Mánudaginn 9. september 2013.
Nr. 524/2013.	Róbert Ásgeirsson (Sigurbjörn Þorbergsson hrl.) gegn Holtavegi 10 ehf. (Marteinn Másson hrl.)

Kærumál. Aðför. Dómsátt.

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem staðfest var ákvörðun sýslumanns um að stöðva framgang aðfarargerðar á hendur H ehf. Í málinu krafðist R aðfarar fyrir dagsektum á grundvelli dómsáttar um framkvæmdir H ehf. á fasteign Samkvæmt sáttinni skyldi framkvæmdum vera lokið fyrir tiltekinn tíma að viðlögðum dagsektum til þess dags er nafngreindur maður tæki út framkvæmdirnar. H ehf. taldi sig hafa innt verkið af hendi en úttektaraðilinn mun á hinn bóginn aldrei hafa samþykkt að koma að málum. Í úrskurði héraðsdóms, sem Hæstiréttur staðfesti með vísan til forsendna hans, var talið að skilyrt sátt með þessum hætti yrði ekki álitin viðhlítandi grundvöllur aðfarar.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Benedikt Bogason og Þorgeir Örlygsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 29. júlí 2013 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 6. ágúst sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 17. júlí 2013, þar sem staðfest var sú ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík 15. desember 2011 að stöðva framgang tilgreindrar aðfarargerðar hjá varnaraðila. Kæruheimild er í 4. mgr. 91. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.

Sóknaraðili krefst þess að fyrrgreind ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík verði felld úr gildi og aðförin fari fram. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, Róbert Ásgeirsson, greiði varnaraðila, Holtavegi 10 ehf., 250.000 krónur í kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur miðvikudaginn 17. júlí 2013.

Mál þetta var þingfest 3. mars 2012. Það var tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 10. apríl sl., en endurflutt 9. júlí sl. og tekið til úrskurðar á ný þann dag.

Sóknaraðili er Róbert Ásgeirsson, Litlakrika 29, Mosfellsbæ.

Varnaraðili er Holtavegur 10 ehf., Holtavegi 10, Reykjavík (áður Húsasmiðjan ehf.).

Sóknaraðili krefst þess að felld verði úr gildi synjun sýslumannsins í Reykjavík um að aðfarargerð nr. 011-2011-09886 fari fram. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi varnaraðila samkvæmt málskostnaðarreikningi.

Varnaraðili krefst þess að dómkröfum sóknaraðila í máli þessu verði hafnað og þar með að ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík vegna aðfarargerðar nr. 011-2011-09886, um stöðvun á framgangi gerðarinnar, verði staðfest. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi sóknaraðila að mati dómsins.

Verði ekki fallist á kröfu varnaraðila, um staðfestingu á ákvörðun sýslumanns í aðfararmálinu nr. 011-2011-09886, krefst varnaraðili þess að í úrskurði héraðsdóms verði kveðið á um frestun á frekari fullnustuaðgerð í aðfararmálinu meðan skorið sé úr ágreiningi málsaðila fyrir Hæstarétti Íslands.

Málsatvik

                Forsaga málsins er sú að sóknaraðili keypti af varnaraðila árið 2007 glugga, útihurðir og bílskúrshurð í fasteign sína að Litlakrika 29 í Mosfellsbæ. Í ljós komu gallar á gluggum og hurðum, sem varnaraðili bætti úr að hluta.

                Þann 1. október 2009 höfðaði varnaraðili mál á hendur sóknaraðila fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur til greiðslu á ógreiddum reikningum, m.a. vegna eftirstöðva kaupverðsins á gluggum og hurðum. Undir rekstri málsins aflaði sóknaraðili matsgerðar Hjalta Sigmundssonar sem staðreyndi m.a. að gluggar með opnanlegum fögum voru haldnir verulegum ágöllum, eins og nánar greinir í  matsgerð.

