Miðvikudaginn 18. febrúar 2015
Nr. 95/2015.	WOW Air ehf. (Hjördís Birna Hjartardóttir hdl.) gegn Samkeppniseftirlitinu (Gizur Bergsteinsson hrl.) Isavia ohf. og (Hlynur Halldórsson hrl.) Icelandair ehf. (Helga Melkorka Óttarsdóttir hrl.)

Kærumál. Lögvarðir hagsmunir. Frávísunarúrskurður staðfestur. Aðfinnslur.

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem vísað var frá dómi máli W ehf. á hendur S, I ohf. og I ehf. þar sem gerð var krafa um að tveir úrskurðir áfrýjunarnefndar samkeppnismála yrðu felldir úr gildi. W ehf. hafði beint erindi til S og kvartað yfir fyrirkomulagi I ohf. við úthlutun afgreiðslutíma á Keflavíkurflugvelli vegna flugs til Bandaríkjanna árið 2014. Lauk S málsmeðferð vegna kvörtunarinnar með ákvörðun þar sem tilgreindum fyrirmælum var beint til I ohf. þess efnis að W ehf. yrði gert kleift að hefja flug til Bandaríkjanna í samkeppni við aðra flugrekendur. I ohf. og I ehf. skutu hvor fyrir sitt leyti þeirri ákvörðun S til áfrýjunarnefndar samkeppnismála sem felldi ákvörðunina úr gildi með fyrrgreindum úrskurðum sínum. Höfðaði W ehf. þá mál þetta til að fá úrskurðunum hnekkt. Í dómi Hæstaréttar 16. júní 2014 í máli nr. 353/2014 var leyst úr því hvort vísa bæri málinu frá dómi sökum þess að W ehf. hefði ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn þess. Kom fram í niðurstöðu dómsins í því máli að kæra W ehf. hefði meðal annars verið reist á því að fengi hann úthlutað afgreiðslutímum á Keflavíkurflugvelli sumarið 2014 gæti það skapað honum rétt til úthlutunar á næsta ári þar á eftir á grundvelli svokallaðrar hefðareglu. Að því gefnu var fallist á með W ehf. að hann hefði enn af því lögvarða hagsmuni að fá úr því skorið hvort úrskurðir áfrýjunarnefndar samkeppnismála hefðu verið reistir á réttum lagagrundvelli. Í niðurstöðu Hæstaréttar í þessu máli kom hins vegar fram að aðstæður væru breyttar frá því að fyrrgreindur dómur gekk að því leyti að það tímabil sem úthlutun afgreiðslutímanna hefði tekið til væri liðið. Einnig lægi fyrir að W ehf. hefði fengið úthlutað afgreiðslutímum á tímabilinu 29. mars til 23. október 2015 vegna flugs til Bandaríkjanna. Aftur á móti lægi ekkert fyrir um það í málinu að W ehf. hefði við þá úthlutun byggt á því að hann ætti rétt á afgreiðslutímum á grundvelli hefðareglu og enn síður að ekki hefði verið tekið viðhlítandi tillit til hennar við úthlutunina. Af því gættu hefði W ehf. ekki leitt í ljós að hann hefði enn lögvarða hagsmuni af að fá leyst úr kröfu sinni sem lyti að úthlutun vegna ársins 2014. Samkvæmt þessu var staðfest sú niðurstaða hins kærða úrskurðar að vísa málinu frá dómi. Fundið var að því að í hinum kærða úrskurði voru teknir upp í heild  sinni úr stefnu og greinargerðum umfjöllun um þær málsástæður sem byggt var á.

Dómur Hæstaréttar

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Benedikt Bogason og Þorgeir Örlygsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með ódagsettri kæru sem barst héraðsdómi 28. janúar 2015 og réttinum ásamt kærumálsgögnum 4. febrúar sama ár.  Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 16. janúar 2015 þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðilum var vísað frá dómi. Kæruheimild er í c. lið 2. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann aðallega málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar, en til vara að málskostnaður á báðum dómstigum verði felldur niður.

Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Varnaraðilinn Isavia ohf. krefst að auki málskostnaðar í héraði.

Varnaraðilinn Isavia ohf. hefur ekki kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti og kemur því ekki til álita krafa hans um málskostnað í héraði umfram það sem ákveðið var með úrskurðinum.

I

Eins og greinir í hinum kærða úrskurði kvartaði sóknaraðili með erindi 14. mars 2013 til varnaraðilans Samkeppniseftirlitsins yfir fyrirkomulagi varnaraðilans Isavia ohf. við úthlutun afgreiðslutíma á Keflavíkurflugvelli vegna fyrirhugaðs áætlunarflugs sóknaraðila til Bandaríkjanna sumarið 2014. Varnaraðilinn Samkeppniseftirlitið lauk málsmeðferð vegna kvörtunarinnar með ákvörðun 1. nóvember 2013 í máli nr. 25/2013 þar sem tilteknum fyrirmælum var beint til varnaraðilans Isavia ohf., en þau eru tekin orðrétt upp í hinum kærða úrskurði.

Með kærum 28. og 29. nóvember 2013 skutu varnaraðilarnir Isavia ohf. og Icelandair ehf. umræddri ákvörðun til áfrýjunarnefndar samkeppnismála og kröfðust þess að hún yrði felld úr gildi. Fyrir áfrýjunarnefndinni krafðist varnaraðilinn Samkeppniseftirlitið þess að ákvörðunin yrði staðfest og synjað kröfu um frestun réttaráhrifa hennar. Áfrýjunarnefndin tók bráðabirgðaákvörðun 22. janúar 2014 um að fresta réttaráhrifum ákvörðunarinnar frá 1. nóvember 2013 á meðan málið væri til meðferðar hjá nefndinni. Með úrskurðum áfrýjunarnefndarinnar 27. febrúar 2014 í málum nr. 10/2013 og 11/2013 var umrædd ákvörðun Samkeppniseftirlitsins felld úr gildi. Forsenda þeirrar niðurstöðu var sú að málinu yrði ekki beint að varnaraðilanum Isavia ohf., þar sem félagið brysti heimild til þess að fylgja eftir þeim fyrirmælum sem mælt væri fyrir um í hinni kærðu ákvörðun. Sóknaraðili höfðaði mál þetta 20. mars 2014 til að fá úrskurðum þessum hnekkt.

Varnaraðilarnir Isavia ohf. og Icelandair ehf. kröfðust frávísunar málsins og var krafan tekin til greina með úrskurði héraðsdóms 9. maí 2014. Sóknaraðili skaut úrskurðinum til Hæstaréttar sem með dómi 16. júní 2014 í máli nr. 353/2014 felldi hann úr gildi og lagði fyrir héraðsdóm að taka málið til efnislegrar meðferðar.

Undir rekstri málsins kröfðust varnaraðilarnir Isavia ohf. og Icelandair ehf. þess að leitað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um nánar tilgreind atriði. Með dómi Hæstaréttar 18. ágúst 2014 í máli nr. 527/2014 var ákveðið að leita ráðgefandi álits um skýringu á ákvæðum tiltekinna reglna sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið. Með dómi EFTA-dómstólsins 10. desember 2014 í máli E-18/14 var ráðgefandi álit látið í té en niðurstöður þess koma fram í hinum kærða úrskurði.

Aðalmeðferð málsins fór fram 19. desember 2014 og með hinum kærða úrskurði var því vísað frá dómi án kröfu.

II

Í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar í máli nr. 353/2014 var leyst úr því hvort vísa bæri málinu frá dómi sökum þess að sóknaraðili hefði ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Eins og rakið er í dóminum var kæra sóknaraðila til réttarins meðal annars reist á því að fengi hann úthlutað afgreiðslutímum á Keflavíkurflugvelli sumarið 2014 gæti það skapað honum rétt til úthlutunar á næsta ári þar á eftir á grundvelli svokallaðrar hefðareglu. Að því gættu var fallist á með sóknaraðila að hann hefði enn af því lögvarða hagsmuni að fá úr skorið fyrir dómstólum hvort úrskurðir áfrýjunarnefndar samkeppnismála hefðu verið reistir á réttum lagagrundvelli.

Eins og vísað er til í hinum kærða úrskurði eru aðstæður breyttar frá því síðastgreindur dómur Hæstaréttar gekk að því leyti að tímabilið sem úthlutunin tók til er liðið. Einnig liggur fyrir að sóknaraðili hefur fengið úthlutað afgreiðslutímum á tímabilinu 29. mars til 23. október 2015 vegna flugs til Bandaríkjanna. Aftur á móti liggur ekkert fyrir um það í málinu að sóknaraðili hafi við þá úthlutun byggt á því að hann ætti rétt á afgreiðslutímum á grundvelli hefðarreglu og enn síður að ekki hafi verið tekið viðhlítandi tillit til hennar við úthlutunina. Að þessu gættu hefur sóknaraðili ekki leitt í ljós að hann hafi enn lögvarða hagsmuni af að fá leyst úr kröfu sinni sem lýtur að úthlutun vegna ársins 2014. Þá verður heldur ekki talið að þeir hagsmunir sóknaraðila geti falist í því að varnaraðilinn Samkeppniseftirlitið sé til frambúðar bundinn af úrskurðum áfrýjunarnefndarinnar, enda ber varnaraðilanum að leggja mat á hvert mál eins og rétt efni standa til. Í því tilliti bæri honum meðal annars að líta til ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu EES-reglna, en skýra ber lög og reglur til samræmis við þær að svo miklu leyti sem við á, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Samkvæmt þessu verður staðfest sú niðurstaða hins kærða úrskurðar að vísa málinu frá dómi.

Eftir atvikum þykir rétt að aðilar beri sjálfir kostnað sinn af rekstri málsins á báðum dómstigum.

Samkvæmt 3. mgr. 112. gr. laga nr. 91/1991 skal dómari færa rök fyrir niðurstöðu sinni í úrskurði án þess að greina frá atvikum máls eða kröfum eða rökstuðningi aðila. Eins og mál þetta er vaxið voru efni til þess að lýsa í stuttu máli kröfum aðila og málsatvikum, svo sem skilmerkilega var gert í hinum kærða úrskurði. Aftur á móti var ástæðulaust að taka upp í úrskurðinn í heild sinni þann kafla stefnu og greinargerða í héraði sem lýsti málatilbúnaði aðila.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur um annað en málskostnað.

Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 16. janúar 2015.

I

Mál þetta sem dómtekið var 19. desember sl. er höfðað af Wow air ehf. gegn Samkeppniseftirlitinu, Isavia ohf. og Icelandair ehf., með stefnu birtri 20. mars 2014.

                Dómkröfur stefnanda eru þær að úrskurðir áfrýjunarnefndar samkeppnismála 27. febrúar 2014 í málum nr. 10/2013, Isavia ohf. gegn Samkeppniseftirlitinu, og í máli nr. 11/2013, Icelandair ehf. gegn Samkeppniseftirlitinu, verði felldir úr gildi. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefndu að mati dómsins.

                Stefndi Samkeppniseftirlitið krefst þess að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða honum málskostnað að mati dómsins.

Stefndi Isavia ohf. krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar í samræmi við framlagðan reikning.

Stefndi Icelandair ehf. krefst þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar að mati dómsins.

Stefndu Isavia ohf og Icelandair ehf. kröfðust þess einnig að málinu yrði vísað frá dómi. Með úrskurði héraðsdóms 9. maí 2014 var málinu vísað frá dómi. Með dómi Hæstaréttar 16. júní 2014 var sá úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnislegrar meðferðar.

Málið er rekið sem flýtimeðferðarmál samkvæmt XIX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Við aðalmeðferð málsins kom fram bæði af hálfu stefnda Isavia ohf. og stefnda Icelandair ehf. að rök væru til þess að dómari vísaði málinu frá af sjálfsdáðun en því var mótmælt af hálfu stefnanda.

II

Málavextir

Samkvæmt stefnu og framlögðum gögnum sendi stefnandi stefnda Samkeppniseftirlitinu erindi 14. mars 2013, sbr. mál eftirlitsins nr. 25/2013, þar sem kvartað var yfir fyrirkomulagi stefnda Isavia ohf. á úthlutun á afgreiðslutímum á Keflavíkurflugvelli vegna fyrirhugaðs áætlunarflugs stefnanda til Bandaríkjanna sumarið 2014. Í ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins vegna málsins frá 1. nóvember 2013 kemur fram að forsenda fyrirhugaðs áætlunarflugs hafi verið sú að stefnandi fengi úthlutað nauðsynlegum afgreiðslutímum til lendingar og brottfarar frá Keflavíkurflugvelli. Þar segir einnig að í erindi stefnanda til stefnda Samkeppniseftirlitsins komi fram að úthlutun á afgreiðslutímum á Keflavíkurflugvelli sé á hendi stefnda Isavia ohf. og byggist á reglugerð nr. 1050/2008. Núna séu það einkum tveir aðilar sem keppist um að ná sem bestum afgreiðslutímum, þ.e. stefnandi og stefndi Icelandair ehf., og sé það mat stefnanda að stefndi Icelandair ehf. sé markaðsráðandi á markaði fyrir áætlunarflug til og frá Íslandi. Telji hann að úthlutun á afgreiðslutímum sé helsta aðgangshindrunin inn á íslenskan flugmarkað og sé í því sambandi vísað til skýrslna Samkeppniseftirlitsins nr. 2/2008 og nr. 2/2011.

