Fimmtudaginn 18. desember 2014.
Nr. 809/2014.	K (Ásbjörn Jónsson hrl.) gegn M (Þyrí Steingrímsdóttir hrl.)

Kærumál. Innsetningargerð. Börn.

K krafðist þess að fá son sinn og M tekinn úr umráðum M og afhentan sér með beinni aðfarargerð. K og M fóru sameiginlega með forsjá drengsins, en gerðu með sér samkomulag í ágúst 2013 um að lögheimili hans skyldi vera hjá M. Að auki kom fram í samkomulaginu að aðilar óskuðu þess að það yrði endurskoðað að ári liðnu. Í ágúst 2014 gaf sýslumaður út staðfestingu á samkomulagi um lögheimili og meðlagsgreiðslur þar sem kom fram að lögheimili drengsins skyldi vera hjá K og var vísað til þess að staðfestingin byggði á tilgreindum fyrirtökum með foreldrum. Var lögheimili drengsins í kjölfarið flutt til K. Í niðurstöðu Hæstaréttar sagði m.a. að ekki yrði séð að samkomulag hefði verið með foreldrum að lögheimili drengsins skyldi í ágúst 2014 flytjast til K. Því hefði sýslumaður ekki getað staðfest samkomulag þess efnis líkt og gert hefði verið. Þar sem ekki hefði verið fyrir hendi viðhlítandi grundvöllur til að gera breytingu á lögheimili drengsins brystu skilyrði til að ákvörðun um lögheimili yrði komið á með aðfarargerð eftir 45. gr. barnalaga nr. 76/2003. Var niðurstaða hins kærða úrskurðar um að hafna kröfu K því staðfest.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 5. desember 2014, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 12. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Vesturlands 28. nóvember 2014 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að henni yrði heimilað að fá son málsaðila, A, tekinn úr umráðum varnaraðila og afhentan sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að áðurgreind krafa verði tekin til greina. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

I

Málsaðilar munu hafa stofnað til óvígðrar sambúðar í apríl 2009 og eignuðust þau son sinn 16. september 2010. Sambúðinni lauk í ágúst 2012 og var síðasta sameiginlega heimili þeirra á [...]. Eftir að aðilar slitu samvistir mun barnið í fyrstu hafa verið hjá sóknaraðila en síðan flutt til varnaraðila í desember 2012.

Hinn 22. ágúst 2013 mættu málsaðilar hjá sýslumanninum á [...] vegna sambúðarslitanna. Samkvæmt endurriti úr sifjamálabók embættisins voru aðilar sammála um að þau færu sameiginlega með forsjá barnins en að það hefði lögheimili hjá varnaraðila. Einnig var fært til bókar að sóknaraðili skyldi greiða einfalt meðlag með barninu frá 1. september það ár til 18 ára aldurs þess. Um umgengni við barnið var fært til bókar að aðilar hefðu gert með sér skriflegan samning sem þau hefðu lagt fyrir sýslumann til staðfestingar. Loks var bókað að aðilar óskuðu eftir að samkomulagið yrði „endurskoðað að liðnu ári eða í ágúst 2014.“ Samkvæmt endurritinu var það sem skráð var í sifjamálabókina upplesið og staðfest með undirritun aðila og þess fulltrúa sýslumanns sem fór með málið.

Varnaraðili mætti hjá sýslumanni 15. ágúst 2014 og óskaði eftir því að lögheimili barnsins yrði áfram hjá sér og voru tilgreindar ástæður hans fyrir því. Sóknaraðili mun hafa mætt til viðtals hjá sýslumanni 25. sama mánaðar og hafnað þeirri ósk varnaraðila. Þann dag gaf sýslumaður út staðfestingu á samkomulagi um lögheimili og meðlagsgreiðslur. Í skjalinu sagði að aðilar hefðu gert með sér eftirfarandi samkomulag: „Foreldrar fara sameiginlega með forsjá barnsins ... sem er með lögheimili hjá föður. Barnið skal eiga lögheimili hjá móður. Faðir greiði móður einfalt meðlag með barninu frá 1. september 2014 til 18 ára aldurs. Staðfesting þessi byggist á fyrirtökum með foreldrum, hjá sýslumanninum á [...], 22. ágúst 2013, 15. ágúst 2014 og 25. ágúst 2014.“

Varnaraðili krafðist þess með bréfi 22. september 2014 að sýslumaður afturkallaði „ákvörðun sína frá 25. ágúst 2014, þar sem staðfest var að samkomulag um lögheimili og meðlagsgreiðslur með drengnum ... lægi fyrir.“ Jafnframt krafðist sóknaraðili þess að sýslumaður hlutaðist til um það við Þjóðskrá Íslands að lögheimili drengsins yrði fært aftur til varnaraðila. Eftir nokkur bréfaskipti aðila við sýslumann, sem óþarft er að rekja, hafnaði hann þessari beiðni með bréfi 4. desember 2014.

