þann 20. desember 2002, eða nokkru eftir að búið var að samþykkja breyttan byggingarstað.

Friðun fornleifa byggi á heimildum þjóðminjalaga nr. 107/2001, sbr. einkum 10. og 11. gr. laganna. Sé þar um að ræða heimildir af hálfu löggjafans til almennra takmarkana á eignarráðum eigenda svæða þar sem fundist hafa fornleifar. Með engu móti verði séð að þær lögbundnu takmarkanir, sem stefnandi kunni að þurfa að sæta vegna fornleifa á umræddri landspildu, leiði til bótaskyldu af hálfu Reykjavíkurborgar. 

Aðalskipulag Kjalarneshrepps 1990-2010 hafi verið í gildi þegar byggingarleyfi stefnanda var samþykkt en ekki hafi verið í gildi formlegt deiliskipulag af svæðinu. Áskilnaður í núgildandi aðalskipulagi 2001 til 2024, sem tók gildi 20. deember 2002, um skráningu fornleifa áður en ráðist sé í deiliskipulagsgerð geti ekki verið grundvöllur þess að stefndu hafi mátt vera kunnugt um fornleifar í landi stefnanda áður en byggingarleyfið var samþykkt 16. maí 2001. Það sé útilokað að segja til um það fyrir fram hvort fornleifar finnist á tiltekinni lóð eða ekki. Ekki séu lagðar þær skyldur á sveitarfélög að ganga úr skugga um það í hvert skipti sem samþykkt sé byggingarleyfi hvort finna megi fornleifar á viðkomandi landsvæði, hvað þá að meint vanræksla á slíkum rannsóknum varði bótaskyldu. 

Stefnda mótmælir álitsgerð fasteignasala sem einhliða framsetningu á sjónarmiðum stefnanda.

Varðandi þá málsástæðu stefnanda að hann hafi verið grandlaus um yfirvofandi ofanflóðahættu, kveður stefnda það ekki fá staðist. Land stefnanda nái upp að fjallshlíð hæsta fjalls í nágrenni Reykjavíkur. Hvar sem komið sé að fjallshlíðum Esju megi greinilega sjá að mikið magn jarðefna hafi á löngum tíma runnið fram úr fjallaskörðum. Staðsetning hússins í síðara skiptið sé einmitt á þannig framburði. Þar hafi verið þéttur jarðvegur til staðar og ekki hafi farið á milli mála hvaðan hann kom. Það var síðan annað mál hvort hætta gæti stafað af frekari framburði jarðefna. Af þessu megi vera ljóst að stefnandi hafi ekki verið grandlaus um hvort jarðefni gætu undir sérstökum kringumstæðum borið niður hlíðar fjallsins. Saga skriðuhlaupa segi ekkert um hvort nýjar skriður komi í kjölfar þeirra sem áður féllu og skili þá framburði sínum á sama stað og fyrri skriður féllu.

Þá mótmælir stefnda því sérstaklega að ekki hafi verið gætt rannsóknarskyldu þegar samþykkt var ósk stefnanda um nýtt byggingarstæði fyrir hans hús.

Kröfu um málskostnað styðji stefnda við 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Um lagarök til stuðning kröfum sínum vísar stefnda til þeirra laga og reglna sem gildi um skipulags og byggingarmál, einkum laga nr. 73/1997, reglugerða nr. 441/1998 og 400/1998. Þá er vísað til l. nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Niðurstaða.

Ágreiningur máls þessa lýtur að því hvort stefnda sé skaðabótaskyld vegna tjóns stefnanda af völdum yfirvofandi ofanflóðahættu á spildunni Kerhólar á Kjalarnesi og hvort stefnda sé skaðabótaskyld vegna tjóns stefnanda af völdum friðaðra fornminja á spildunni.