Í erindinu er vísað til a-liðar 2. gr. reglugerðar nr. 1050/2008 þar sem fram kemur að afgreiðslutími sé skilgreindur sem leyfi sem samræmingarstjóri veiti í samræmi við reglugerðina til að nota fyrirliggjandi aðstöðu flugvallar til að starfrækja flugþjónustu á flugvelli með skömmtuðum afgreiðslutíma, á tilgreindum tíma og degi, til lendingar og flugtaks. Úthlutun á afgreiðslutíma fari í gegnum Keflavik Slot Coordination Committee (KSCC). Þar sitji í stjórn allir rekstraraðilar á Keflavíkurflugvelli. Samkvæmt „Terms of reference“ fyrir KSCC séu greidd atkvæði um afgreiðslutímana í KSCC. Úthlutun fari fram tvisvar á ári á fundum í KSCC í mars/apríl og september/október. Þá segir í erindinu að úthlutun afgreiðslutíma sé þannig að stefndi Icelandair ehf. fái bestu og eftirsóttustu afgreiðslutímana. Önnur félög, þá einkum stefnandi, mæti afgangi. Stefnandi hafi ekki það atkvæðavald á fundum KSCC að félagið geti fengið betri afgreiðslutíma. Fyrirkomulag við úthlutun komi í veg fyrir að stefnandi geti á jafnréttisgrundvelli fengið afgreiðslutíma þannig að félagið sé samkeppnisfært við aðra aðila á markaði, einkum stefnda Icelandair ehf. Þetta raski verulega samkeppni í flugi til og frá Íslandi. Því sé ljóst að þó að umrætt ferli kunni að vera í samræmi við reglugerðir og/eða venjur þá framkalli það ólögmæta niðurstöðu sem hafi veruleg og neikvæð samkeppnisleg áhrif.

Stefndi Samkeppniseftirlitið lauk málsmeðferð vegna kvörtunarinnar með eftirfarandi ákvörðun sem, eins og að framan er rakið, er dagsett 1. nóvember 2013:

                Fyrirkomulag samræmingarstjóra við úthlutun afgreiðslutíma á Keflavíkurflugvelli hefur skaðleg áhrif á samkeppni og fer gegn markmiði samkeppnislaga nr. 44/2005, sbr. 1. gr. laganna. Með heimild í 16. gr. samkeppnislaga beinir Samkeppniseftirlitið eftirfarandi fyrirmælum til Isavia ohf. sem fer með framkvæmdastjórn Keflavíkurflugvallar:

                Við úthlutun afgreiðslutíma á Keflavíkurflugvelli fyrir sumaráætlun 2014 skal WOW air ehf. njóta forgangs þannig að félagið geti með samkeppnishæfum hætti hafið flug síðdegis samkvæmt áætluninni á milli Keflavíkur og Bandaríkja Norður-Ameríku og um leið tengt síðdegisflugið við morgunflug félagsins til áfangastaða í Evrópu.

                Forgangurinn skal fela í sér að WOW air ehf. eða sá flugrekandi sem annast flug fyrir félagið fái afgreiðslutíma fyrir a.m.k. tvær brottfarir að morgni alla daga vikunnar á milli kl. 7:00 og 8:00 fyrir flug til áfangastaða í Evrópu og tvo brottfarartíma síðdegis á milli kl. 16:00 og 17:30 fyrir flug til áfangastaða í Bandaríkjum Norður-Ameríku.

                Isavia ohf. skal einnig gera ráðstafanir til þess að komutímum á Keflavíkurflugvelli verði úthlutað fyrir þessi flug. Þessir afgreiðslutímar og brottfarir og komur þurfa að geta þjónað flugi til áfangastaða utan Schengen svæðisins. Afgreiðslutímarnir skulu vera til viðbótar við aðra afgreiðslutíma sem WOW air ehf. eða flugrekandi sem annast hefur flug fyrir félagið hefur áður fengið úthlutað innan umræddra tímamarka.

                Isavia ohf. skal útbúa leiðbeiningar fyrir samræmingarstjóra Keflavíkurflugvallar þar sem fram kemur með skýrum hætti að hann skuli hafa samkeppnissjónarmið að leiðarljósi við úthlutun afgreiðslutíma. Skulu leiðbeiningarnar m.a. fela það í sér að ef tvær eða fleiri umsóknir berast um sömu afgreiðslutíma á tiltekinni áætlunarflugleið skuli umsókn þess félags þar sem hlutdeild miðað við fjölda farþega er lægri almennt njóta forgangs.

                Isavia ohf. skal innan tveggja mánaða frá dagsetningu ákvörðunar þessarar upplýsa Samkeppniseftirlitið um framkvæmd á þessum fyrirmælum.

Með kæru dagsettri 28. nóvember 2013 skaut stefndi Isavia ohf. ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins til áfrýjunarnefndar samkeppnismála og krafðist þess að ákvörðunin yrði felld úr gildi. Stefndi Icelandair ehf. skaut einnig ákvörðuninni til áfrýjunarnefndarinnar með kæru dagsettri 29. nóvember 2013. Báðir stefndu gerðu þá kröfu fyrir nefndinni að hin kærða ákvörðun yrði felld úr gildi. Stefndi Samkeppniseftirlitið krafðist þess í báðum málunum að ákvörðun hans yrði staðfest og synjað yrði kröfu um frestun réttaráhrifa hennar.

Þann 22. janúar 2014 tók áfrýjunarnefndin bráðabirgðaákvörðun um að fresta réttaráhrifum ákvörðunar stefnda Samkeppniseftirlitsins frá 1. nóvember 2013 í máli nr. 25/2013 á meðan málið væri til meðferðar hjá nefndinni. Með úrskurðum nefndarinnar frá 27. febrúar 2014 í málum nr. 10/2013 og 11/2013, í tilefni af framangreindum kærum, var ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins felld úr gildi. Úrskurðirnir voru efnislega samhljóða og komst nefndin að þeirri niðurstöðu að samræmingarstjóri á Keflavíkurflugvelli færi með sjálfstætt stjórnsýsluvald samkvæmt íslenskum lögum á því sviði sem lýst er í úrskurði nefndarinnar. Málinu yrði ekki beint að stefnda Isavia ohf. þar sem félagið brysti heimild til að fylgja eftir þeim fyrirmælum sem mælt væri fyrir um í hinni kærðu ákvörðun. Var ákvörðun Samkeppniseftirlitsins því felld úr gildi. Í máli þessu er þess krafist að úrskurðir nefndarinnar verði felldir úr gildi.

Í stefnu er það rakið að óskað hafi verið eftir því af hálfu stefnanda fyrir áfrýjunarnefndinni að hann fengi aðild að málunum, honum yrðu afhent öll gögn málsins og hann fengi tækifæri til að koma þar að andmælum og taka fullan þátt í munnlegum málflutningi. Því hafi verið hafnað og ákveðið að stefnandi fengi aðeins takmarkaða aðkomu að málinu. Stefnandi hafi t.d. engin fylgiskjöl fengið afhent eða önnur framlögð gögn en þau sem lögð séu fram í máli þessu. Þannig hafi stefnandi ekki fengið afhent þau gögn sem niðurstaða málsins byggist á og gat því ekki mótmælt þeim eða tjáð sig um efni þeirra eða þýðingu í málinu. Þá hafi stefnandi aðeins fengið að ávarpa nefndina í 15 mínútur í upphafi málflutningsins en svo verið gert að yfirgefa salinn.

Með úrskurði héraðsdóms 17. júlí 2014 var kröfu stefndu Isavia ohf. og Icelandair ehf. um að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um tiltekin atriði er talin voru varða sakarefni málsins hafnað. Úrskurðurinn var af hálfu stefndu kærður til Hæstaréttar sem með dómi 18. ágúst 2014 ákvað að leitað skyldi ráðgefandi álits og var eftirfarandi spurningum beint til dómstólsins:

1. Leggur reglugerð ráðsins (EBE) nr. 95/1993 frá 18. janúar 1993 um sameiginlegar reglur um úthlutun afgreiðslutíma á bandalagsflugvöllum þá skyldu á herðar aðildarríkjunum að samræmingarstjóra, sem skipaður er samkvæmt ákvæðum reglugerðarinnar, sé við framkvæmd starfa sinna með reglum landsréttar fengið í hendur sjálfstætt stjórnsýsluvald, sem sé hluti af framkvæmdavaldi aðildarríkisins, eða hefur aðildarríkið frjálsar hendur um hver staða samræmingarstjóra er að þessu leyti samkvæmt reglum landsréttar?

2. Er við það miðað í 7. og 8. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 95/1993, þar sem eru fyrirmæli um meðferð kvartana vegna úthlutunar afgreiðslutíma, að allar kvartanir, þar með taldar kvartanir sem reistar eru á samkeppnissjónarmiðum, fari í þann farveg sem þar er mælt fyrir um, eða ber að skilja þau orð 15. liðar aðfararorða reglugerðarinnar að henni skuli beitt með fyrirvara um samkeppnisreglur sáttmálans, einkum 85. og 86. gr., á þann veg að kvartanir reistar á samkeppnissjónarmiðum lúti alfarið lögsögu samkeppnisyfirvalda í viðkomandi aðildarríki og skuli því beint til þeirra?

3. Ef samkeppnisyfirvald í aðildarríki beinir á grundvelli innlendra samkeppnislaga og með vísan til reglugerðar nr. 95/1993 fyrirmælum í því skyni að efla samkeppni, er þá við það miðað í reglugerðinni að þeim fyrirmælum sé beint til þess aðila sem samkvæmt henni fer með flugvallarstjórn (managing body of an airport/competent authority) eða skal þeim fyrirmælum beint til samræmingarstjóra?

                EFTA-dómstóllinn svaraði framangreindum spurningum, í dómi sínum 10. desember 2014, á eftirfarandi hátt:

1. Í 1. mgr. 4. gr. reglugerðar (EBE) nr. 95/93 er þess krafist að EES-ríki skipi hæfan einstakling eða lögaðila í stöðu samræmingarstjóra flugvallar, að höfðu samráði við þá aðila sem nefndir eru í greininni. Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. reglugerðar (EBE) nr. 95/93 skal hlutverk samræmingarstjóra vera gert þannig úr garði að hann sé óháður öllum hagsmunaaðilum, bæði lagalega og í reynd. Svo framarlega sem þessum kröfum er fullnægt er það á forræði EES-ríkjanna að ákveða hvaða stöðu samræmingarstjórinn hefur að landsrétti. Landsdómstóllinn verður á grundvelli þessara sjónarmiða að taka afstöðu til þeirra atriða sem nauðsynlegt er til að tryggja skilvirkni reglugerðar (EBE) nr. 95/93.

2. Kvörtunarferlið sem lýst er í 1. mgr. 11. gr. reglugerðar (EBE) nr. 95/93 er ekki ófrávíkjanlegt. Þar af leiðandi útilokar það ekki að beina megi kvörtunum á grundvelli samkeppnisréttar til innlendra samkeppnisyfirvalda.

3. Samkvæmt 8. gr. b reglugerðar (EBE) nr. 95/93 mega opinber yfirvöld beina fyrirmælum um úthlutun afgreiðslutíma til flugrekenda í því skyni að efla samkeppni, en ekki til samræmingarstjóra. Þá myndi það engum tilgangi þjóna að beina fyrirmælum til framkvæmdastjórnar flugvallar. Ólíkt því sem við á um upphaflega úthlutun afgreiðslutíma, sem samræmingarstjórinn ber einn ábyrgð á, leggur reglugerð (EBE) nr. 95/93 ekki bann við að afgreiðslutímar séu færðir eftir upphaflega úthlutun á grundvelli samkeppnislöggjafar. Þar af leiðandi er samkeppnisyfirvöldum EES-ríkis heimilt að beina fyrirmælum til þeirra fyrirtækja sem hlut eiga að máli ef slíkt úrræði telst nauðsynlegt samkvæmt þeim reglum samkeppnisréttar sem við eiga.

III

Málsástæður og lagarök stefnanda

Í stefnu er vísað til þess að aðild stefndu að málinu byggist á dómvenju Hæstaréttar í málum þar sem krafist er ógildingar á úrskurði sjálfstæðrar kærunefndar innan stjórnsýslunnar. Samkvæmt dómvenjunni teljist áfrýjunarnefnd samkeppnismála ekki hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn dómsmálsins, þótt krafist sé ógildingar á úrskurði nefndarinnar. Sé nefndinni því ekki stefnt í máli þessu heldur eingöngu þeim sem nutu aðildar að málunum hjá áfrýjunarnefnd samkeppnismála, þ.e. Samkeppniseftirlitinu, Isavia ohf. og Icelandair ehf.

Stefnandi byggir á því að hann hafi beina og verulega hagsmuni af því að fá úrskurðum áfrýjunarnefndarinnar hnekkt. Þrátt fyrir að stefnanda hafi ekki verið veitt aðild að málinu hjá nefndinni uppfylli félagið engu að síður aðildarskilyrði einkamálaréttarfars. Ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins, sem borin var undir áfrýjunarnefndina, fjalli að verulegu leyti um stefnanda og möguleika hans til þess að veita stefnda Icelandair ehf. samkeppni. Endurspeglist það kannski best í því að í ákvörðunarorðum stefnda Samkeppniseftirlitsins er þrisvar sinnum vísað til stefnanda. Endanleg niðurstaða málsins varði þannig hagsmuni stefnanda engu síður en stefnda Icelandair ehf. Umræddir úrskurðir standi í vegi fyrir því að stefnandi geti hafið farþegaflug milli Keflavíkurflugvallar og áfangastaða í Norður-Ameríku. Þá bendir stefnandi á að samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar eigi allir rétt á að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur. Stefnandi eigi rétt á því að fá úrlausn um þá hagsmuni hans sem fólust í ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins en voru felldir úr gildi með fyrrnefndum úrskurðum áfrýjunarnefndarinnar.

Stefnandi telur nauðsynlegt að beita samaðild, samkvæmt 18. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, til þess að stefna aðilum stjórnsýslumáls. Þá séu auk þess skilyrði fyrir samlagsaðild, samkvæmt 19. gr. laga nr. 91/1991, enda lutu bæði málin að sömu atvikum og sömu aðstöðu þar sem báðir úrskurðirnir felldu úr gildi sömu ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins nr. 25/2013 frá 1. nóvember 2013. Úrskurðirnir hafi þannig sömu rót. Megi segja að samaðild sé nauðsynleg þar sem rökstuðningur og úrskurðarorð áfrýjunarnefndarinnar í málum nr. 10/2013 og nr. 11/2013 sé sá sami. Ekki sé hægt að reka tvö dómsmál um sama ágreiningsefnið.