                Málinu lauk með sátt þann 16. mars 2011. Samkvæmt sáttinni átti varnaraðili  að skipta um öll opnanleg fög í gluggum og svalahurðir í fasteign sóknaraðila að Litla-krika 29, Mosfellsbæ. Setja skyldi upp ný fög frá framleiðanda, skipta út þéttilistum og stilla fög af. Verkinu átti að vera lokið fyrir 1. júlí 2011. Samkvæmt lið 1.4 í sáttinni skyldi verkinu ekki teljast lokið fyrr en Hjalti Sigmundsson matsmaður staðfesti að fög og vinna við uppsetningu væri fullnægjandi og leki ekki fyrir hendi. Varnaraðili skyldi bera kostnað af þessari úttekt.

                Samkvæmt lið 1.5 í sáttinni er dagsektarákvæði þar sem segir að verði framkvæmdum ekki lokið 1. júlí 2011 beri varnaraðila að greiða dagsektir „kr. 30.000 á dag frá 1. júlí 2011 til þess dags sem staðfesting Hjalta Sigmundssonar skv. lið 1.4. liggur fyrir“.

Verktakar á vegum varnaraðila skiptu um opnanleg fög síðari hluta júní 2011. Úttekt í samræmi við réttarsátt aðila fór ekki fram.

                Með innheimtubréfi til varnaraðila, dags. 4. október 2011, krafðist sóknaraðili greiðslu áfallinna dagsekta samkvæmt sáttinni, sbr. innheimtubréf þess efnis. Þeirri kröfu var hafnað með bréfi varnaraðila, dags. 10. október 2011. Krafan var ítrekuð með bréfi dags. 12. október 2011. Sama dag sendi sóknaraðili aðfararbeiðni til sýslumannsins í Reykjavík vegna áfallinna dagsekta frá 1. júlí til og með 12. október 2011, alls að höfuðstól 3.090.000 kr. (103 dagar x 30.000).

                Við fyrirtöku málsins þann 15. desember 2011 synjaði fulltrúi sýslumannsins í Reykjavík um aðför og felldi gerðina niður. Í samræmi við ákvæði XV. kafla laga nr 90/1989 hefur sóknaraðili vísað ágreiningi þessum til héraðsdóms í því skyni að fá synjun sýslumanns um aðför fellda úr gildi. Sú krafa var móttekin 9. febrúar 2012.

Málsástæður og lagarök sóknaraðila

                Sóknaraðili byggir á því að varnaraðili hafi ekki lokið því verki sem hann átti að vinna samkvæmt sátt aðila og honum beri því að greiða dagsektir í samræmi við ákvæði sáttarinnar. Sóknaraðili geri kröfu um dagsektir eftir efni sáttarinnar til að knýja á um efndir eftir efni hennar.

                Það sé skýrlega kveðið á um það að dagsektir greiðist til þess dags sem staðfesting Hjalta Sigmundssonar liggi fyrir. Þegar ákvæði 1.4 um að „áður en framkvæmdum telst lokið skal Hjalti Sigmundsson taka út framkvæmdirnar og staðfesta að öll fög og vinna við uppsetningu sé fullnægjandi og leki sé ekki fyrir hendi“ sé lesið með hliðsjón af ákvæði 1.5 um að dagsektir skuli greiða til þess tíma sem staðfesting liggi fyrir sé ljóst að ásetningur aðila við gerð sáttarinnar hafi verið að miða verklok við úttekt á verkinu.

                Sóknaraðili hafnar því að fyrir hendi sé ómöguleiki af hálfu varnaraðila að efna sáttina. Í aðfararbeiðni sem liggi til grundvallar kröfu sóknaraðila sé krafist dagsekta fyrir tímabilið frá 1. júlí 2011 til og með 12. október 2011. Á þeim tíma hafi ekki verið fyrir hendi neinn ómöguleiki, enda hafi það ekki legið fyrir fyrr en 12. desember 2011 að Hjalti Sigmundsson myndi ekki taka að sér umrædda úttekt. Á varnaraðila hafi hvílt sú skylda að kalla til úttektar þegar hann taldi sig hafa leyst verkið af hendi með fullnægjandi hætti í samræmi við ákvæði réttarsáttar aðila. Það hafi verið varnaraðili sem átti að bera kostnaðinn af úttektinni. Sóknaraðili hafi ekki getað óskað eftir því að úttekt yrði unnin á kostnað varnaraðila. Þá sé enn fremur byggt á því að ómöguleiki sé alls ekki fyrir hendi enda engin fyrirstaða fyrir því að tilnefna annan matsmann til verksins.