II

Svo sem áður er rakið mættu málsaðilar hjá sýslumanninum á [...] 22. ágúst 2013 og voru sammála um að hafa áfram sameiginlega forsjá sonar síns, en að lögheimili hans yrði hjá varnaraðila. Af þessu leiðir að taka þurfti aðra ákvörðun síðar ef gera átti breytingu á þeim högum barnsins. Breytir engu í því tilliti þótt tekið hafi verið fram í bókun við fyrirtökuna að samkomulagið yrði endurskoðað að liðnu ári eða í ágúst 2014, enda fólst ekki í þeim áskilnaði að lögheimilið ætti að vera tímabundið hjá varnaraðila. Þvert á móti var beinlínis gert ráð fyrir því að sóknaraðili ætti að greiða meðlag með barninu til 18 ára aldurs þess. Varnaraðili lýsti því síðan yfir hjá sýslumanni 15. ágúst 2014 að hann óskaði eftir að lögheimili barnsins yrði áfram hjá sér. Að þessu gættu verður með engu móti séð að samkomulag hafi verið með aðilum um að lögheimili barnsins færðist til móður í ágúst 2014. Því gat sýslumaður ekki staðfest samkomulag þess efnis eins og hann gerði með yfirlýsingu 25. þess mánaðar.

Samkvæmt framansögðu var ekki fyrir hendi viðhlítandi grundvöllur til að gera breytingu á lögheimili barnsins. Þegar af þeirri ástæðu brestur skilyrði til að ákvörðun um lögheimili verði komið á með aðfarargerð eftir 45. gr. barnalaga nr. 76/2003. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Eftir atvikum þykir rétt að aðilar beri hvor sinn kostnað af kærumái þessu.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Vesturlands 28. nóvember 2014.

Með aðfararbeiðni sem barst héraðsdómi 23. október sl. krefst sóknaraðili, K, kt. [...] úrskurðar dómsins um að henni verði heimilað að fá son málsaðila, A,  kt. [...], tekinn af heimili, M og fenginn sér með beinni aðfarargerð. Loks krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila samkvæmt málskostnaðaryfirliti.

Varnaraðili krefst þess að hafnað verði kröfu sóknaraðila um heimild til aðfarargerðar. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi sóknaraðila.

Málið var tekið til úrskurðar að undangengnum munnlegum málflutningi 28. nóvember sl.

Málavextir:

Í kjölfar slita á óvígðri sambúð málsaðila í ágúst mánuði 2012 gerðu þeir með sér samkomulag hinn 22. ágúst 2013, um að lögheimili drengsins yrði hjá gerðarþola. Gerðarbeiðandi kveðst hafa haft reglulega umgengni með drengnum frá þeim tíma fram í ágúst 2014. Ráða má af gögnum málsins að framangreindur samningur hafi runnið  út hinn 25. ágúst 2014 og þá hafi fulltrúi Sýslumannsins á [...] gefið út staðfestingu á samkomulagi um lögheimili og meðlagsgreiðslur, þar sem fram kom að lögheimili drengsins væri hjá gerðarbeiðanda og að gerðarþoli greiddi meðlag til gerðarbeiðanda frá 1. september 2014. Samkvæmt aðfarabeiðni átti gerðarþoli að afhenda gerðarbeiðanda drenginn hinn 27. ágúst 2014. Gerðarþoli kveðst ekki kannast við að hafa gert samkomulag þessa efnis og hefur neitað að afhenda drenginn. Gerðarbeiðandi heldur því fram að gerðarþoli hafi tálmað umgengni drengsins við sig síðan þá, en gerðarþoli mótmælir þeirri staðhæfingu.

Samkvæmt framlögðum gögnum hafa samningaviðræður milli lögmanna aðila ekki borið árangur. Aðilar hafi reynt sáttameðferð á grundvelli 33. gr. a. barnalaga nr. 76/2003 hjá sýslumanninum á [...], sem hefur gefið út vottorð um árangurslausa sáttameðferð.   