Stefnandi byggir á því að niðurstaða nefndarinnar um „sjálfstætt stjórnvald“ sé röng. Hann telur úrskurðina ólögmæta og tilgangur málsóknar þessarar sé að fá úrskurðina fellda úr gildi. Í úrskurðunum séu rakin þau laga- og reglugerðarákvæði sem áfrýjunarnefndin telur að eigi við og skýri stöðu samræmingarstjórans. Í 2. kafla úrskurðarins segir að í umfjöllun um aðild „skiptir meginmáli reglugerð um úthlutun afgreiðslutíma á flugvöllum nr. 1050/2008 [...]“ og að með þeirri reglugerð hafi verið innleiddar í íslenskan rétt sameiginlegar EES-reglur um úthlutun afgreiðslutíma á bandalagsflugvöllum. Áfrýjunarnefndin reifi svo ákvæði reglugerðar nr. 1050/2008 í löngu máli og leggi mikla áherslu á að reglugerðin leggi mikið upp úr sjálfstæði samræmingarstjóra. Þá reifi áfrýjunarnefndin einnig samning milli forvera stefnda Isavia ohf. og danska fyrirtækisins Airport Coordination Denmark A/S (ACD) frá 9. nóvember 2005 þar sem fram kemur að „ACD/Frank Holton, Managing Director of ACD“ sé skipaður samræmingarstjóri Keflavíkurflugvallar. Þá segir áfrýjunarnefndin að tekið sé fram í samningnum að starf samræmingarstjóra skuli byggjast á reglugerð ráðsins (EBE) nr. 95/93 og reglugerð (EB) nr. 793/2004. Í lok niðurstöðukafla dregur áfrýjunarnefndin svo ályktanir af þeim laga-, reglugerðar- og samningsákvæðum sem rakin voru. Síðan rekur stefnandi tvo síðustu kafla úrskurðarins, sem eru eftirfarandi:

Hvorki í loftferðalögum nr. 60/1998, lögum um starfsemi Isavia ohf. nr. 76/2008, reglugerð nr. 1050/2008, né í áðurnefndum samningum um skipun samræmingarstjóra, er kveðið skýrt á um stöðu samræmingarstjóra innan skipulags flugvallarstarfseminnar. Þannig verður ekki séð að staða hans heyri undir framkvæmdastjórn flugvallar, samræmingarnefnd eða nokkurn annan aðila. Hvergi er gert ráð fyrir því að þessir aðilar hafi boðvald yfir honum eða geti á nokkurn hátt haft afskipti af starfi hans. Ekki þarf hann heldur að standa þeim skil á verkefnum sínum. Hann ber sem áður greinir einn ábyrgð á úthlutun afgreiðslutíma, en skylt er honum að úthluta þeim í samræmi við ákvæði gildandi reglugerðar. Um bótaábyrgð vegna starfa hans samkvæmt reglugerðinni fer eftir 10. gr. hennar. Honum ber þó skylda til að senda viðeigandi aðildarríkjum Evrópska efnahagssvæðisins og Eftirlitsstofnun EFTA ársskýrslu, ef þess er óskað.

[...]

Að dómi áfrýjunarnefndar bendir ofanritað ótvírætt til þess að samræmingarstjóri fari með sjálfstætt stjórnsýsluvald samkvæmt íslenskum lögum á því sviði sem lýst hefur verið og að Isavia ohf. bresti heimild til hvers kyns afskipta af úthlutun hans á afgreiðslutímum. Þótt 4. gr. laga nr. 76/2008 kveði á um að tilgangur Isavia ohf. sé m.a. að annast „starfsemi sem er í beinum tengslum við flugrekstur, rekstur flugvalla og flugstöðvar og aðra starfsemi“, svo og að hlutverk framkvæmdastjórnar flugvallar sé m.a. „að samræma og stjórna starfsemi flugrekenda sem starfa á flugvellinum“, sbr. j-liður 2. gr. reglugerðar nr. 1050/2008, getur áfrýjunarnefndin af sömu ástæðu ekki fallist á að þau ákvæði verði skýrð með þeim hætti að í þeim felist að Isavia ohf. beri að einhverju leyti ábyrgð á starfi samræmingarstjóra við úthlutun afgreiðslutíma og geti í krafti þess eða stjórnunarheimilda beint fyrirmælum til hans um færslu á afgreiðslutímum milli flugrekenda. Slík niðurstaða væri í fullu ósamræmi við fyrrgreind ákvæði reglugerðar nr. 1050/2008 og þau ákvæði evrópskra reglugerða sem hér hafa verið rakin. Tilvísun Samkeppniseftirlitsins til 10. gr. reglugerðarinnar breytir engu í þessu efni, enda segir þar ekkert um að Isavia ohf. sé falið að hafa milligöngu um færslu afgreiðslutíma í kjölfar afskipta opinberra yfirvalda á grundvelli samkeppnisákvæða. Engu breytir heldur þótt Isavia ohf. sé falið það hlutverk samkvæmt fyrrnefndri reglugerð að sjá til þess að samræmingarstjóri flugvallarins verði skipaður og því félagi beri að greiða honum þóknun fyrir starf hans. Hafi ætlunin verið að fela Isavia ohf. slíkt hlutverk sem Samkeppniseftirlitið telur að félagið hafi í máli þessu, og með því heimild til beinna afskipta af úthlutun samræmingarstjóra á afgreiðslutímum, telur nefndin að löggjafanum, og ráðherra með setningu reglugerðar nr. 1050/2008, hefði borið að taka það skýrlega fram.

Stefnandi telur að áfrýjunarnefndin byggi á því að „sjálfstætt stjórnsýsluvald“ hafi verið sett á fót með reglugerð og að ekkert ákvæði laga mæli fyrir um þessa stjórnsýslulegu stöðu. Stefnandi byggir málatilbúnað sinn á því að framangreind niðurstaða nefndarinnar sé í andstöðu við meginreglur stjórnskipunar- og stjórnsýsluréttar. Meginreglan sé sú að sjálfstæðu stjórnvaldi verði einungis komið á fót með lögum frá Alþingi. Reglugerð ráðherra eða annarra stjórnvalda sé ekki nægjanleg stoð til að koma á fót slíku stjórnvaldi. Þá sé í 14. gr. stjórnarskrárinnar mælt svo fyrir að ráðherrar beri ábyrgð á stjórnarframkvæmdum öllum. Þetta ákvæði sé m.a. byggt á þeirri forsendu að ráðherrar fari með yfirstjórn þeirra stjórnarmálefna er undir þá heyra. Í framkvæmd hafi þó löggjafanum verið talið heimilt að ákveða með lögum að tiltekin starfsemi, t.d. stofnun eða stjórnsýslunefnd, skuli vera sjálfstæð og þar með undanskilin yfirstjórn ráðherra sem annars mundi undir hann heyra. Þessar valdheimildir löggjafans helgist af stjórnskipunarvenju og feli í sér frávik frá framangreindri meginreglu um að ráðherrar fari með yfirstjórn stjórnarmálefna. Um undantekningu sé að ræða sem beri að túlka þröngt. Heimildir til að setja á stofn sjálfstætt stjórnvald séu þannig bundnar við löggjafann einan og ráðherra eða önnur stjórnvöld geti ekki ákveðið með reglugerð eða samningum að stjórnvald sé sjálfstætt. Ef lög kveða ekki alveg skýrt á um sjálfstæði ríkisstofnunar verði stjórnvald ekki talið sjálfstætt. Stefnandi vísar til þess að ákvörðun um úthlutun afgreiðslutíma sé stjórnvaldsákvörðun. Þegar löggjafinn hafi falið tilteknu stjórnvaldi að taka stjórnvaldsákvörðun verði það vald ekki falið einkaréttarlegum aðila nema fyrir liggi skýr lagaheimild þess efnis.

Stefnandi bendir á að stefndi Isavia ohf. sé handhafi valds til úthlutunar afgreiðslutíma þar sem félagið hafi það hlutverk samkvæmt 4. gr. laga nr. 76/2008. Það vald verði ekki með bindandi hætti tekið af félaginu og félagið geti ekki leyst sig undan þeirri skyldu með reglugerð eða samningi. Öðrum aðila verði einungis fengið þetta vald með lögum frá Alþingi. Stefndi Isavia ohf. hafi engu að síður heimild til þess að leita til utanaðkomandi aðila um sérfræðiaðstoð við töku stjórnvaldsákvörðunar. Slíkt leysi þó ekki handhafa veitingarvalds undan þeim skyldum sem á honum hvíla við meðferð máls. Það leiði af lögbundnu hlutverki veitingarvaldshafans og meginreglu stjórnsýsluréttar um að stjórnvaldinu sjálfu beri að taka þá ákvörðun sem því hafi verið falið lögum samkvæmt. Isavia ohf. geti þannig ekki með bindandi hætti komið ákvörðuninni af sínum herðum yfir á Frank Holton. Hin endanlega formlega ákvörðun í málinu sem beint er út á við til flugfélaga sé tekin af Isavia ohf.

Auk framangreindra raka bendir stefnandi á að standi niðurstaða áfrýjunarnefndar samkeppnismála þá fari „ACD/Frank Holton, Managing Director of ACD“ með hluta af íslensku framkvæmdarvaldi. Hann sé þá orðinn sjálfstætt stjórnvald sem þurfi ekki að lúta neinu æðra stjórnvaldi í íslensku stjórnkerfi. Sé þetta rétt hafi hluti af fullveldi Íslands verið framselt til dansks einkafyrirtækis og einstaklings án lagaheimildar. Slíkt fái ekki staðist. Þá bendir hann einnig á að jafnvel þótt niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar um aðild væri rétt þá ætti það ekki að leiða til þess að nefndin ógilti þegar af þeirri ástæðu ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins án nokkurrar efnislegrar umfjöllunar.

Þá vísar stefnandi til þess að áfrýjunarnefnd samkeppnismála sé hluti af stjórnsýslu samkeppnismála á Íslandi. Meginhlutverk áfrýjunarnefndarinnar er að sjá til þess að samkeppnislög séu virt og þau nái tilgangi sínum. Að baki ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins í máli nr. 25/2013 liggi ítarleg rannsókn á íslenskum flugmarkaði. Niðurstaða hennar er að samkeppni nái ekki fram að ganga og að afar brýnt sé að grípa til ráðstafana til að stuðla að aukinni samkeppni í flugi til og frá landinu. Áfrýjunarnefndin geti ekki virt þessa niðurstöðu algerlega að vettugi og ógilt hinar nauðsynlegu ráðstafanir jafnvel þótt ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins hefði beinst gegn röngu stjórnvaldi. Áfrýjunarnefndinni bar eftir sem áður að leita allra leiða til þess að samkeppnislög næðu markmiði sínu og tilgangi. Hefði áfrýjunarnefndinni þannig verið rétt að gefa „ACD/Frank Holton, Managing Director of ACD“ kost á að koma sjónarmiðum sínum að við meðferð málsins hjá nefndinni. Að því búnu hefði áfrýjunarnefndin átt að leysa úr málinu efnislega með staðfestingu ákvörðunar, ógildingu hennar eða breytingu. Breyting ákvörðunar hefði m.a. getað falist í því að ákvörðunin beindist að „ACD/Frank Holton, Managing Director of ACD“ í stað stefnda Isavia ohf. Væri slíkt í samræmi við þær ríku kröfur sem gerðar eru til áfrýjunarnefndar samkeppnismála og málsmeðferðar hjá henni.

Einnig vísar stefnandi til þess að hann telji áfrýjunarnefndina hafa rangtúlkað þær reglugerðir sem raktar eru í úrskurðunum. Hún hafi lagt ranga merkingu í þau ákvæði sem kveða á um sjálfstæði samræmingarstjóra og ranglega ályktað að með þeim væri átt við sjálfstæði gagnvart íslenskum stjórnvöldum. Þá hafi nefndin algerlega horft framhjá því að fleiri en einn aðili er tilgreindur sem samræmingarstjóri hjá stefnda Isavia ohf., þrátt fyrir ítrekaðar ábendingar þar um. Engin rök séu færð fram fyrir því hvers vegna málið eigi að beinast að einum aðila sem titlaður er samræmingarstjóri en ekki öðrum aðila sem sé það einnig, en óumdeilt sé að sá starfi hjá stefnda Isavia ohf.

Loks telur stefnandi að ógilda beri úrskurði áfrýjunarnefndarinnar með vísan til lögmætisreglunnar sem sé ein af meginreglum íslensks stjórnskipunar- og stjórnsýsluréttar. Hún feli í sér að ákvarðanir stjórnvalda skuli almennt eiga sér stoð í lögum og megi ekki vera í andstöðu við lög. Framangreind niðurstaða áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi ekki haft neina lagastoð auk þess að vera í andstöðu við meginreglur stjórnskipunar- og stjórnsýsluréttar. Hún hafi þannig verið haldin verulegum efnislegum annmarka sem leiði til ógildingar.

                Auk framangreinds byggir stefnandi á því að brotið hafi verið gegn andmælarétti, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, rannsóknarreglu 10. gr. og málshraðareglu 9. gr. sömu laga, sbr. 9. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Þá vísar hann til meginreglu stjórnsýsluréttar um málefnaleg sjónarmið og 60. gr. stjórnarskrárinnar. Varðandi fyrirsvar vísar stefnandi í 4. og 5. mgr. 17. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og um varnarþing til 1. og 4. mgr. 33. gr. sömu laga. Þá eigi málskostnaðarkrafa stefnanda sér stoð í 1. mgr. 129. gr. og 1. og 3. mgr. 130. gr. sömu laga.