                Sóknaraðili byggir enn fremur á því að það séu hagsmunir varnaraðila að tryggja verklok með úttekt í samræmi við ákvæði sáttarinnar með hliðsjón af ákvæðum hennar um dagsektir. Enn fremur bendir sóknaraðili á að Hjalti Sigmundsson hafi verið tilnefndur sem úttektaraðili verksins af hálfu varnaraðila. Hafi sóknaraðili mátt ætla að varnaraðili hefði aflað samþykkis Hjalta fyrir aðkomu hans. Þá hafi lögmaður sóknaraðila spurst fyrir um úttekt með tölvupósti þann 8. júlí 2011 án þess að því væri sinnt af hálfu varnaraðila.

                Ef talið verður að ómöguleiki sé fyrir hendi þá hafnar sóknaraðili því að varnaraðili geti borið hann fyrir sig þar sem ómöguleiki sé tilkominn vegna athafna varnaraðila sjálfs. Sé þar einkum vísað til tölvuskeyta lögmannsins frá 1. desember 2011 þar sem Hjalta sé blandað með beinum hætti inn í deilur aðila og hann settur í þannig stöðu að honum sé í raun ómögulegt að framkvæma úttektina. Það sé afstaða sóknaraðila að með þessu bréfi hafi varnaraðili flæmt Hjalta frá úttektinni og þannig búið til hinn meinta ómöguleika í málinu. Það beri að athuga að bréf lögmannsins sé sent kl 15:48, en með tölvupósti sama dag kl 12:42 hafði Hjalti lýst því að hann útilokaði ekki að taka að sér verkið ef það yrði sameiginleg niðurstaða að óska eftir því. Bæði lögmaður sóknaraðila og sóknaraðili sjálfur lýstu því að það væri í samræmi við óskir og vilja sóknaraðila en þessi leið hafi verið útilokuð í fyrrnefndum tölvupósti lögmanns varnaraðila.

                Þá sé sérstaklega bent á að tölvupóstur sem lögmaðurinn hafi sent Hjalta degi síðar feli ekki í sér beiðni eða viljayfirlýsingu um að Hjalti komi að verkinu. Eftir þessi samskipti hafi ekki verið önnur leið fyrir Hjalta en að hafna frekari aðkoma að verkinu, sbr. tölvupóst þess efnis dags 12. desember 2011.

                Það sé afstaða sóknaraðila að ágreiningur aðila á þessu stigi snúi að úttekt á verkinu og verklokum samkvæmt sáttinni. Áréttuð sé afstaða sóknaraðila um að ekki sé hægt að tala um verklok nema úttekt fari fram og þau verklok séu á ábyrgð framkvæmdaaðila, þ.e. varnaraðila. Sóknaraðili telji þó rétt að leggja fram yfirlýsingu byggingarstjóra hússins um úttekt á ísetningu glugganna og gluggana sjálfa til stuðnings því að umræddir gluggar séu haldnir verulegum ágöllum. Þá séu lögð fram myndskeið sem sýni þessa ágalla.

                Að öðru leyti vísar sóknaraðili til beiðni sinnar til héraðsdóms.