Í málinu hafa verið lagðar fram rannsóknir á vatnsfari, berggrunni og jarðgrunni höfuðborgarsvæðisins, allt frá Seltjarnarnesi norður fyrir Kjalarnes. Kort voru gefin út vegna þessara rannsókna árin 1994 og 1997 og var stefnda, Reykjavíkurborg, ein þeirra sem stóð fyrir ofangreindum rannsóknum. Á kortum  þessum eru sýndar skriður í námunda við lóð stefnanda og staðsetning framhlaupsseta og skriðuseta nákvæmlega kortlögð. Stefnda var ein þeirra sem stóð fyrir framangreindum rannsóknum og kortagerð og hlaut því að vera ljóst að einhver hætta gæti verið af framhlaupum í nágrenni við lóð stefnanda.

Byggingarfulltrúi í Reykjavík samþykkti umsókn stefnanda um leyfi til að reisa einbýlishús að Kerhólum, auðkennt sem Smábýli nr. 4 úr landi Skrauthóla, 29. júní árið 2000 og 23. maí 2001 var stefnanda veitt leyfi til að færa hús sitt norðar  á lóðina. Eftir að stefnandi hafði fengið útgefið byggingarleyfi, fól stefnda Verkfræðistofu Sigurðar Thoroddsen að gera hættumat af völdum ofanflóða við Smábýli 4 á Kjalarnesi og í kjölfar niðurstaðna þess fól byggingarfulltrúinn í Reykjavík Veðurstofu Íslands að gera formlegt hættumat fyrir hús stefnanda. Í bráðabirgðahættumati Veðurstofunnar kemur fram að ekki sé hægt að útiloka að berghlaup í hlíðinni austan íbúðarhúss stefnanda skapi hættu á fasteign stefnanda, þótt Veðurstofan teldi ekki tilefni til að ætla að áhætta af þeirra völdum væri óviðunandi í skilningi reglugerðar um hættumat vegna ofanflóða. Ekki liggur fyrir í málinu formlegt hættumat Veðurstofu, en stefnandi fór þess á leit að slíkt hættumat yrði gert, án þess að séð verði að við því hafi verið brugðist með viðhlítandi hætti af hálfu stefndu. Hins vegar liggur fyrir í málinu greinargerð Árna Hjartarsonar jarðfræðings, frá 10. desember 2004, sem hann vann fyrir stefnanda. Í niðurstöðum þeirrar greinargerðar kemur fram að öruggar heimildir séu fyrir því að aurskriður hafi hlaupið niður á láglendi í næsta nágrenni við Kerhóla og náð mun lengra fram en bæjarstæðið á Kerhólum. Jafnframt er fram komið í málinu að Árni skoðaði nýgrafinn grunn fyrir ofan íbúðarhúsið á Kerhólum 25. maí 2005 og komu þá í ljós ummerki eftir tvær tiltölulega ungar skriður. Í niðurlagi greinargerðar hans frá 25. maí 2005 segir að enginn þurfi að velkjast í vafa um að Kerhólar séu á skriðufallasvæði. Skriðufallssaga byggðarinnar undir suðurhlíðum Esju, áberandi skriðuvængir og unglegar skriður í hlíðinni skammt ofan hússins og jarðlagasnið bendi öll í sömu átt. Starfsmenn sveitarstjórnar, skipulagsyfirvalda og byggingarfulltrúa hefðu átt að vara við og vera leiðbeinandi um öruggari byggingarstað þegar húsinu var valinn staður.

Greinargerð Árna Hjartarsonar hefur ekki verið hnekkt, og renna niðurstöður hennar stoðum undir þær niðurstöður bráðabirgðahættumats Veðurstofu Íslands, að ekki sé hægt að útiloka að berghlaup í hlíðinni austan íbúðarhúss stefnanda skapi hættu á fasteign hans. Er það mat dómsins að stefnandi hafi mátt treysta því að sá  staður sem stefnda, Reykjavíkurborg, hafði samþykkt sem byggingarstað fyrir einbýlishús stefnanda væri til þess hæfur og að þar stafaði ekki sú hætta af berghlaupum sem getið er í bráðabirgðahættumati Veðurstofu Íslands og greinargerð Árna Hjartarsonar. Með því að gefa út byggingaleyfi til handa stefnanda á þeim stað sem raun ber vitni hefur stefnda orðið skaðabótaskyld vegna tjóns stefnanda af völdum ofanflóðahættu, enda hefur verið sýnt fram á það með matsgerð Magnúsar Axelsson fasteignasala að markaðsvirði eignarinnar hafi rýrnað vegna ofanflóðahættu, en matsgerð þessari hefur ekki verið hnekkt af hálfu stefndu. 