IV

Málsástæður og lagarök stefnda Samkeppniseftirlitsins

Stefndi byggir á því að samkvæmt úrskurðum áfrýjunarnefndar samkeppnismála fari sá aðili sem skipaður er samræmingarstjóri samkvæmt 4. gr. reglugerðar nr. 1050/2008, um úthlutun afgreiðslutíma flugvalla, með sjálfstætt stjórnsýsluvald við úthlutun afgreiðslutíma á Keflavíkurflugvelli á grundvelli reglugerðarinnar og lúti ekki boðvaldi framkvæmdastjórnar flugvallarins. Í 3. mgr. 57. gr. c laga um loftferðir nr. 60/1998, sbr. lög nr. 15/2009, sé ráðherra veitt heimild í reglugerð til að mæla fyrir um skipun samræmingarstjóra og starfsskyldur hans. Samkvæmt athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 15/2009, um breytingu á lögum um loftferðir nr. 60/1998, felur ákvæðið í sér „skýrari lagastoð“ fyrir innleiðingu reglugerða Evrópusambandsins um sameiginlegar reglur um úthlutun afgreiðslutíma á bandalagsflugvöllum, þ.e. reglugerð ráðsins (EBE) nr. 95/93, sbr. reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 793/2004. Þar segir að mikilvægt sé að samræmingarstjóri ræki störf sín í hvívetna á sjálfstæðan, hlutlausan og skýran hátt og án mismununar. Gert sé ráð fyrir því að samræmingarstjóri beri ábyrgð á úthlutun afgreiðslutíma og hafi eftirlit með því að starfsemi flugrekenda samræmist þeim afgreiðslutíma sem úthlutað er í samræmi við ákvæði reglugerðarinnar. Í ljósi framangreinds byggi stefndi á því að 3. mgr. 57. gr. c laga um loftferðir veiti ráðherra fullnægjandi lagaheimild til að fela samræmingarstjóra nauðsynlegt stjórnsýsluvald við framkvæmd reglugerðar nr. 1050/2008, um úthlutun afgreiðslutíma flugvalla, en með henni var innleidd í íslenskan rétt reglugerð EBE nr. 95/93 og reglugerð EB nr. 793/2004.

Stefndi vísar til þess að samkvæmt reglugerð nr. 1050/2008 skuli samræmingarstjóri starfa sjálfstætt á flugvelli, vera óháður hagsmunaaðilum og rækja starf sitt í samræmi við reglugerðina á hlutlausan hátt og án mismununar. Í 4. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar segir að samræmingarstjóri skuli einn bera ábyrgð á úthlutun afgreiðslutíma. Reglugerð nr. 1050/2008 endurspegli að þessu leyti ákvæði reglugerða Evrópusambandsins um sama efni, EBE nr. 95/93 og EB nr. 793/2004. Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála er vísað til þess að í aðfararorðum reglugerðar EB nr. 793/2004 sé sjálfstæði samræmingarstjóra sérstaklega áréttað en þar segi í 6. tölulið: „Á flugvöllum með skammtaðan afgreiðslutíma gegnir samræmingarstjóri lykilhlutverki í samræmingarferlinu. Samræmingarstjórar skulu því vera algjörlega sjálfstæðir og skyldur þeirra tíundaðar nákvæmlega.“ Svipuð sjónarmið komi fram í orðsendingu framkvæmdastjórnar ESB frá 30. apríl 2008, um skýringar og beitingu ákvæða reglugerðar EBE nr. 95/93 og EB nr. 793/2004.

Stefndi byggir einnig á því að samkvæmt úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála sé hvorki í lögum um loftferðir nr. 60/1998, lögum um starfsemi stefnda Isavia ohf. nr. 76/2008, reglugerð nr. 1050/2008, né samningum um skipun samræmingarstjóra kveðið á um stöðu samræmingarstjóra innan skipulags flugvallarstarfseminnar. Samkvæmt þessu verði staða hans því ekki talin heyra undir framkvæmdastjórn flugvallar og hafi stefndi Isavia ohf. því ekki boðvald yfir honum eða að öðru leyti heimild til afskipta af starfi hans, s.s. með því að beina fyrirmælum til hans um færslu á afgreiðslutímum milli flugrekenda. Samkvæmt framansögðu er heimild í lögum um loftferðir fyrir því að samræmingarstjóra sé falið sjálfstætt stjórnsýsluvald við rækslu verkefna samkvæmt reglugerð nr. 1050/2008. Með vísan til þessa byggir stefndi á því að fyrirmælum verði ekki beint að meðstefnda Isavia ohf.

Þá bendir stefndi á að stefnandi byggi einnig á því að áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi átt að bæta úr galla á málsmeðferð stefnda í stað þess að ógilda ákvörðun stefnda. Á þetta geti stefndi ekki fallist. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi það hlutverk að endurskoða úrlausnir stefnda á lægra stjórnsýslustigi. Verði málinu þegar af þeirri ástæðu ekki beint að nýjum aðila á kærustigi. Þá verði réttur aðila samkvæmt stjórnsýslulögum að öllu jöfnu ekki tryggður með slíkri málsmeðferð. Stefndi geti ekki fallist á að brotið hafi verið gegn andmælarétti stefnanda samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga, rannsóknarreglu 10. gr. og málshraðareglu 9. gr. sömu laga, sbr. 9. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála taldi í málsmeðferð sinni að stefnandi hefði stöðu hagsmunaaðila. Hafi stefnanda verið boðið að koma að athugasemdum sínum og hann fengið að tjá sig um hluta af gögnum máls fyrir áfrýjunarnefnd. Þá hafi stefnandi fengið að gera munnlega grein fyrir sjónarmiðum sínum. Telji stefndi að þessi málsmeðferð áfrýjunarnefndar hafi verið í samræmi við kröfur stjórnsýslulaga.

Loks bendir stefndi á að það eitt og sér leiði ekki til ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála þó að nefndin hafi farið fram yfir lögbundinn úrskurðarfrest. Dráttur á úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála verði ekki til þess að úrskurður verði talinn haldinn annmörkum.

Stefndi styður kröfu um málskostnað úr hendi stefnanda við 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

V

Málsástæður og lagarök stefnda Isavia ohf.

Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að verði málinu ekki vísað frá dómi á grundvelli þess að stefnandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af niðurstöðu í málinu, eða af öðrum ástæðum, sé uppi aðildarskortur hjá stefnanda og því beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í málinu. Stefndi byggir á því að samkvæmt 41. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 geti einungis aðilar máls höfðað mál fyrir dómstólum til ógildingar á úrskurðum áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Stefnandi var ekki aðili umrædds máls í skilningi tilvitnaðs ákvæðis og geti því ekki freistað þess að fá úrskurðinum hnekkt fyrir dómstólum, enda hafi Samkeppniseftirlitið forræði á slíkri kröfu að mati stefnda.

Í öðru lagi byggir stefndi sýknukröfu sína á því að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi verið réttur að formi og efni og því séu ekki forsendur til að hrófla við honum. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála felldi úrskurð Samkeppniseftirlitsins úr gildi þar sem nefndin taldi að málinu yrði ekki beint gegn stefnda, Isavia ohf. Ástæða þess var sú að félagið brysti heimild til að fylgja eftir fyrirmælum í ákvörðunarorðum hinnar kærðu ákvörðunar þar sem samræmingarstjóri hefði slíkt vald á sinni hendi. Taki stefndi undir niðurstöðu áfrýjunarnefndarinnar.

Stefndi bendir á að ljóst sé af stefnu að stefnandi telur niðurstöðu áfrýjunarnefndarinnar um að samræmingarstjórinn sé „sjálfstætt stjórnsýsluvald“ vera ranga. Þá virðist stefnandi byggja á því að stefnda hafi verið falið vald til úthlutunar afgreiðslutíma með 4. gr. laga nr. 76/2008. Stefndi mótmælir þessu og telur að ályktanir stefnanda séu byggðar á misskilningi. Í 4. gr. laganna er kveðið á um tilgang félagsins og er þess ekki getið þar að hlutverk stefnda sé að úthluta afgreiðslutímum. Hins vegar komi skýrlega fram að tilgangur félagsins sé m.a. að hagnýta flugvallarsvæðið í þágu þjóðlegra skuldbindinga ríkisins. Það sé áréttað í 6. gr. laga nr. 76/2008, en þar segir að stefnda sé skylt að fara að fyrirmælum er varða framkvæmd og efndir samninga við önnur ríki auk annarra þjóðréttarlegra skuldbindinga. Í því felist m.a. að starfsemi flugvallarins skuli samræmast þeim gerðum EES-samningsins sem innleiddar hafa verið í íslenskan rétt. Stefnda sé því m.a. skylt að hlíta fyrirmælum reglugerðar nr. 1050/2008 um úthlutun afgreiðslutíma flugvalla en með reglugerðinni voru innleiddar sameiginlegar EES-reglur um úthlutun á afgreiðslutíma á bandalagsflugvöllum, þ.e. reglugerð EBE nr. 95/93 og EB nr. 793/2004. Nefnd reglugerð eigi sér stoð í 3. mgr. 57. gr. c laga nr. 60/1998 um loftferðir. Hvorki í loftferðalögum nr. 60/1998, lögum um starfsemi stefnda nr. 76/2008, reglugerð nr. 1050/2008, né í áðurnefndum samningum um skipun samræmingarstjóra, sé kveðið á um stöðu samræmingarstjóra innan skipulags flugvallarstarfseminnar. Þannig verði ekki séð að staða hans heyri undir framkvæmdastjórn flugvallar, samræmingarnefnd eða nokkurn annan aðila. Hvergi sé gert ráð fyrir að þessir aðilar hafi boðvald yfir honum eða geti á nokkurn hátt haft afskipti af starfi hans. Hann þurfi heldur ekki að standa þeim skil á verkefnum sínum. Hann ber sem áður greinir einn ábyrgð á úthlutun afgreiðslutíma og er skylt að úthluta honum í samræmi við ákvæði gildandi reglugerðar.

Einnig bendir stefndi á að af ákvæðum reglugerðar nr. 1050/2008 sé ljóst að honum er beinlínis óheimilt að hlutast til um úthlutun afgreiðslutíma. Samkvæmt 4. gr. reglugerðarinnar nr. 1050/2008 sér samræmingarstjóri um og ber ábyrgð á úthlutun á afgreiðslutíma á flugvelli með skömmtuðum afgreiðslutíma. Um hlutverk hans segir m.a. í ákvæðinu að hann skuli rækja störf sín í samræmi við reglugerðina á sjálfstæðan, hlutlausan og skýran hátt og án mismununar. Þá skuli samræmingarstjóri vinna sjálfstætt á flugvelli með skammtaðan afgreiðslutíma og vera óháður hagsmunaaðilum. Í 13. gr. reglugerðarinnar er svo kveðið á um kvartanir og áfrýjunarrétt vegna úthlutunar samræmingarstjóra til samræmingarnefndar, Flugmálastjórnar Íslands (nú Samgöngustofu) og ráðherra. Í 1. mgr. 57. gr. c laga nr. 60/1998 er jafnframt kveðið á um heimild flugmálayfirvalda, þ.e. Samgöngustofu, til að taka til athugunar skipulag afgreiðslugetu flugvallar og krefjast úrbóta í samræmi við reglur sem ráðherra setur, m.a. þegar nýir flugrekendur eiga í erfiðleikum með að fá þar afgreiðslutíma. Það sé því rangt sem fram komi í stefnu að samræmingarstjóri lúti ekki eftirliti æðra stjórnvalds.

Þá vekur stefndi, í þessu samhengi, athygli á bréfi Eftirlitsstofnunar EFTA, dagsettu 19. mars 2014, til íslenskra stjórnvalda sem lagt er fram í málinu. Þar kemur fram að stofnunin telji að misfellur séu á innleiðingu reglugerðar EBE nr. 95/93 um sameiginlegar reglur um úthlutun afgreiðslutíma á bandalagsflugvöllum og reglugerð EB nr. 793/2004, frá 21. apríl 2004, um breytingu á reglugerð EBE nr. 95/93. Vísar stefndi einkum til umfjöllunar um innleiðingu á efnisákvæði 4. gr. reglugerðarinnar EBE nr. 95/93 en tilskipunin tilgreinir að það séu stjórnvöld sem skipa eigi samræmingarstjóra en í hinni íslensku reglugerð sé ranglega tilgreint að framkvæmdastjórn flugvallar skuli skipa samræmingarstjóra.

Stefndi telur að ef hann færi að hlutast til um úthlutun afgreiðslutíma væri félagið ekki að hagnýta flugvöllinn í þágu þjóðlegra skuldbindinga ríkisins líkt og 4. og 6. gr. laga nr. 76/2008 kveða á um að stefnda sé skylt heldur þvert á móti að brjóta slíkar skuldbindingar og þar með starfa gegn tilgangi félagsins. Því telur stefndi skýrt af framangreindum laga- og reglugerðarákvæðum að hann hafi ekki með höndum ákvörðunarvald um úthlutun afgreiðslutíma. Samræmingarstjóri fari einn með slíkt vald.

Þá mótmælir stefndi einnig þeirri fullyrðingu stefnanda að fleiri en einn aðili sé tilgreindur sem samræmingarstjóri hjá stefnda. Það sé rangt auk þess sem stefndi telur þá málsástæðu stefnanda vera óljósa. Af fyrri samskiptum aðila megi þó ætla að stefnandi vísi hér til þess aðila sem vísar flugvélum til stæða á grundvelli afgreiðslutíma sem samræmingarstjóri hefur löngu áður úthlutað til flugrekanda á grundvelli reglugerðar nr. 1050/2008.

Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda að störf samræmingarstjórans hafi ekki næga lagastoð. Reglugerð nr. 1050/2008 eigi sér stoð í 3. mgr. 57. gr. c laga nr. 60/1998 um loftför er kveður á um heimild ráðherra til að setja nánari ákvæði í reglugerð um skipun samræmingarstjóra flugvallar og starfsskyldur hans, sbr. b-lið ákvæðisins sem og önnur efnisákvæði málsgreinarinnar sem rammi inn efni reglugerðarinnar. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi sem varð að breytingarlögum nr. 15/2009 sé nánar lýst í hverju heimildin til setningar reglugerðar felist. Þar kemur fram að tekið sé mið af áskilnaði reglugerðar EBE nr. 95/93 um sameiginlegar reglur um úthlutun afgreiðslutíma á bandalagsflugvöllum og reglugerðar EB nr. 793/2004 um breytingu á reglugerðinni. Í b-lið 3. mgr. sé gert ráð fyrir að settar verði reglur um skipun samræmingarstjóra og að hann komi til með að bera ábyrgð á úthlutun afgreiðslutíma og hafa eftirlit með því að starfsemi flugrekenda samrýmist þeim afgreiðslutíma sem úthlutað er. Þá sé undirstrikað mikilvægi þess að samræmingarstjóri ræki störf sín í hvívetna á sjálfstæðan, hlutlausan og skýran hátt og án mismununar. Af þessu sé ljóst að ráðherra hafði ekki sjálfdæmi um efnisinnihald reglugerðarinnar, þvert á móti hafi hendur hans verið bundnar af þessu ákvæði og lögskýringargögnum. Stefndi telur reglugerð nr. 1050/2008 samræmast í öllu þessum tilgangi löggjafans og eiga sér næga stoð í lögunum. Telur stefndi því engan vafa leika á stjórnskipulegri eða stjórnsýslulegri heimild til setningar reglugerðarinnar. Þá hafi reglugerðin verið sett og birt í samræmi við kröfur í 3. og 8. gr. laga nr. 15/2005 um Stjórnartíðindi og Lögbirtingablað.