Málsástæður og lagarök gerðarbeiðanda:

Gerðarbeiðandi byggir á því, að eftir að aðilar slitu samvistum í ágúst 2012 hafi þeir orðið ásáttir um að lögheimili drengsins yrði hjá gerðarþola tímabundið í eitt ár. Regluleg umgengni hafi verið með gerðarbeiðanda og drengnum á þessum tíma. Þann 22. ágúst sl. hafi framangreindur samningur runnið út og hinn 25. ágúst sama ár hafi fulltrúi Sýslumannsins á [...] gefið út staðfestingu á samkomulagi um lögheimili og meðlagsgreiðslu þar sem fram hafi komið að lögheimili drengsins ætti að vera hjá gerðarbeiðanda og að gerðarþoli myndi greiða meðlag til hennar frá 1. september 2014. Samkvæmt framangreindu samkomulagi átti gerðaþoli að afhenda gerðarbeiðanda drenginn þann 27. ágúst 2014. Þegar að því kom hafi gerðarþoli neitað að afhenda gerðarbeiðanda drengin  

Gerðarbeiðandi vísar til stuðnings kröfu sínum að lögheimili drengsins sé skráð hjá sér og því samkvæmt 1. mgr. 45. gr. barnalaga nr. 76/2003, skuli það foreldri sem neitar að lokinni umgengni að afhenda barn því foreldri sem barn á lögheimili hjá þurfa að þola innsetningu til að koma drengnum á rétt heimili.

Málsástæður og lagarök gerðarþola:

Að því er málsatvik varðar tekur gerðarþoli fram að lýsingu gerðarbeiðanda af atvikum  sé mótmælt. Málavextir séu á  þann veg að aðilar hafi gert með sér tímabundið samkomulag um lögheimili og meðlag hinn 22. ágúst 2013 í kjölfar samvistarslita þeirra ári áður. Síðasta lögheimili aðila hafi verið að [...] á [...]. Samkvæmt samkomulagi aðila hafi drengurinn átt að vera með lögheimili hjá gerðarþola frá því að samningur tók gildi en endurskoða átti samkomulagið að ári liðnu, í ágúst 2014. Hinn 15. ágúst 2014 hafi gerðarþoli mætt til sýslumannsins á [...] og lýst því yfir að hann óskaði eftir samkomulagi um að lögheimili drengsins yrði áfram hjá gerðarþola en gerðarbeiðandi hafi mótmælt því. Hinn 25. ágúst 2014 hafi verið gefin út staðfesting á samkomulagi um lögheimili og meðlagsgreiðslur. Samkvæmt henni hafi lögheimili drengsins verið hjá gerðarþola en ætti að færast til gerðarbeiðanda. Hafi af hálfu sýslumanns verið vísað til fyrirtöku með foreldrum frá 22. ágúst 2013 og fyrirtöku með með gerðarþola hinn 15. ágúst 2014 og loks vitnað til staðfestingar samkomulags frá 25. ágúst 2014. Á grundvelli staðfestingar sýslumanns á meintu samkomulagi aðila um lögheimili frá 25. ágúst 2014 hafi gerðarbeiðandi haldið því fram að lögheimili drengsins væri hjá sér. Einnig kemur fram hjá gerðarþola að hinn 22. september 2014 hafi gerðarþoli sent beiðni til sýslumanns um afturköllun á ákvörðun hans um staðfestingu á samkomulagi um lögheimili og meðlagsgreiðslur vegna drengs aðila, enda teldi gerðarþoli verulega meinbugi á málsmeðferð hjá sýslumanni. Samkvæmt gerðarþola sé sýslumaðurinn á [...]

 sem stendur með málið til umfjöllunar og hafi ekki kveðið upp úrskurð í málinu. Gerðarþoli mótmælir því að samkvæmt samkomulagi hafi gerðarþoli átt að afhenda drenginn hinn 27. ágúst sl. Gerðarþoli kannist ekki við að hafa nokkur tíman samþykkt að afhenda drenginn umræddan dag og engin gögn styðji það, heldur bendi  gögn til þess að gerðarþoli vilji hafa drenginn áfram hjá sér og að endurskoða hafi átt fyrri samning frá árinu 2013. Einnig mótmælir gerðarþoli því að hann hafi tálmað umgengni gerðarbeiðanda við son sinn. Gerðarþoli hafi boðið gerðarbeiðanda að heimsækja drenginn og þannig veitt henni færi á að umgangast hann. 