Stefnda fól Verkfræðistofu Sigurðar Thoroddsen að teikna varnargarð á lóð stefnanda, en samkvæmt bréfi deildarstjóra fornleifadeildar Árbæjarsafns frá 12. október 2002 til Borgarverkfræðings eru fornleifar við húsið merktar inn á röngum stað á fyrrnefndri teikningu frá Verkfræðistofu Sigurðar Thoroddsen, auk þess sem fornleifar væru mjög nærri þeim stað, þar sem til stæði að taka efni í fyrrnefndan varnargarð. Í bréfi frá 4. mars 2003 frá deildarstjóra fornleifadeildar til stefnanda eru lagðar fram tilteknar tillögur að staðsetningu varnargarðs, til hlífðar og verndar fornminjum á lóð stefnanda. Var stefnanda í ljósi framangreinds rétt að leita eftir því að teiknaður yrði varnargarður, þar sem tekið væri tillit til framangreindra fornminja, enda ber stefnanda að meðhöndla friðaðar fornminjar í samræmi við ákvæði þjóðminjalaga nr. 107/2001. Er fallist á með stefnanda að kostnaður við varnarmannvirki þetta sé hluti af tjóni stefnanda og standi í beinum tengslum við ofanflóðahættu á svæðinu.

Í 10. gr. þjóðminjalaga nr. 107/2001 er kveðið á um almennar takmarkanir á eignarráðum eigenda svæða þar sem fundist hafa fornleifar og í 2. mgr. 11. gr. laganna er kveðið á um að fornleifaskráning skuli fara fram af hálfu Fornleifaverndar ríkisins áður en gengið er frá svæðisskipulagi, aðalskipulagi og deiliskipulagi. Skráning fornleifa er því í höndum Fornleifaverndar ríkisins, en ekki stefndu, jafnvel þótt stefndu beri, samkvæmt 2. mgr. 11. gr. þjóðminjalaga að standa straum af kostnaði við skráninguna. Að mati dómsins hefur stefnandi með engu móti sýnt fram á að stefndu hafi verið kunnugt eða mátt vera kunnugt um tilvist friðaðra fornminja á lóð stefnanda, áður en byggingaleyfi til handa stefnanda var veitt og að mati dómsins hefur hann ekki sýnt fram á að skaðabótaskylda hafi stofnast af hálfu stefndu vegna þess.

Þegar allt framangreint er virt er tekin til greina krafa stefnanda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefndu vegna tjóns stefnanda af völdum yfirvofandi ofanflóðahættu á spildunni Kerhólum á Kjalarnesi, en stefnda er sýknuð af kröfu um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefndu vegna tjóns stefnanda af völdum friðaðra forminja.

Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 er stefnda dæmd til að greiða stefnanda málskostnað að fjárhæð 850.000 krónur.

Ingveldur Einarsdóttir héraðsdómari kveður upp þennan dóm.

D Ó M S O R Ð :

Viðurkennd er skaðabótaskylda stefndu, Reykjavíkurborgar, vegna tjóns stefnanda, Þorsteins H. Kúld, af völdum yfirvofandi ofanflóðahættu á spildunni Kerhólum á Kjalarnesi.

Stefnda er sýknuð af kröfu stefnanda um viðurkenningu skaðabótaskyldu vegna tjóns stefnanda af völdum friðaðra fornminja á spildunni Kerhólum á Kjalarnesi.

Stefnda greiði stefnanda 850.000 krónur í málskostnað.