Verði ekki fallist á það með stefnda að það hafi verið rétt niðurstaða hjá áfrýjunarnefnd samkeppnismála að fella ákvörðun Samkeppniseftirlitsins úr gildi á framangreindum grundvelli þá hafi áfrýjunarnefnd samkeppnismála samt sem áður verið rétt að fella ákvörðun Samkeppniseftirlitsins úr gildi.

Stefndi vísar til þess að með ákvörðun sinni hafi stefndi Samkeppniseftirlitið farið út fyrir valdheimildir sínar. Með ákvörðuninni greip eftirlitið til íhlutunar á úthlutun afgreiðslutíma á grundvelli almennra samkeppnislaga, en um þá úthlutun gildi sérlög (lex specialis) sem gangi framar almennum ákvæðum samkeppnislaga. Þær sérreglur eigi stoð í lögum um loftferðir. Stefnda Samkeppniseftirlitinu var því óheimilt að grípa til aðgerða á grundvelli b-liðar 1. mgr. 16. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Auk þess hafði ekki reynt á þessar sérstöku reglur um úthlutun afgreiðslutíma gagnvart stefnanda þar sem hann hafði aldrei sótt um afgreiðslutíma í samræmi við skýlaus fyrirmæli reglugerðar nr. 1050/2008. Því gat ekki verið um að ræða athafnir af hálfu stefnda sem hefðu skaðleg áhrif á samkeppni líkt og áskilið er í b-lið 1. mgr. 16. gr. samkeppnislaga. Að mati stefnda byggir ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins í reynd á þeim grunni, að samræmingarstjóri hafi tekið ákvörðun um úthlutun afgreiðslutíma á grundvelli reglugerðar nr. 1050/2008 sem feli í sér brot gegn íslenskum samkeppnislögum nr. 44/2005 og skaði samkeppni. Réttlæti það að mati stofnunarinnar íhlutun á grundvelli b-liðar 1. mgr. 16. gr. samkeppnislaga. Stefndi telur að framangreint fái ekki staðist. Þegar stefnandi kvartaði til Samkeppniseftirlitsins hefði með réttu átt að vísa erindinu frá eða beina því til samræmingarstjóra eða eftir atvikum Samgöngustofu í samræmi við 1. mgr. 57. gr. c laga nr. 60/1998. Með stjórnvaldsákvörðun í málinu fór Samkeppniseftirlitið út fyrir valdmörk sín og varð ákvörðunin markleysa vegna valdþurrðar. Í framangreindu felist, að mati stefnda, athöfn stjórnvalds sem feli í sér brot á grundvallarmarkmiði samningsins um Evrópska efnahagssvæðið um einsleitni og samræmda túlkun og framkvæmd laga og reglna innan Evrópska efnahagssvæðisins. Þá byggir stefndi á því að 10. gr. reglugerðar nr. 1050/2008 breyti engu í þessu samhengi og í henni felist ekki sjálfstæð íhlutunarheimild til handa stefnda Samkeppniseftirlitinu. Efnisreglu ákvæðisins verði ekki beitt gegn samræmingarstjóra sem við úthlutun afgreiðslutíma fer eftir ákvæðum reglugerðarinnar. Ákvæði 10. gr. geri samkeppnisyfirvöldum kleift að grípa til íhlutunar gagnvart flugrekendum sem vegna athafna eða aðstöðu hafa brotið ákvæði samkeppnislaga s.s. 10. gr. (ólögmætt samráð), 11. gr. (misnotkun á markaðsráðandi stöðu) eða að samruni slíkra aðila hafi leitt til aðstæðna sem ákvæði 17. gr. samkeppnislaga tiltaka (samrunaákvæði). Engu slíku sé haldið fram um stefnda af hálfu Samkeppniseftirlitsins í ákvörðun nr. 25/2013.

Þá byggir stefndi á því að tæma hefði átt þau lögbundnu úrræði sem lög um loftferðir og reglugerð nr. 1050/2008 kveða á um áður en stefndi Samkeppniseftirlitið tók svo íþyngjandi ákvörðun. Nánar tiltekið hefði stefnandi þurft að sækja um úthlutun afgreiðslutíma, kvarta til samræmingarnefndar ef hann fengi ekki þá úthlutun sem hann taldi sig eiga rétt á, leita sátta fyrir atbeina Flugmálastjórnar Íslands (nú Samgöngustofa) og eftir atvikum kæra til samgönguráðuneytisins. Ákvörðunin var hins vegar tekin áður en reynt hafði á þessar reglur gagnvart stefnanda og möguleika hans til úthlutunar eða forgangs sem nýr aðili, sbr. heimild í c-lið 1. mgr. 57. gr. c laga nr. 60/1998. Með þessu hafi jafnframt verið brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga, enda hafi stefndi Samkeppniseftirlitið gengið lengra en þörf var á til að ná settu markmiði.

Jafnframt telur stefndi að áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi verið rétt að fella ákvörðun Samkeppniseftirlitsins úr gildi þar sem hún hafi verið efnislega röng. Stefndi getur ekki fallist á að fyrirkomulag við úthlutun afgreiðslutíma sé skaðlegt samkeppni. Fyrirkomulagið byggist á samræmdum EES-reglum sem gilda á innri markaði EES-svæðisins. Markmið reglnanna sé m.a. að auka samkeppni flugrekenda með því að tryggja samkeppni á leiðum og opna fyrir aðgang nýrra aðila að flugvelli. Efnisreglur 8., 9., 10. og 12. gr. byggjast á því að tryggja nýjum aðila aðgang að afgreiðslutímum og þar með inngöngu á samkeppnismarkað. Á móti þessu vega svo þarfir aðila, sem þegar eru fyrir á flugvelli og tilkall geta gert til úthlutunar afgreiðslutíma á grundvelli svokallaðs hefðarréttar. Í 8. gr. felast ítarlegar reglur um það hvernig samræmingarstjóra beri að úthluta afgreiðslutímum með tilliti til þarfa og krafna flugrekenda, samkeppnislegrar stöðu og annarra þátta. Stefndi geti þannig ekki tekið undir þau sjónarmið stefnda Samkeppniseftirlitsins að úthlutunarreglur reglugerðarinnar taki ekki mið af samkeppnislegum þörfum og hindri nýja aðila í að komast á markaðinn. Stefndi bendir á að ef svo væri hlyti sama staða að vera uppi í allri Evrópu. Stefndi byggir jafnframt á því að niðurstaða stefnda Samkeppniseftirlitsins samræmist ekki samningnum um Evrópska efnahagssvæðið þar sem aðildarríki skuldbinda sig til að túlka landsrétt til samræmis við Evrópureglur. Til að samningurinn nái tilgangi sínum hljóti skyldan að ná til stjórnvalda sem og annarra valdhafa. Stefndi telur auk þess að með ákvörðuninni hafi stefndi Samkeppniseftirlitið gengið framhjá 18 öðrum flugrekendum sem stunda munu áætlunarflug til Íslands sumarið 2014, sem hugsanlega hefðu átt betri rétt en stefnandi á grundvelli úthlutunarreglna reglugerðar nr. 1050/2008. Með þessu sé brotið gegn ákvæðum 11. gr. stjórnsýslulaga og 4., 50. og 51. gr. EES-samningsins, sbr. lög 2/1993. Í þessu felist slíkur annmarki að leiði til ógildingar ákvörðunar.

Stefndi telur jafnframt að stefndi Samkeppniseftirlitið hafi með ákvörðun sinni brotið gegn öðrum meginreglum stjórnsýsluréttar, einkum rannsóknarreglunni. Stefndi Samkeppniseftirlitið lagði til grundvallar ákvörðun sinni að samkeppni á sviði farþegaflugs gæti ekki þrifist á Keflavíkurflugvelli nema allir flugrekendur hefðu aðgang að afgreiðslutíma flugvallarins á tveimur afmörkuðum tímabilum á opnunartíma flugvallarins. Aðilar stæðu höllum fæti samkeppnislega á markaði fengju þeir úthlutað afgreiðslutímum á öðrum tíma dagsins á flugvellinum. Meginrök stefnda Samkeppniseftirlitsins fyrir niðurstöðu um mikilvægi tímabilanna voru í fyrsta lagi að það hefði afgerandi áhrif á val flugfarþega á flugfélagi sem þeir fljúga með hvort þeir þyrftu að vakna klukkan tvö eða þrjú til þess að fara í flug, í öðru lagi að forsenda þess að byggja upp leiðakerfi væri sú að hægt væri að nýta sömu flugvél til flugs til Evrópu og Norður-Ameríku innan sama sólarhrings eða að sambærileg nýting næðist í flugtíma, og í þriðja lagi að opnunartími flugvalla sem flogið væri til og frá til Keflavíkur fæli í sér takmarkandi þátt sem leiði til þess að aðrir afgreiðslutímar séu óhagstæðir flugrekanda. Stefndi telur að rannsókn og greiningu á framangreindum forsendum stefnda Samkeppniseftirlitsins sé ábótavant sem hafi valdið því að tekin hafi verið stjórnvaldsákvörðun á grunni sem ekki hafi verið rannsakaður af stjórnvaldinu með fullnægjandi hætti. Ekki verði séð að nokkur greining hafi verið framkvæmd á áhrifum verðs eða tíma á val farþega við kaup á farseðli heldur gefi stefndi Samkeppniseftirlitið sér að brottför á tilteknum tíma sólarhringsins ráði úrslitum. Hvatar að baki kaupum farþega á flugmiðum séu í það minnsta breytilegir og endurspeglist m.a. af tilgangi ferðar og verði. Enga greiningu sé að finna á þeim þáttum og telur stefndi fyrir vikið að öll umfjöllun stefnda Samkeppniseftirlitsins um áhrif brottfarartíma til Evrópu sé ófullnægjandi og ómarkviss. Þá telur stefndi að ekki verði séð að vægi tengifarþega hafi verið greint og rannsakað með fullnægjandi hætti og ekki sýnt fram á að það skipti sköpum til þess að ná fram hagkvæmri sætanýtingu eða arðsemi á flugleiðum. Ekki verði séð að sjálfstæð rannsókn eða greining liggi þarna að baki. Þá rannsakaði stefndi Samkeppniseftirlitið lítið sem ekkert starfsemi, verkferla og vinnutilhögun samræmingarstjóra Keflavíkurflugvallar, þrátt fyrir að samræmingarstjóri hafi sérstaklega boðið eftirlitinu að kynna sér in situ hvernig úthlutun afgreiðslutíma fari fram. Ferlið sé flókið og margþætt, þar sem samræma þurfi mikinn fjölda komu og brottfara fyrir hvern flugvöll annars vegar og fyrir hvern flugrekanda hins vegar. Ber ákvörðun og röksemdafærsla stefnda Samkeppniseftirlitsins þess merki í ákvörðun nr. 25/2013 að skilningur á starfsemi samræmingarstjórans sé yfirborðskenndur sem leiddi að lokum til þess að tekin var ákvörðun sem fól í sér fyrirmæli um úthlutun á tilteknum afgreiðslutímum á Keflavíkurflugvelli til stefnanda, án þess að nokkuð væri vikið að þeirri nauðsynlegu forsendu hvort hann hefði þegar fengið úthlutað afgreiðslutímum á þeim flugvöllum erlendis til að mæta þeim. Leiddi hin yfirborðskennda skoðun á endanum til stjórnvaldsákvörðunar sem hvorki breytti stöðu stefnanda á markaði né færði honum nokkur lögvarin réttindi í hendur, m.a. til að geta stundað farþegaflug á flugleið milli tveggja flugvalla innan Evrópu eða Bandaríkjanna. Af framanröktu telur stefndi að stefndi Samkeppniseftirlitið hafi vanrækt verulega rannsókn málsins og því hafi áfrýjunarnefnd samkeppnismála verið rétt að ógilda ákvörðunina.

Stefndi telur að þeir annmarkar sem vikið hefur verið að séu verulegir og leiði hver um sig til ógildingar ákvörðunar Samkeppniseftirlitsins.

Loks mótmælir stefndi þeirri málsástæðu stefnanda að teldi áfrýjunarnefnd samkeppnismála samræmingarstjórann réttan aðila að ákvörðuninni hefði nefndinni verið rétt að gefa honum kost á að koma sjónarmiðum sínum að við meðferð málsins hjá nefndinni og leysa að því búnu úr málinu efnislega með því t.a.m. að beina ákvörðuninni gegn samræmingarstjóranum. Stefndi telur það rangt og ekki samrýmast hlutverki nefndarinnar sem endurskoðunaraðila að taka efnislega nýja ákvörðun. Auk þess telur stefndi að nefndin hefði í öllu falli þurft að ógilda samhliða ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins gagnvart honum. Því geti þessi málsástæða stefnanda í öllu falli ekki leitt til ógildingar á niðurstöðu áfrýjunarnefndar að mati stefnda.

Um lagarök vísar stefndi til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, meginreglna stjórnsýsluréttar, stjórnsýslulaga nr. 37/1993, laga nr. 60/1998 um loftferðir, reglugerðar nr. 1050/2008, reglugerðar ráðsins (EBE) nr. 95/93, um sameiginlegar reglur um úthlutun afgreiðslutíma á bandalagsflugvöllum, sbr. ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 7/94 og reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 793/2004 frá 21. apríl 2004, um breytingu á reglugerð EBE nr. 95/93, sbr. ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 154/2004. Þá vísar stefndi einnig til Samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, einkum 3., 7. og 36. gr. samningsins, auk bókana við hann, þá sérstaklega 35. bókunar. Þá séu kröfur stefnda um málskostnað reistar á 130. gr., sbr. 129. gr. laga nr. 91/1991.