Gerðarþoli byggir kröfu sína um höfnun á kröfu gerðarbeiðanda á því sjónarmiði að réttarfarslegum skilyrðum fyrir beiðninni sé ekki fullnægt. Í 1. mgr. 78. gr. sbr. 1. mgr. 83. gr. laga um aðför nr. 90/1989 segi að þegar um beina aðfarargerð sé að ræða eigi réttindi sem deila snúist um að vera svo ljós, að sönnur verði færðar fyrir þeim með gögnum, sem aflað verði skv. 83. gr. laganna. Í 83. gr. laganna segi að þegar um beina aðfarargerð sé að ræða þurfi að vera hægt að sýna fram á réttindi aðila með aðilaskýrslu og sýnilegum sönnunargöngum. Sé m.ö.o. gerður sá áskilnaður að réttindin liggi svo skýrt fyrir að óþarfi sé að afla annarra sönnunargagna.

Gerðarþoli telur verulegar líkur á því að staðfesting samkomulags sem gefið var út af hálfu sýslumanns hinn 25. ágúst 2014 og gerðarbeiðandi byggi mál sitt alfarið á sé afturkallanleg stjórnsýsluákvörðun þar sem bæði hafi verið brotin málsmeðferðarregla barnalaga nr. 76/2003 og efnis- og formregla stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Einnig komi fram að þegar samkomulagið hafi verið gefið út af hálfu sýslumannsfulltrúa, hafi það verið gert alfarið án atbeina eða aðkomu gerðarþola hvað varði efnislegar mótbárur við gildi samkomulagsins frá 25. ágúst.

Þegar um beina aðför sé að ræða eigi þau gögn sem krafan byggi á að vera skýr að efni til en veruleg vöntun sé á því í þessu tilviki.

Í 3. mgr. 83. gr. laga um aðför nr. 90/1989 segi að hafna skuli að jafnaði aðfararbeiðni ef varhugavert verði talið að gerðin nái fram að ganga á grundvelli þeirra sönnunargagna sem heimilt sé að afla. Þetta hafi í för með sér að meiri kröfur séu gerðar til þeirrar sönnunar sem gerðarbeiðandi færi fram fyrir réttindum sínum heldur en gerðar séu annars í einkamálum. Þyrfti sönnunarstaðan í raun því að vera slík að framkomin gögn styðji við þá staðhæfingu gerðarbeiðanda að hún eigi skýlausan rétt til að breyta lögheimilisskráningu drengsins og fá hann afhentan sér. Í þessu tilviki sé ljóst að í aðdraganda og við útgáfu samkomulagsins hinn 25. ágúst 2014 hafi hvorki verið farið eftir málsmeðferðarreglum barnalaga nr. 76/2003 né stjórnsýslulögum nr. 37/1993. Þá sé ljóst að eldri samningur milli aðila, hafi átt að sæta endurskoðun að ári liðnu en ekki falla niður eða umverpast með öðru móti án atbeina aðila, og sé því sá samningur enn í gildi uns sátt verði á milli aðila í sáttameðferð hjá sýslumanni sbr. 33. gr. a. barnalaga nr. 76/2003 eða með útgáfu sáttavottorðs um að sættir hafi ekki náðst um lögheimili drengsins.

Heldur gerðarþoli því fram að sáttavottorð sem gefið hafi verið út 9. október 2014 hafi ekki snúist um sættir eða upptöku á samningaviðræðum milli aðila varðandi lögheimili og umgengni við drenginn, heldur hafi það verið nauðsynlegur undanfari þess að gerðarbeiðandi gæti hafið aðfararmál gegn gerðarþola. Sé því enn eftir að kalla aðila til sáttameðferðar vegna samningsumleitana um lögheimili og umgengni við drenginn, sbr. 33. gr. a. barnalaga nr. 76/2003 líkt og málsmeðferðarreglur barnalaga áskilja. Slík málsmeðferð sé ennfremur lögbundinn undanfari ákvörðunartöku sýslumanns sem engu að síður hafi tekið hina umdeildu ákvörðun hinn 25. ágúst s.l.

Gerðarþoli vísar til stuðnings kröfu sínum til ákvæða aðfararlaga nr. 90/1989, einkum 78. og 83. gr. laganna.