                Sóknaraðili vísar til meginreglu kröfuréttar um efndir og meginreglna samningaréttar um túlkun samninga. Þá er vísað til meginreglna verktakaréttar og ákvæða laga um þjónustukaup nr. 42/2000 og laga um neytendakaup nr. 48/2003 eftir því sem við á. Enn fremur er vísað til ákvæða aðfararlaga nr. 90/1989, einkum X. og XV. kafla. Krafa um málskostnað byggist á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili sé ekki virðisaukaskattskyldur og beri að taka tillit þess við ákvörðun málskostnaðar

Málsástæður og lagarök varnaraðila

Varnaraðili styður dómkröfur sínar við eftirgreindar málsástæður:

Réttarsátt sú, sem sé grundvöllur aðfararbeiðni sóknaraðila, sé rituð af lögmanni hans. Þeim, er ritaði texta sáttarinnar, hefði verið í lófa lagið að kveða skýrar á um atriði, svo sem um það hverjum bæri að hafa samband við úttektarmann og að kalla til úttektar í verklok. Varnaraðili telur að allan óskýrleika í framsetningu texta og vafa um efni réttarsáttarinnar beri að túlka sóknaraðila í óhag.

Varnaraðili telur að staðfesta beri þá ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík þann 15. desember 2011 að synja um aðfarargerð í málinu nr. 011-2011-09886 vegna ómöguleika sem innbyggður var í sáttinni, þannig að ekki hafi verið hægt að efna þann þátt sem dagsektarkrafa sóknaraðila eigi rætur sínar í.

Í gögnum málsins komi fram að Hjalti Sigmundsson, sá sem til stóð að tæki út verkið, kvaðst ekki mundu taka slíka úttekt að sér. Samkvæmt yfirlýsingu Jóns Sigurðssonar, húsasmíðameistara, sem annaðist uppsetningu hinna nýju opnanlegu faga, hafi hann upplýst Hjalta Sigmundsson um það, þegar byrjað var á verkinu, að gert væri ráð fyrir að hann, Hjalti, tæki út verkið að lokinni uppsetningu faganna. Hafi Hjalti þá sagt sér að hann myndi ekki taka út sitt eigið dómsmat og hann kæmi því frekar að þessu máli.

Samkvæmt tölvupósti Hjalta Sigmundssonar til lögmanna málsaðila, dags. 21. nóvember 2011, kvað hann sóknaraðila hafa hringt til sín síðdegis þann 14. október 2011 og spurt sig að því hvort hann hefði komið að úttektum á lagfæringunum, sem Hjalti kvaðst ekki hafa gert. Kvaðst Hjalti hafa sagt sóknaraðila að hann tæki að jafnaði ekki að sér að koma sem ráðgjafi að verkum, þar sem hann hafi verið dómkvaddur sem matsmaður.

Samkvæmt tölvupósti Hjalta Sigmundssonar til lögmanns varnaraðila þann 12. desember 2011 kvaðst hann ekki myndu taka úttektina að sér.

Varnaraðili telur samkvæmt framangreindu það liggja ljóst fyrir að Hjalti Sigmundsson hafi aldrei fallist á að taka út verkið, hvorki áður en byrjað var á því né eftir að því var lokið. Þann lið réttarsáttar málsaðila (liður 1.4), sem varðaði úttekt á verkinu, hafi því frá upphafi ekki verið hægt að efna eða uppfylla samkvæmt efni sínu vegna hins innbyggða ómöguleika í sáttinni. Varnaraðili telur þennan lið réttarsáttarinnar því hafa verið ógildan frá upphafi, að því er varðaði úttekt Hjalta Sigmundssonar, þar sem aldrei hafi verið leitað til hans um úttektina og hann hafi aldrei samþykkt að taka hana að sér.

Varnaraðili heldur því fram að vegna hins ógilda þáttar í réttarsáttinni hefði hvorki sóknaraðila né honum verið það unnt að fá úttektina framkvæmda af hinum tilgreinda úttektarmanni, Hjalta Sigmundssyni. Verklokin hafi hins vegar haft órjúfanleg tengsl við aðkomu Hjalta að úttektinni. Af þeim sökum hafi dagsektarákvæði réttarsáttarinnar aldrei getað orðið virkt nema gerð yrði breyting á sáttinni með fulltingi beggja aðila. Varnaraðili telur því sýslumanni hafa verið rétt og skylt að stöðva framgang aðfarargerðarinnar vegna þessa innbyggða ómöguleika réttarsáttarinnar og hins óvirka dagsektarákvæðis hennar.