VI

Málsástæður og lagarök stefnda Icelandair ehf.

Sýknukrafa stefnda er í fyrsta lagi á því byggð að stefnandi geti ekki átt aðild að málinu, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, eða í öllu falli sé aðild hans óljós og vanreifuð. Þá byggist sýknukrafa stefnda jafnframt á því að niðurstaða áfrýjunarnefndar um ógildingu ákvörðunar stefnda Samkeppniseftirlitsins sé rétt, enda hafi ákvörðunin verið haldin verulegum annmörkum sem varði ógildingu, bæði hvað varðar efni og form. Stefndi byggir á því að röksemdafærsla áfrýjunarnefndar fyrir niðurstöðunni sé rétt og þegar af þeirri ástæðu beri því að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Taki dómurinn af einhverjum ástæðum ekki undir röksemdafærslu nefndarinnar beri allt að einu að sýkna stefnda af kröfum stefnanda, þar sem efnisleg niðurstaða nefndarinnar um ógildingu ákvörðunar Samkeppniseftirlitsins hafi verið rétt, vegna fjölmargra efnis- og formannmarka á ákvörðuninni.

Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins hafi beinst að röngum aðila og hafi því áfrýjunarnefndin réttilega fellt ákvörðunina úr gildi. Því til stuðnings vísar stefndi til röksemdafærslu áfrýjunarnefndar í niðurstöðukafla úrskurðarins. Tekur stefndi undir þá röksemdafærslu og þá niðurstöðu sem þar kemur fram og gerir þau rök að sínum.

Einnig bendir stefndi á að í stefnu sé á því byggt að niðurstaða áfrýjunarnefndar um sjálfstætt stjórnsýsluvald samræmingarstjóra sé röng. Virðist röksemdafærsla stefnanda einkum grundvallast á því að niðurstaðan sé í andstöðu við meginreglur stjórnsýslu- og stjórnskipunarréttar, þar sem meginreglan sé sú að sjálfstæðu stjórnvaldi verði einungis komið á fót með lögum og reglugerð ráðherra. Í stefnu sé staðhæft að ákvörðun um úthlutun afgreiðslutíma sé stjórnvaldsákvörðun. Er á því byggt af hálfu stefnanda að þegar löggjafinn hafi falið tilteknu stjórnvaldi að taka stjórnvaldsákvörðun verði það vald ekki falið einkaréttarlegum aðila nema fyrir liggi skýr lagaheimild þess efnis. Þá sé staðhæft að samkvæmt 4. gr. laga nr. 76/2008 hafi stefndi Isavia ohf. það hlutverk að úthluta afgreiðslutímum. Einnig er staðhæft að af niðurstöðu nefndarinnar leiði að danskur aðili sé „orðinn sjálfstætt stjórnvald sem þurfi ekki að lúta neinu æðra stjórnvaldi í íslensku stjórnkerfi. Sé þetta rétt hafi hluti af fullveldi Íslands verið framselt til dansks einkafyrirtækis og einstaklings án lagaheimildar.“ Stefndi hafnar öllum þessum rökum stefnanda sem röngum.

Þá hafnar stefndi því einnig sem röngu að samkvæmt 4. gr. laga nr. 76/2008 sé stefnda Isavia ohf. falið það hlutverk að úthluta afgreiðslutíma. Ekkert slíkt komi fram í ákvæðinu. Eins og rakið sé í úrskurði áfrýjunarnefndar er kveðið á um úthlutun afgreiðslutíma í reglugerð nr. 1050/2008 um úthlutun afgreiðslutíma á flugvöllum, en reglugerðinni er ætlað að innleiða sameiginlegar EES-reglur á þessu sviði, þ.e. reglugerð EBE nr. 95/93 með síðari breytingum. Skýrt sé kveðið á um það í reglugerð nr. 1050/2008 að úthlutun afgreiðslutíma sé hlutverk samræmingarstjóra og að hann skuli vera sjálfstæður. Leiði því af reglugerðinni að stefnda Isavia ohf. sé óheimilt að hafa afskipti af úthlutun afgreiðslutíma eða störfum samræmingarstjóra. Ákvarðanir samræmingarstjóra séu síðan kæranlegar til innanríkisráðherra samkvæmt ákvæðum reglugerðarinnar, eftir nánar ákveðnu ferli sem þar er kveðið á um. Stefndi telur að af framangreindu sé ljóst að skýrt sé kveðið á um það í reglugerð nr. 1050/2008 að úthlutun afgreiðslutíma sé hlutverk samræmingarstjóra. Að sama skapi sé ljóst að stefnda Isavia ohf. sé hvergi falið það hlutverk í gildandi réttarheimildum að úthluta afgreiðslutíma, þvert á staðhæfingu stefnanda. Virðist því einkum koma til skoðunar hvort reglugerðin hafi fullnægjandi lagastoð.

Þá bendir stefndi á að reglugerð nr. 1050/2008 var sett með stoð í 57. gr. c loftferðarlaga nr. 60/1998. Í ákvæðinu er kveðið á um að flugmálayfirvöld geti tekið til athugunar skipulag afgreiðslugetu flugvallar og krafist úrbóta í samræmi við reglur sem ráðherra setur. Með hugtakinu „flugmálayfirvöld“ í greininni var átt við Flugmálastjórn Íslands, sem nú heyrir undir Samgöngustofu. Bersýnilega verði stefndi Isavia ohf. ekki felldur undir hugtakið flugmálayfirvöld, enda kveði greinin á um heimild þeirra til að krefjast úrbóta á skipulagi afgreiðslugetu flugvallar. Slíkum kröfum flugmálayfirvalda yrði hins vegar beint að stefnda Isavia ohf., sem rekstraraðila flugvallarins, en það hugtak er notað um stefnda Isavia ohf. í lögunum, sbr. t.d. 57. gr. d. Meðal þeirra aðstæðna sem tilteknar eru í ákvæðinu er að flugmálayfirvöldum er heimilt að krefjast úrbóta „þegar nýir flugrekendur eiga í erfiðleikum með að fá þar afgreiðslutíma“, sbr. b-lið 57. gr. Lögin feli þannig flugmálayfirvöldum, nú Samgöngustofu, skýrlega það hlutverk að mæla fyrir um úrbætur ef nýir flugrekendur eiga í erfiðleikum með að fá þar afgreiðslutíma. Í 3. mgr. sé síðan að finna þá heimild ráðherra til að setja reglugerð sem notuð var með setningu reglugerðar nr. 1050/2008. Í ákvæðinu er kveðið á um heimild ráðherra til að skipa samræmingarstjóra flugvalla. Valdi ráðherra að útfæra skipunina þannig í 4. gr. reglugerðarinnar að framkvæmdastjórn flugvallar skyldi sjá til þess að hæfur samræmingarstjóri yrði skipaður. Í a-lið 2. gr. reglugerðarinnar er skýrt kveðið á um að afgreiðslutími sé leyfi sem samræmingarstjóri veiti í samræmi við reglugerðina. Ákvarðanir samræmingarstjóra séu síðan kæranlegar til samgönguráðherra (nú innanríkisráðherra) samkvæmt 2. mgr. 13. gr. reglugerðarinnar, að undangengnu því ferli sem þar er kveðið á um.

Þá vísar stefndi til þess að reglugerð nr. 1050/2008 eigi sér skýra lagastoð. Úthlutun afgreiðslutíma, sem aðilar eru sammála um að sé stjórnvaldsákvörðun, er skýrt falin samræmingarstjóra, sem skipaður var í samræmi við skýra heimild 57. gr. c laga um loftferðir. Þær stjórnvaldsákvarðanir eru kæranlegar til ráðherra. Auk þess er flugmálayfirvöldum, nú Samgöngustofu, veitt heimild í b-lið 57. gr. c laganna til að krefjast úrbóta ef nýir flugrekendur eiga í erfiðleikum með að fá afgreiðslutíma. Þrátt fyrir þetta virðist stefnandi byggja á því að beina hefði átt ákvörðuninni að stefnda Isavia ohf. Slíkt er að mati stefnda fjarstæðukennt, enda hvergi vísað til hans í lagaheimildinni. Sérstaklega er kveðið á um sjálfstæði samræmingarstjóra í reglugerðinni, einmitt til þess að koma í veg fyrir afskipti hagsmunaaðila líkt og stefnda Isavia ohf. af úthlutun. Byggir stefndi á því að rekstraraðila flugvallar sé óheimilt að hafa afskipti af úthlutun afgreiðslutíma. Slíkt sé í andstöðu við ákvæði reglugerðar nr. 1050/2008, eins og hana verður að túlka til samræmis við ákvæði reglugerðar EBE nr. 95/93.

Stefndi hafnar því sem röngu sem staðhæft er í stefnu að með röksemdafærslu áfrýjunarnefndar sé samræmingarstjóri „orðinn sjálfstætt stjórnvald sem þurfi ekki að lúta neinu æðra stjórnvaldi í íslensku stjórnkerfi“, og að með því hafi fullveldi Íslands með einhverjum hætti verið skert. Þetta sé rangt, enda skýrt kveðið á um það í reglugerð nr. 1050/2008 að ákvarðanir samræmingarstjóra séu kæranlegar til ráðherra. Ekkert í 57. gr. c laga um loftferðir komi í veg fyrir að aðili frá öðru ríki EES-samningsins sé skipaður samræmingarstjóri. Þvert á móti tíðkist það víða og megi telja mjög til bóta, enda einn helsti tilgangur hinna samevrópsku reglna um úthlutun afgreiðslutíma að koma í veg fyrir að stjórnvöld aðildarríkjanna hygli heimaflugfélögum við úthlutun afgreiðslutíma.

Stefndi bendir á að jafnvel þótt af einhverjum ástæðum yrði talið að samræmingarstjóri teldist ekki stjórnvald og að einhverjum ástæðum yrði talið að ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins hefði ekki átt að beinast að honum, bar í öllu falli aldrei að beina henni að stefnda Isavia ohf., eins og gert var. Vísar stefndi því til stuðnings til þess sem rakið var hér að framan. Þannig komi stefndi Isavia ohf. hvergi nærri úthlutun afgreiðslutíma. Verði talið að samræmingarstjóra skorti á einhvern hátt aðildarhæfi, bar að beina ákvörðuninni að æðra settum stjórnvöldum hans, innanríkisráðherra eða flugmálayfirvöldum, nú Samgöngustofu. Var því efnisleg niðurstaða áfrýjunarnefndar um að ákvörðuninni hafi verið beint að röngum aðila undir öllum kringumstæðum rétt.

Loks hafnar stefndi sérstaklega þeim sjónarmiðum að áfrýjunarnefnd hafi ekki verið rétt að ógilda ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins, heldur hafi nefndinni borið með einhverjum hætti að endurbæta þá annmarka sem á henni voru með breytingum á henni. Meginregla stjórnsýsluréttar sé sú, þvert á það sem rakið er í stefnu, að æðra settum stjórnvöldum sé frjálst að ákveða hvort þau felli ákvörðun lægra settra stjórnvalda úr gildi eða bæti sjálf úr þeim ógildingarannmörkum sem á þeim eru. Var nefndinni því fyllilega heimilt að ógilda ákvörðunina vegna þessara annmarka. Allt að einu hefði nefndin aldrei getað lagfært þennan verulega ógildingarannmarka á ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins eins og aðstæður voru. Þannig beindist rannsókn stefnda Samkeppniseftirlitsins undir rekstri málsins aldrei að samræmingarstjóra. Honum var aldrei tilkynnt að til greina kæmi að taka ákvörðun gegn honum, ekki veittur aðgangur að gögnum máls og ekki gefinn kostur á að gæta andmælaréttar síns. Verði ekki séð að unnt hafi verið að bæta úr þessum verulega ógildingarannmarka fyrir áfrýjunarnefnd.

Með vísan til alls framangreinds byggir stefndi á því að röksemdafærsla áfrýjunarnefndar fyrir niðurstöðu hennar hafi verið rétt. Þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Fallist dómurinn ekki á röksemdafærslu áfrýjunarnefndar byggir stefndi á því að efnisleg niðurstaða nefndarinnar um ógildingu ákvörðunar stefnda Samkeppniseftirlitsins hafi allt að einu verið rétt. Beri því að sýkna stefnda af kröfum stefnanda um ógildingu úrskurða nefndarinnar.

Stefndi byggir málatilbúnað sinn einnig á því að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Því til stuðnings byggir hann í fyrsta lagi á því að við meðferð málsins hafi stefndi Samkeppniseftirlitið brotið með alvarlegum hætti gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefndi byggir á því að rannsókn málsins fullnægi ekki þeim kröfum sem 10. gr. stjórnsýslulaga gerir til töku svo íþyngjandi og umfangsmikilla stjórnvaldsákvarðana sem hér um ræðir. Er viðurkennt í stjórnsýslurétti að þeim mun meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun er, þeim mun strangari kröfur verði að gera til þess að stjórnvald sannreyni að upplýsingar sem ákvörðun grundvallast á séu sannar og réttar. Þannig sé stjórnvöldum almennt óheimilt að beita sönnunarreglum fyrr en árangurslaust hefur verið reynt að rannsaka mál. Ætluð skaðleg áhrif fyrirkomulags við úthlutun afgreiðslutíma á samkeppni, sem heimild Samkeppniseftirlitsins til töku ákvörðunarinnar byggist á, grundvallast alfarið á þeirri forsendu að stefnanda sé nauðsynlegt að fá afgreiðslutíma annars vegar milli klukkan sjö og átta og hins vegar milli klukkan 16:00 og 17:30 til að geta haldið úti samkeppnishæfu flugi milli Íslands og Bandaríkjanna. Undir rekstri málsins færði stefndi fyrir því ítarleg rök að þetta sé efnislega rangt og vísast um það til þess sem síðar verður rakið. Í öllu falli sé þessi grundvallarforsenda ákvörðunarinnar ósönnuð. Skýrist það af algjörum skorti á sjálfstæðri, efnislegri eiginlegri rannsókn í málinu. Byggir stefndi á því að Samkeppniseftirlitið hafi undir rekstri málsins brotið með alvarlegum hætti gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Stefndi byggir á því að rannsóknarreglan sé einn af hornsteinum málsmeðferðarreglna stjórnsýslulaga og séu strangar kröfur gerðar til þess að rannsókn samkeppnisyfirvalda sé ítarleg og vönduð til að uppfylla skilyrði 10. gr. stjórnsýslulaga. Ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins sé matskennd, íþyngjandi í garð stefnda og varði inngrip í eigna- og atvinnuréttindi stefnda sem séu stjórnarskrárvarin réttindi. Við slíkar aðstæður verði að gera mjög ríkar kröfur til rannsóknar.