Niðurstaða

Gerðarbeiðandi byggir mál sitt á samkomulagi aðila, staðfestu fyrir sýslumanninum 25. ágúst 2014 þar sem sýslumaður byggði staðfestingu sína á fyrirtöku með aðilum hinn 22. ágúst, 2013 og 15. og 25. ágúst 2014, þar sem skýrt komi fram að lögheimili drengsins sé hjá móður. Einnig hefur verið lögð fram staðfesting frá Þjóðskrá Íslands frá 21. nóvember 2014 þar sem fram kemur að lögheimili drengsins sé hjá móður. Gerðarbeiðandi styður kröfu sína um aðför við 1. mgr. 45. gr. barnalaga nr. 76/2003, en því ákvæði verður beitt þegar forsjá er sameiginleg ef foreldri neitar að lokinni umgengni að afhenda barn því foreldri sem barn á lögheimili hjá. Í athugasemdum með ákvæðinu í frumvarpi til barnalaga komi skýrt fram að ákvæðinu verði einnig beitt þegar forsjá er sameiginleg, ef foreldri með umgengni neitar að afhenda barn til þess foreldris sem barn hefur lögheimili hjá að loknum samvistum þeirra. Sonur aðila hafi verið hjá gerðarþola og hafi gerðarþoli neitað að afhenda gerðarbeiðanda soninn. Gerðaþoli hafi því brotið gegn skýlausum rétti gerðarbeiðanda með því að neita að senda drenginn heim til sín.

Á grundvelli 1. mgr. 45. gr. barnalaga og athugasemda með ákvæðinu í frumvarpi sem varð að barnalögum, beri að koma drengnum í forsjá móður sinnar fari hún fram á það.

Réttur gerðarbeiðanda til þess að fá drenginn afhentan sér nú sé skýr og ótvíræður og gerðarþoli brjóti þann rétt með ólögmætum hætti. Því telji gerðarbeiðandi ljóst að uppfyllt séu skilyrði 45. gr. barnalaga nr. 76/2003 og 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför og að taka beri kröfu hennar til greina.

Gerðarþoli hefur mótmælt því að hafa samþykkt að drengurinn skyldi fara til móður. Hefur hann borið fyrir sig endurrit úr sifjamálabók dags 22. ágúst 2013, staðfest af sýslumanninum á [...] þar sem kemur fram að aðilar óski eftir að samkomulag þeirra á milli verði endurskoðað að liðnu ári eða í ágúst 2014. Heldur gerðarþoli því fram að staðfesting á samkomulagi um lögheimili, sem sýslumaður gaf út þann 25. ágúst 2014, og gerðarbeiðandi byggir mál sitt á, hafi verið gefið út án atbeina gerðarþola. Hafi gerðaþoli því krafið sýslumann um að afturkalla ákvörðun sína og breytingu á lögheimili. Niðurstaða úr því máli liggi ekki fyrir og því sé slíkur vafi í málinu að samkvæmt skilyrðum 78. gr. aðfaralaganna sé ekki hægt að byggja málatilbúnað á framlögðum gögnum.    

Réttindi gerðarbeiðanda skulu vera svo ljós að sönnur verði færðar fyrir þeim með gögnum sem aflað verður skv. 83. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 1. mgr. 78. gr. laganna. Svo sem hér hefur verið rakið hefur lögheimili sonar málsaðila verið fært til gerðarbeiðanda einhliða af sýslumanni gegn mótmælum gerðarþola.

Í máli því sem hér er til úrlausnar, liggur fyrir, að aðilar hafa lagt fram sitthvort afritið af samkomulagi um lögheimili og meðlagsgreiðslu þess, sem gerðarbeiðandi gerir kröfu um að sé stoð fyrir því að lögheimili hafi verið flutt og hún hafi því rétt á að fá, sem áður er lýst. Gerðarþoli véfengir þá aðgerð sýslumanns að færa lögheimili drengsins og hefur krafist afturköllunar á þeirri ákvörðun en ekki liggur fyrir niðurstaða úr því máli.

Þegar öll gögn málsins eru virt þykir ljóst, að slíkur vafi leikur á því hvort ákvörðun sýslumanns frá 25. ágúst 2014 muni standa enda liggur ekki enn fyrir niðurstaða um kröfu gerðarþola um afturköllun ákvörðunar sýslumanns. 

Verður því þeirri kröfu gerðarbeiðanda að sonur aðila verði tekinn af heimili gerðarþola með beinni aðfaragerð hafnað.

Rétt þykir að málskostnaður milli aðila falli niður.

Allan V. Magnússon, dómstjóri, kveður upp úrskurð þennan.

Úrskurðarorð :

Kröfu gerðarbeiðanda, K, um að henni verði heimilað að fá son málsaðila, A, tekinn úr umráðum varnaraðila, M, og fenginn sér með beinni aðfarargerð, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.