Varnaraðili telur gögn málsins bera það ótvírætt með sér að frumkvæðið að því að tilgreina Hjalta Sigmundsson sem úttektarmann í verklok hafi komið frá sóknaraðila sjálfum. Í framlögðum drögum varnaraðila að réttarsátt hafi verið lagt til að Hjalti Sigmundsson myndi annast eftirlit við upphaf verksins og veita ráðgjöf meðan á framkvæmdum stæði. Úttektar í lok verks hafi í engu verið getið í drögunum. Viðbrögð sóknaraðila hafi verið þau að krefjast þess að Hjalti Sigmundsson tæki út verkið í verklok, sbr. tölvupóst lögmanns sóknaraðila þann 8. mars 2011. Varnaraðili telur að það hafi hvílt á sóknaraðila að tryggja að Hjalti tæki að sér úttektina.

Varnaraðili heldur því fram að úttektarmaður hafi það hlutverk fyrst og fremst að gæta hagsmuna verkkaupa, þannig að við úttektina liggi fyrir staðfesting á verkstöðu og gæðum verks, sem eftir atvikum geti orðið verkkaupa tilefni vanefndaúrræða. Þá telur varnaraðili að verktaki geti almennt ekki látið taka út eigin verk, slíkt samræmist ekki hlutverkaskipan í verksamningssambandi og hagsmunum verkkaupa. Engu máli skipti í þessu sambandi hver beri kostnað af úttektinni.

Varnaraðili bendir á að meginreglan í íslenskum verksamningarétti sé sú að verkkaupi boði til úttektar í verklok, en regla þessi komi meðal annars fram í grein 28.1 í íslenska staðlinum um útboðs- og samningsskilmála um verkframkvæmdir, ÍST-30. Varnaraðili telur þessa meginreglu staðfesta þá túlkun sína á réttarsáttinni, að það hafi verið hlutverk og skylda sóknaraðila sjálfs að boða til úttektarinnar, enda hafi enginn nema sóknaraðili, húseigandinn, getað boðað til úttektar á heimili sínu.

Varnaraðili bendir á að í tölvupósti sínum til lögmanns sóknaraðila þann 22. júní 2011 hafi hann tilkynnt um framgang verksins og áætluð verklok og í leiðinni spurst fyrir um hvort lögmaðurinn myndi ekki hafa samband við Hjalta vegna úttektarinnar. Þá komi fram í yfirlýsingu Jóns Sigurðssonar að hann hafi lokið verkinu 24. júní 2011. Verkið hafi verið unnið í góðri samvinnu við sóknaraðila og hann hafi ekki gert neinar athugasemdir við það.

Varnaraðili telur samkvæmt framangreindu að sóknaraðila hafi verið fullljóst hvenær verklok urðu, en það hafi verið um viku fyrir umsaminn skiladag. Sóknaraðila hafi því borið að hafa samband við Hjalta Sigmundsson, eða að honum frágengnum að hafa samband við varnaraðila til þess að gera nauðsynlegar breytingar á réttarsáttinni að því er varðaði tilnefningu á úttektarmanni. Varnaraðili telur sóknaraðila verða að bera hallann af aðgerðaleysi sínu og tómlæti að þessu leyti.

Varnaraðili bendir á að hann hafi efnt réttarsáttina samkvæmt efni sínu, innan tilskilins frests. Hann hafi greitt allan kostnað, kallað til verktaka og lokið verkinu. Hann hafi því enga hagsmuni haft af því að ekki yrði kallað til úttektar. Varnaraðili telur sig hafa mátt ætla að úttektin hefði farið fram og að sóknaraðili hefði verið sáttur við niðurstöðuna.

Varnaraðili telur það skipta máli að sóknaraðili, eðli málsins samkvæmt, hafi tekið verkið í notkun smátt og smátt, svo að segja um leið og búið var að skipta um opnanlegu fögin í hverjum glugga. Það hafi hann gert þrátt fyrir vitneskju sína um að ekki væri búið að taka verkið út. Þessi staða, að taka verkið í notkun, hafi kallað á frumkvæði af hálfu sóknaraðila um að boða til úttektarinnar, ellegar kynni hann að glata rétti til vanefndaúrræða.