Stefndi bendir á að sú grundvallarforsenda hinnar kærðu ákvörðunar að nefndir tímar séu stefnanda nauðsynlegir byggist á staðhæfingum um að lausir tímar annars vegar rétt fyrir og hins vegar rétt eftir það tímamark sem um ræðir séu ekki fullnægjandi og byggist ekki á fullnægjandi rannsókn. Raunar byggir stefnandi á því að engin eiginleg, sjálfstæð og efnisleg rannsókn hafi farið fram í málinu. Fyrir liggi í málinu að afgreiðslutímar bæði milli klukkan sex og sjö og klukkan átta og níu á morgnana voru lausir. Byggist því sú forsenda ákvörðunar stefnda Samkeppniseftirlitsins að afgreiðslutímar milli klukkan sjö og átta hafi verið stefnanda nauðsynlegir alfarið á þeirri forsendu að lausir tímar „á bilunum“ þar í kring hafi ekki verið fullnægjandi. Staðhæfing stefnanda um að afgreiðslutímar milli klukkan sex og sjö í stað sjö og átta séu ekki fullnægjandi byggist alfarið á því að óhagræði felist í því fyrir farþega að þurfa að vakna klukkutíma fyrr, eða „um miðja nótt“. Stefndi telur þessa staðhæfingu ekki geta uppfyllt þær kröfur sem rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga gerir til stefnda Samkeppniseftirlitsins. Að mati stefnda sé ljóst að farþegar þurfa að vakna „um miðja nótt“ hvort sem þeir ferðast milli klukkan sex og sjö eða eða klukkan sjö og átta. Engin rannsókn hafi farið fram á því hvort það henti meirihluta farþega betur eða verr að leggja af stað klukkustund fyrr og vera þannig komnir á áfangastað klukkustund fyrr. Ákvarðanirnar byggist því eingöngu á staðhæfingu stefnda Samkeppniseftirlitsins hvað þetta varðar. Þess utan bendir stefndi á að ætlað mikilvægi tímasetninga fyrir farþega sé í beinu ósamræmi við sjónarmið sem lögð hafi verið til grundvallar í eldri úrlausnum samkeppnisyfirvalda. Þannig hafi verið lagt til grundvallar skilgreiningu markaða, eftir viðskiptafarþegum og almennum farþegum í öðrum málum sem varða flugmarkað, að fyrir stærstan hluta farþega, almenna farþega, skipta tímasetningar litlu máli. Þær úrlausnir voru studdar gögnum og erlendum fordæmum, öfugt við ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins. Í fyrri úrlausnum samkeppnisyfirvalda hafi þó verið lagt til grundvallar að tímasetningar flugferða skipti lítinn hluta farþega, svonefnda viðskiptafarþega, máli. Hins vegar bendir stefndi á að ætla verði að flug klukkustund fyrr um morguninn þjóni þörfum tímabundinna viðskiptafarþega betur en klukkustund síðar.

Stefndi bendir á að fyrir liggi að ekkert hafi verið rannsakað í málinu hvort það gæti hentað hluta farþega betur, og þá hversu stórum hluta, að ferðast fyrr og vera þannig kominn fyrr á áfangastað, með auknum möguleikum á tengiflugi. Þannig sé algerlega ósannað í málinu að tímasetningar flugs milli klukkan sjö og átta á morgnana veiti eitthvert samkeppnisforskot umfram tímasetningar milli klukkan sex og sjö. Þar sem engin efnisleg rannsókn hafi farið fram á þessari grundvallarforsendu, sem hefur afgerandi áhrif á niðurstöðu ákvörðunar stefnda Samkeppniseftirlitsins, hafi verið brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga við málsmeðferðina.

Þótt framangreint sé nægileg ástæða þess að niðurstaða áfrýjunarnefndar um að fella ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins úr gildi hafi verið rétt, byggir stefndi á því að staðhæfing, um að lausir tímar milli klukkan átta og níu séu heldur ekki fullnægjandi, sé að sama skapi byggð á takmarkaðri rannsókn sem geti ekki uppfyllt þær kröfur sem leiða af 10. gr. stjórnsýslulaga. Staðhæfingin byggist á takmarkaðri rannsókn stefnda Samkeppniseftirlitsins á lokunartíma nokkurra flugvalla í Evrópu á kvöldin. Sú rannsókn byggist á röngum forsendum um staðreyndir en lagt var til grundvallar að flugtímar milli klukkan átta og níu á morgnana til Evrópu takmörkuðu möguleika til tengiflugs þannig að ómögulegt væri að byggja upp samkeppnishæft flug með notkun þeirra afgreiðslutíma. Tók stefndi Samkeppniseftirlitið tilbúið dæmi þeirri staðhæfingu sinni til stuðnings sem byggt var á röngum staðreyndum um snúningstíma. Þá var einnig byggt á röngum staðreyndum varðandi Zürich-flugvöll.

Stefndi bendir jafnframt á að Iceland Express nýtti þessa sömu flugtíma milli klukkan átta og níu þegar félagið sinnti flugi til Norður-Ameríku á árunum 2010 og 2011. Í ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins er lagt til grundvallar að samanburður við það félag hafi ekki þýðingu þar sem það hafi hætt fluginu. Engin rannsókn fór fram á því hvort ástæður þess tengdust tímasetningum afgreiðslutíma, heldur voru staðhæfingar félagsins frá þeim tíma lagðar til grundvallar sem staðreynd þrátt fyrir að vera í beinu ósamræmi við aðrar opinberar staðhæfingar þáverandi forstjóra Iceland Express um að þessar tímasetningar hafi ekki valdið félaginu vandkvæðum. Byggir stefndi á því að staðhæfing Iceland Express, samkeppnisaðila stefnda, sem hafði ríkra hagsmuna að gæta af því að setja leiðakerfi stefnda í uppnám, geti ekki haft meiri sönnunargildi en staðhæfing fyrrverandi forstjóra félagsins, sem hafði engra sjáanlegra hagsmuna að gæta þegar hún var gefin.

Stefndi telur það vera lykilatriðið að grundvallarforsendur ákvörðunar Samkeppniseftirlitsins voru byggðar á einhliða staðhæfingum annars vegar og rannsókn sem byggðist á röngum forsendum um staðreyndir hins vegar. Þá telur hann að allt bendi til þess að fullnægjandi rannsókn hefði leitt til annarrar efnislegrar niðurstöðu, en sönnunarbyrðin um að svo sé ekki hvíli á stefnda Samkeppniseftirlitinu. Einnig telur stefndi að flest bendi til þess að samkeppnislegt mikilvægi umræddra afgreiðslutíma sé ekki slíkt sem staðhæft var af hálfu stefnanda og lagt til grundvallar ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins. Þá byggir stefndi á því að ástæðu þess að ekki varð af flugi stefnanda til Bandaríkjanna sumarið 2014 sé ekki að rekja til skorts á hentugum afgreiðslutímum á Keflavíkurflugvelli, heldur annarra þátta. Ósannað sé því að fyrirkomulagið hafi skaðleg áhrif á samkeppni. Þannig bendir stefndi á að samkvæmt opinberlega aðgengilegum upplýsingum fyrir flugrekendur fékk stefnandi úthlutað afgreiðslutímum fyrir flug til Boston sumarið 2014 að stórum hluta í samræmi við óskir sínar, og að öðru leyti á sambærilegum tímum og stefndi hefur nýtt til flugs til Boston. Þannig fékk stefnandi úthlutað afgreiðslutímum klukkan 16:50 á sunnudögum og klukkan 17:40 aðra daga vikunnar, utan miðvikudaga, en þá fékk hann úthlutað afgreiðslutíma klukkan 18:00. Stefndi flýgur sjálfur sex sinnum í viku til Boston klukkan 17:25. Er því bersýnilega unnt með samkeppnishæfum hætti að byggja upp flugáætlun á því tímabili. Stefnandi fékk að stærstum hluta úthlutað tímum 15 mínútum frá þessum tíma. Er því hafnað sem röngu og algerlega ósönnuðu að stefnandi geti ekki byggt upp flug með samkeppnishæfum hætti á því tímabili. Þá bendir stefndi á að samkvæmt tölvupósti samræmingarstjóra til stefnda Samkeppniseftirlitsins, 23. mars 2014, tilkynnti stefnandi samræmingarstjóra að ástæður þess að ekki varð af flugi hans til Boston hafi verið þær að félagið hafi ekki fengið rétta tegund flugvéla í verkið. Loks mun liggja fyrir að stefnandi hafi ekki fengið afgreiðslutíma á flugvöllum í New York og það hafi legið fyrir við úthlutun á Keflavíkurflugvelli 31. október 2013.

Stefndi byggir á því að framangreint staðfesti að rannsókn málsins hafi verið algerlega ófullnægjandi. Flest bendi til þess að ástæður þess að ekki varð af flugi stefnanda til Bandaríkjanna sé ekki að rekja til fyrirkomulags við úthlutun afgreiðslutíma, heldur annarra þátta. Af þeim ástæðum skori stefndi á stefnanda að upplýsa um tiltekna þætti er varða fyrirhugað flug til Bandaríkjanna. Ella byggir stefndi á því að leggja beri til grundvallar í málinu að ástæður þess að ekki varð af fluginu sé að rekja til annarra þátta en fyrirkomulags við úthlutun afgreiðslutíma, og því sé ósannað að það sé skaðlegt samkeppni, sbr. 1. mgr. 68. gr. laga um meðferð einkamála.

Framangreindu til viðbótar byggir stefndi á því að áhrif ákvörðunar stefnda Samkeppniseftirlitsins hafi ekki verið rannsökuð með fullnægjandi hætti, í andstöðu við 10. gr. stjórnsýslulaga. Byggir stefndi á því að ljóst megi vera af málatilbúnaði stefnda Samkeppniseftirlitsins fyrir áfrýjunarnefnd að engin rannsókn hafi farið fram á því hver áhrif hinnar kærðu ákvörðunar hefðu verið heldur var í greinargerð Samkeppniseftirlitsins fyrir áfrýjunarnefnd staðhæft að „mjög ólíklegt“ sé að stefndi muni þurfa að gefa eftir afgreiðslutíma svo að unnt sé að framfylgja ákvörðuninni. Þar er þó viðurkennt að fyrirhuguð aukning fyrir sumarið 2014 um eitt stæði muni „tæpast“ duga til að verða við fyrirmælum ákvörðunarinnar „að öllu leyti“. Í svörum stefnda Samkeppniseftirlitsins við athugasemdum stefnda er hins vegar staðhæft að boðuð aukin afgreiðslugeta muni „í aðalatriðum duga“ til að verða við fyrirmælunum. Loks er bæði í greinargerð og svörum stefnda Samkeppniseftirlitsins undir rekstri málsins fyrir áfrýjunarnefnd ítrekað staðhæft að nægja muni að beita „hliðrunum“ á afgreiðslutímum til að verða við fyrirmælum ákvörðunar þess og því muni ekki koma til þess að afgreiðslutímum stefnda, sem undirorpnir eru hefðarrétti, verði raskað. Þýðing þessa er að mati stefnda afar óljós. Verður að skilja ákvörðunina svo að ætlun stefnda sé að tímum allra fluga í kringum þá tíma sem fyrirmælin taki til sé „hliðrað“, og því þurfi ekki að taka tíma af stefnda sem undirorpnir eru hefðarrétti. Stefndi bendir hins vegar á að flugvél sem tekur á loft á einum stað þarf að lenda á öðrum og taka svo aftur á loft þaðan innan fyrirfram ákveðinna tímamarka. Stefndi hafi unnið sér inn afgreiðslutíma á öðrum flugvöllum sem stemma við þá tíma sem hann hefur á Keflavíkurflugvelli. Öll „hliðrun“ á þeim tímum sem hann nýtir hér á landi myndi kalla á samsvarandi „hliðrun“ á afgreiðslutímum á öðrum flugvöllum sem stefndi eigi ekki tilkall til.

Stefndi byggir á því að þegar svo viðurhlutamikil ákvörðun er tekin verði að gera þær lágmarkskröfur að stjórnvaldið hafi rannsakað ítarlega og gert sér grein fyrir þeim áhrifum sem ákvörðunin hefur. Af málatilbúnaði stefnda Samkeppniseftirlitsins fyrir áfrýjunarnefnd telur stefndi blasa við að svo hafi ekki verið í því tilviki sem hér um ræðir. Felst í því alvarlegt brot á rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga.