Varnaraðili telur að á sóknaraðila hafi einnig hvílt sú skylda, sem verkkaupa í framkvæmdunum samkvæmt réttarsáttinni, að tilkynna varnaraðila innan sanngjarns frests að hann hygðist bera fyrir sig að dráttur hefði orðið á að þjónusta væri af hendi leyst, sbr. 1. mgr. 24. gr. laga um þjónustukaup, nr. 42/2000, eftir atvikum með lögjöfnun.

Þann 1. júlí 2011 hafi legið fyrir fyrirspurn eða tilmæli lögmanns varnaraðila til lögmanns sóknaraðila um að lögmaðurinn kallaði Hjalta Sigmundsson til úttektar vegna fyrirsjáanlegra verkloka. Þegar ekki hafi borist svar við erindinu hafi varnaraðili gert ráð fyrir að sóknaraðili boðaði til úttektar.

Þann 1. júlí 2011 hafi einnig legið fyrir sú vitneskja hjá sóknaraðila að Jón Sigurðsson hefði lokið framkvæmdum viku áður. Varnaraðili telur að sama dag hafi sóknaraðili einnig haft þá vitneskju að Hjalti Sigmundsson myndi ekki láta verkið til sín taka, en það hafi komið fram í samskiptum sóknaraðila og starfsmanns verktakans við Hjalta.

Loks hafi sóknaraðili sjálfur verið í sambandi við starfsmann varnaraðila í júlí 2011 og falast eftir gömlu fögunum til eignar. Sóknaraðili hafi ekkert minnst á úttekt verksins í þessum samskiptum við varnaraðila.

Varnaraðili telur það vera í fullkomnu ósamræmi við framangreint lagaákvæði að kalla ekki til úttektar, að gera ekki viðvart um að Hjalti Sigmundsson myndi ekki taka verkið út og yfirhöfuð að gera ekki neitt í rúmlega þrjá mánuði, en krefja varnaraðila síðan um skaðabætur í formi mjög hárra dagsekta. Varnaraðili minnir á að ekki einu sinni þann 9. september 2011, þegar lögmaður hans átti í samskiptum við lögmann sóknaraðila, hafi sá síðarnefndi minnst einu orði á úttekt eða að sóknaraðili hafi talið sig á einhvern hátt vanhaldinn í efndum af hálfu varnaraðila.

Varnaraðili heldur því fram, með vísan til lagaákvæðisins, sbr. og 23. gr. þjónustukaupalaga, að með tómlæti, aðgerðarleysi og sinnuleysi sínu hafi sóknaraðili firrt sig öllum rétti til þess að krefjast skaðabóta af varnaraðila, hvort heldur í formi dagsekta samkvæmt réttarsáttinni eða annars konar skaðabóta. Varnaraðili vísar í þessu sambandi einnig til laga um neytendakaup, nr. 48/2003, einkum 2. mgr. 24. gr. þeirra laga. Varnaraðili minnir einnig á að með aðgerðarleysi sínu hafi sóknaraðili dregið úr möguleikum varnaraðila á því að sinna úrbótum, hefðu við úttekt komið í ljós hnökrar sem varnaraðila hefði borið að bæta úr.

Varnaraðili bendir á að hann hafi, allt frá því að dagsektarkrafa sóknaraðila kom fram í bréfinu þann 4. október 2011, reynt að finna sanngjarna lausn á málinu, með því meðal annars að fá sóknaraðila til þess að fallast á að úttekt færi fram, enda hefðu hagsmunir sóknaraðila fyrst og fremst legið í þeim þætti. Ljóst sé hins vegar að varnaraðili geti ekki upp á sitt eindæmi kallað til nýjan úttektarmann. Samþykki sóknaraðila þurfi til. Viðbrögð sóknaraðila hafi á hinn bóginn eingöngu verið þau að halda sig fast við þriggja milljóna króna fjárkröfu sína, úttektin sjálf hafi verið aukaatriði. Varnaraðili telur óbilgirni og ósanngirni hafa einkennt alla framkomu sóknaraðila í málinu og hann hafi í raun viðhaldið ómöguleika til úttektar verksins með afstöðu sinni.

Varnaraðili mótmæli staðhæfingum sóknaraðila um að það sé honum að kenna að ómöguleiki sé til staðar að því er varðar að fá Hjalta Sigmundsson til þess að taka verkið út. Tilraunir sóknaraðila til þess að fá Hjalta í úttekt á verkinu, undir rekstri aðfararmálsins hjá sýslumanni, hafi ekki skipt máli fyrir dagsektarkröfu sóknaraðila, enda hafi sú krafa verið fyrir tímabilið fram til 12. október 2011. Ómöguleikinn hafi verið til staðar frá upphafi, þ.e. frá undirritun og staðfestingu réttarsáttarinnar.

Varnaraðili telur yfirlýsingu byggingarstjóra hússins að Litlakrika 29 ekki hafa neina þýðingu í málinu, enda sé í því ekki verið að fjalla um meinta galla. Jafnframt telur varnaraðili yfirlýsingu byggingarstjóra verða að skoða í því ljósi að hann hafi borið ábyrgð á ísetningu glugga og hurða. Verði meintur leki eða aðrir annmarkar á gluggum og hurðum raktir til ísetningarinnar megi byggingarstjórinn búast við að fjárkröfum verði beint að honum og tryggingarfélagi hans.

Varnaraðili telur, í ljósi allra atvika málsins og með vísan til 36. gr. samningalaga, nr. 7/1936, að víkja beri til hliðar því ákvæði réttarsáttar málsaðila, þar sem fjallað sé um verklok og dagsektir, meðal annars vegna ómöguleika á því að sáttin verði að efni til efnd samkvæmt þessu ákvæði. Einnig af þessum ástæðum beri að staðfesta ákvörðun sýslumanns.

Varnaraðili telur það vera ósanngjarnt af hálfu sóknaraðila og andstætt góðri viðskiptavenju að bera ákvæðið fyrir sig, sérstaklega í ljósi þess að sóknaraðili naut lögmannsaðstoðar á hverju stigi málsins, honum hafi verið kunnugt um ómöguleikann fyrir eða rétt um 1. júlí 2011, ósvöruð ábending eða fyrirspurn hafi legið fyrir hjá lögmanni sóknaraðila, þann 22. júní 2011, um að haft yrði samband við Hjalta Sigmundsson, sóknaraðili hafi aldrei sinnt neinni tilkynningarskyldu samkvæmt lögum um þjónustukaup og/eða lögum um neytendakaup um meintan afhendingardrátt, o.s.frv. Þá hafi sóknaraðili ítrekað hafnað tillögum varnaraðila um að gengið yrði til úttektar, jafnvel þótt tilgreindur úttektarmaður sinnti ekki því verki.

Loks bendir varnaraðili á að dagsektarkrafa sú, sem deilt sé um í máli þessu, nemi rúmlega þremur milljónum króna, auk vaxta og kostnaðar. Andvirði glugga og hurða, sem um sé fjallað í þessu máli, nam hins vegar rúmlega 1.855.000 krónum. Varnaraðili telur þessa kröfu sóknaraðila einstaklega ósanngjarna í sinn garð, hvernig sem á hana sé litið, sérstaklega í ljósi framkomu sóknaraðila í málinu, tómlætis hans og aðgerðaleysis.

Varnaraðili styður kröfur sínar við meginreglur íslensks samninga- og kröfuréttar um stofnun og skuldbindingargildi samninga, um skyldu kröfuhafa til þess að takmarka tjón sitt og viðsemjanda síns, um áhrif upphaflegs og síðar til komins ómöguleika á efndaskyldu samningsaðila, um réttarverkun ógildra samningsákvæða, um áhrif tómlætis og aðgerðarleysis á bótarétt og önnur vanefndaúrræði aðila, o.fl.

Varnaraðili styður kröfur sínar einnig við ákvæði laga um þjónustukaup, nr. 42/2000, og ákvæði laga um neytendakaup, nr. 48/2003, svo og 36. gr. laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, nr. 7/1936.

Um meðferð málsins fyrir héraðsdómi vísar varnaraðili einkum til 15. kafla laga um aðför nr. 90/1989, svo og til málsmeðferðarreglna í lögum um meðferð einkamála nr. 91/1991. Varnaraðili vísar einnig til 2. mgr. 110. gr. laga um meðferð einkamála.

Um frestun frekari fullnustuaðgerða meðan skorið sé úr ágreiningi málsaðila í Hæstarétti Íslands vísar varnaraðili til 2. mgr. 95. gr. aðfararlaga nr. 90/1989.

Málskostnaðarkröfu sína styður varnaraðili við 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991.

Niðurstaða

Í máli þessu er það eitt ágreiningsefni hvort sátt sú sem aðilar gerðu fyrir dómi í málinu nr. E-11239/2009 hinn 16. mars 2011 sé nægjanlegur grundvöllur aðfarar á hendur varnaraðila til fullnustu kröfu um dagsektir samkvæmt 10. kafla laga um aðför nr. 90/1989.

                Í sáttinni er kveðið á um það að varnaraðila beri að skipta um öll opnanleg fög í gluggum og svalahurðir í fasteign stefnda að Litlakrika 29, Mosfellsbæ. Setja skyldi upp ný fög frá framleiðanda, skipta út þéttilistum og stilla fög af. Samkvæmt lið 1.3 í sáttinni átti framkvæmdum að vera lokið fyrir 1. júlí 2011 og skyldi varnaraðili bera allan kostnað af þessum framkvæmdum.

                Í lið 1.4 í sáttinni segir svo: Áður en framkvæmdum telst lokið skal Hjalti Sigmundsson taka út framkvæmdirnar og staðfesta að öll fög og vinna við upp­setn­ingu sé fullnægjandi og leki sé ekki fyrir hendi. Varnaraðili skyldi bera kostnað af þessari úttekt.

                Samkvæmt lið 1.5 í sáttinni er dagsektarákvæði þar sem segir að verði fram­kvæmdum ekki lokið 1. júlí 2011 beri varnaraðila að greiða dagsektir kr. 30.000 á dag frá 1. júlí 2011 til þess dags sem staðfesting Hjalta Sigmundssonar skv. lið 1.4. liggur fyrir.

                Samkvæmt framangreindu ákvæði sáttarinnar um dagsektir skyldu þær falla á frá og með 1. júlí 2011 yrði framkvæmdum ekki lokið fyrir þann tíma. Dagsektir skyldi greiða til þess dags sem staðfesting Hjalta Sigmundssonar skv. lið 1.4 lægi fyrir, en samkvæmt því ákvæði sáttarinnar eru verklok framkvæmdanna við það bundin að hann hafi tekið verkið út. Ekki liggur fyrir samkvæmt gögnum máls að Hjalti Sigmundsson hafi fallist á, er sáttin var gerð, að taka að sér þá úttekt sem honum er falin samkvæmt henni og í tölvupósti frá 12. desember 2011 kveður hann upp úr með það að hann taki úttektina ekki að sér. Af þessum sökum var ómögulegt að efna sáttina að þessu leyti, sbr. 1. mgr. 108. gr. laga nr. 91/1991, og skiptir ekki máli í því sam­bandi hvorum það stóð nær að fá Hjalta til verksins, en um það er ágreiningur með aðilum.

                Vegna þessa ómöguleika getur ekki komið til fjárnáms til fullnustu dagsekta, sbr. 71. gr. laga nr. 90/1989. Verður því dómkröfum sóknaraðila hafnað og staðfest sú ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík frá 15. desember 2011 að stöðva framgang aðfarargerðar nr. 011-2011-09886, eins og í úrskurðarorði greinir.

                Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður.

                Eggert Óskarsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

                Staðfest er sú ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík frá 15. desember 2011 að stöðva framgang aðfarargerðar nr. 011-2011-09886.

                Málskostnaður fellur niður.