Stefndi byggir í öðru lagi á því að ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins hafi verið ógildanleg þar sem niðurstaða hennar hafi verið efnislega röng og verið byggð á ólögmætu sjónarmiði. Þannig sé fyrirkomulag við úthlutun afgreiðslutíma á Keflavíkurflugvelli ekki skaðlegt samkeppni í skilningi b-liðar 16. gr. samkeppnislaga, sem ákvörðunin byggðist á. Því til stuðnings vísi stefndi til alls þess sem rakið var hér að framan í umfjöllun um brot á rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Byggir stefndi á því að þær röksemdir sem þar eru settar fram leiði ekki til þeirrar niðurstöðu að beinlínis sé sannað í málinu að fyrirkomulagið hafi ekki haft skaðleg áhrif á samkeppni. Til viðbótar við það sem þar var rakið byggir stefndi á því að ekki sé forsvaranlegt að leggja til grundvallar að fyrirkomulag við úthlutun afgreiðslutíma á Keflavíkurflugvelli sé skaðlegt samkeppni, þegar ekki hefur verið látið reyna á þau úrræði sem mælt er fyrir um í úthlutunarreglunum, sbr. 12. og 13. gr. reglugerðar nr. 1050/2008. Þau réttarúrræði aðila sem telur á sig hallað við úthlutun eru hluti af því fyrirkomulagi sem gildir um úthlutun afgreiðslutíma á Keflavíkurflugvelli. Stefnandi hafi ekki látið reyna á þau og verður því ekki lagt til grundvallar að fyrirkomulagið sé skaðlegt samkeppni í skilningi b-liðar 16. gr. samkeppnislaga.

Að mati stefnda verður ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins ekki skilin öðruvísi en svo að niðurstaðan um skaðsemi fyrirkomulags úthlutunar afgreiðslutíma á Keflavíkurflugvelli feli efnislega í sér að það fyrirkomulag sem mælt er fyrir um í reglugerð nr. 1050/2008 sé skaðlegt samkeppni. Það er enda sú reglugerð sem mótar fyrirkomulag úthlutunar afgreiðslutíma. Reglugerðin er þáttur í samræmdu regluverki um úthlutun afgreiðslutíma sem gildir í allri Evrópu. Stefndi hafnar því alfarið að þetta regluverk sé skaðlegt samkeppni. Þrátt fyrir alla þá endurskoðun sem átt hefur sér stað í tengslum við reglugerð EBE nr. 95/93, sem stefndi Samkeppniseftirlitið vísar m.a. ítarlega til í ákvörðun sinni, hefur grundvallarreglum um úthlutun afgreiðslutíma ekki verið breytt. Niðurstaða umfangsmikillar endurskoðunar reglugerðarinnar á vettvangi Evrópusambandsins var sú að þetta regluverk sé besti mögulegi kosturinn til að stuðla að skilvirkni og samkeppni við úthlutun afgreiðslutíma.

Stefndi bendir á að reglur um úthlutanir á afgreiðslutímum varði hagsmuni gríðarlega margra mismunandi aðila. Þannig voru reglurnar settar með ýmis markmið í huga, bæði hvað varðar samkeppni, en ekki hvað síst skilvirkni í rekstri flugvalla; samræmingu afgreiðslutíma á flugvöllum um alla Evrópu til að flugfélög geti skipulagt flugferðir á milli landa, þ.e. þannig að hægt sé að fá samsvarandi lendingartíma við brottfarartíma. Byggir stefndi á því að alfarið hafi verið litið framhjá síðarnefnda markmiðinu, sem var grundvallarmarkmið reglugerðarinnar, í ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins.

Stefndi áréttar að einu rökin fyrir því í ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins að stefnandi geti ekki byggt upp samkeppnishæft flug með afgreiðslutímum milli klukkan sex og sjö á morgnana í stað sjö og átta, séu þau að þegar farþegi ferðast á fyrrnefnda tímanum þurfi hann að vakna aðeins fyrr, „um miðja nótt“. Þetta eru einu rökin fyrir þessari grundvallarforsendu í ákvörðuninni sem öll röksemdafærsla hennar stendur og fellur með. Þá sé ákvörðunin ekki í neinu samræmi við aðstæður á flugvöllum erlendis.

Stefndi bendir á að ef stefnandi getur fengið afgreiðslutíma sem ekki telst vera rík samkeppnisleg hindrun, geti ekki verið um það að ræða að fyrirkomulag úthlutunar afgreiðslutíma sé skaðlegt samkeppni í skilningi b-liðar 16. gr. samkeppnislaga. Fyrir liggi að stefnanda stóðu slíkir afgreiðslutímar til boða.

Stefndi byggir jafnframt á því að við mat á ætluðum skaðlegum áhrifum fyrirkomulagsins á samkeppni hafi stefndi Samkeppniseftirlitið beitt ólögmætu og þar með ómálefnalegu sjónarmiði. Þannig byggðist niðurstaða stofnunarinnar nær alfarið á sjónarmiðum um mikilvægi þess að Keflavíkurflugvöllur væri „heimahöfn“ stefnanda, og að mikilvægt væri að hann gæti byggt upp leiðakerfi frá þeirri heimahöfn, sambærilegt við leiðakerfi stefnda. Þetta kemur einnig fram í svörum stofnunarinnar við athugasemdum stefnda undir rekstri málsins fyrir áfrýjunarnefnd. Telur stefndi skýrt af allri röksemdafærslu stefnda Samkeppniseftirlitsins, jafnt í ákvörðun þess og undir rekstri málsins fyrir áfrýjunarnefnd, að stofnunin telji að við úthlutun afgreiðslutíma eigi að taka sérstakt tillit til þess að stefnandi nýti Keflavíkurflugvöll sem „heimahöfn“. Sé ljóst af rökstuðningnum að stofnunin lítur svo á að þannig eigi að meðhöndla þá flugrekendur sem nýta flugvöllinn sem „heimahöfn“ og byggja leiðakerfi sitt út frá honum, íslensk flugfélög, með öðrum hætti en önnur flugfélög sem fljúga um völlinn, sem eru erlend flugfélög. Þá bendir stefndi á að með reglugerð EBE nr. 95/93 var kveðið á um samræmingu reglna aðildarríkjanna að því er varðar úthlutun afgreiðslutíma. Einn megintilgangur reglugerðarinnar var að koma í veg fyrir að stjórnvöld í aðildarríkjunum tækju sérstakt tillit til hagsmuna heimaflugfélaga á kostnað flugfélaga frá öðrum aðildarríkjum. Reglugerðin var tekin upp í EES-samninginn og innleidd hér á landi með reglugerð nr. 1050/2008. Sjónarmið um „heimahöfn“ og uppbyggingu leiðakerfis eru ekki eitt þeirra atriða sem reglugerðin kveður á um að líta skuli til við úthlutun afgreiðslutíma. Samkvæmt 4. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993, er hvers konar mismunum á grundvelli ríkisfangs bönnuð. Leggur ákvæðið bann við jafnt beinni sem óbeinni mismunun, t.d. ef mismunað er á grundvelli heimilisfesti. Þegar reglur hafa verið samræmdar milli aðildarríkja með afleiddri löggjöf, líkt og með reglugerð EBE nr. 95/93, er aðildarríkjum óheimilt að gera viðbótarkröfur umfram það sem leiðir af hinum samræmdu reglum. Þá er aðildarríkjunum ávallt óheimilt að gera kröfur eða setja reglur sem leiða til beinnar eða óbeinnar mismununar. Byggir stefndi á því að öll röksemdafærsla stefnda Samkeppniseftirlitsins, sem byggist á sjónarmiðum um „heimahöfn“ og tilheyrandi uppbyggingu leiðakerfis vegna slíkrar heimahafnar, leiði til ólögmætrar mismununar í garð flugfélaga frá öðrum samningsríkjum EES-samningsins, sem ekki nýta Keflavíkurflugvöll sem „heimahöfn“. Sjónarmiðið sé því ólögmætt og þ.a.l. ómálefnalegt.

Stefndi byggir í þriðja lagi á því að ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins hafi verið ógildanleg þar sem hún hafi verið svo óskýr að hún gat ekki haft réttaráhrif samkvæmt efni sínu. Stefndi bendir á að það sé gríðarlega mikilvægt að ákvörðun sem feli í sér íþyngjandi inngrip í atvinnuréttindi sé svo skýr að ekki fari milli mála hver réttarstaða aðila er. Þannig séu gerðar sérstaklega ríkar kröfur til skýrleika ákvarðana á sviði samkeppnisréttar og á sú krafa fyrst og fremst við um sjálf ákvörðunarorðin. Fyrir liggur að bæði stefndi og IATA, alþjóðasamtök flugfélaga, lögðu annan skilning í ákvörðunarorðin en stefndi Samkeppniseftirlitið gerði af málatilbúnaði þess fyrir áfrýjunarnefnd að dæma. Úthlutun samræmingarstjóra á afgreiðslutímum fer fram tvisvar á ári. Þá komi allir afgreiðslutímar til úthlutunar, þar með talið afgreiðslutímar sem undirorpnir eru hefðarrétti, enda þurfi flugfélög að uppfylla ákveðin skilyrði til að halda slíkum tímum. Samkvæmt orðanna hljóðan á síðari hluti ákvörðunarorðanna við um sérhverja úthlutun og alla afgreiðslutíma. Af þessum sökum túlkaði stefndi ákvörðunarorðin sem svo að þau fælu í raun í sér afnám hefðarréttarins. Hið sama gerði IATA. Tóku málsástæður stefnda í kæru til áfrýjunarnefndar mið af þessu. Undir rekstri málsins fyrir áfrýjunarnefnd kom hins vegar á daginn að stefndi Samkeppniseftirlitið hafði ekki ætlað ákvörðunarorðunum að hafa réttaráhrif samkvæmt orðanna hljóðan. Þannig staðhæfði stefndi Samkeppniseftirlitið í greinargerð sinni fyrir áfrýjunarnefnd að einungis væri átt við afgreiðslutíma sem ekki væru bundnir hefðarrétti, og að einungis væri átt við „nýja“ afgreiðslutíma eða afgreiðslutíma sem komi til endurúthlutunar. Báðar þessar staðhæfingar ganga gegn túlkun ákvörðunarorðanna samkvæmt orðanna hljóðan. Stefndi telur vandséð hvernig ákvörðunin á að geta haft réttaráhrif samkvæmt efni sínu, hvernig aðilar eiga að byggja rétt á þeim og stefndi Isavia ohf. og samræmingarstjóri að fylgja þeim eftir, ef hún er undirorpin nauðsyn ítarlegrar túlkunar undir rekstri málsins. Byggir stefndi á því að þegar af þeirri ástæðu hafi efnisleg niðurstaða áfrýjunarnefndar um ógildingu ákvörðunar stefnda Samkeppniseftirlitsins verið rétt, enda hafi hún verið svo óskýr að hún gæti ekki haft réttaráhrif samkvæmt efni sínu.

Stefndi byggir jafnframt á því að jafnvel þótt sú túlkun stefnda Samkeppniseftirlitsins á inntaki ákvörðunarorðanna sem kom fram undir rekstri málsins fyrir áfrýjunarnefnd yrði lögð til grundvallar hafi ákvörðunin ekki getað haft réttaráhrif samkvæmt efni sínu. Í ákvörðunarorðunum er kveðið á um að úthluta skuli stefnanda afgreiðslutímum vegna flugs til Bandaríkjanna. Í síðari hluta ákvörðunarorðanna var jafnframt kveðið á um að ef fleiri en eitt flugfélag sæktu um sömu afgreiðslutíma skyldi það flugfélag sem hefði lægri markaðshlutdeild að jafnaði njóta forgangs.

Stefndi bendir á að hvorki stefndi Isavia ohf. né samræmingarstjóri hafi neinar heimildir til að hlutast til um til hvaða áfangastaða flugrekendur nýti úthlutaða afgreiðslutíma. Slík íhlutun í starfsemi flugrekenda eigi sér enga stoð í reglum nr. 1050/2008 eða öðrum gildandi réttarheimildum. Stefnandi lýsti því beinlínis yfir að hann áskildi sér allan rétt til að nýta þá afgreiðslutíma sem félagið fengi úthlutað á grundvelli ákvörðunar stefnda Samkeppniseftirlitsins til að fljúga til annarra áfangastaða í stað Bandaríkjanna. Hvorki stefndi Isavia ohf. né samræmingarstjóri hafi valdheimildir til að hafa afskipti af því. Stefnandi hefur í dag 100% markaðshlutdeild á tilteknum flugleiðum og hefur hann þannig áskilið sér rétt til að nýta afgreiðslutímana til að bæta við flugum á flugleiðum sem hann er með 100% markaðshlutdeild á, þvert á markmið og tilgang ákvörðunarinnar. Þá er stefnanda jafnframt heimilt að framselja afgreiðslutímana gegn endurgjaldi. Gat ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins því aldrei haft réttaráhrif samkvæmt efni sínu. Hið sama gildi um síðari hluta ákvörðunarorðanna sem kveða á um að úthluta skuli afgreiðslutímum eftir markaðshlutdeild. Fyrir liggur að markaðshlutdeild í flugrekstri er mæld eftir áætlunarleiðum. Er það í samræmi við viðurkennda framkvæmd samkeppnisréttar, jafnt hér á landi sem erlendis. Stefndi bendir á að við umsókn flugrekenda um afgreiðslutíma liggur ekki fyrir á hvaða áætlunarleiðum flugrekandi hyggst nýta afgreiðslutíma, enda hafa yfirvöld engar heimildir til afskipta af slíku. Af því leiði, eðli máls samkvæmt, að samræmingarstjóri getur ekki metið markaðshlutdeild umsækjanda um afgreiðslutíma á viðkomandi flugleið og þ.a.l. ekki úthlutað á grundvelli fyrirmæla í ákvörðunarorðunum. Gat ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins því aldrei haft þau réttaráhrif sem henni var ætlað að hafa.

Stefndi telur raunar rétt að benda á að úthlutun samræmingarstjóra eftir markaðshlutdeild, jafnvel þótt hún væri möguleg, gæti allt að einu gengið gegn tilgangi ákvörðunarinnar. Þannig gæti flugrekandi fengið úthlutað afgreiðslutíma á grundvelli lágrar markaðshlutdeildar á tiltekinni flugleið og öðlast þar með rétt til tímans á grundvelli hefðarréttar. Hann gæti síðan ákveðið að nýta tímann á flugleið þar sem flugrekandinn hefði háa markaðshlutdeild og þannig enn styrkt stöðu sína þar. Óheimilt væri að svipta viðkomandi flugrekanda afgreiðslutímanum, enda hefði hann öðlast eignarrétt á honum á grundvelli hefðarréttar.

Stefndi byggir í fjórða lagi á því að ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins hafi verið ógildanleg þar sem það hafi ekki haft valdheimildir til töku ákvörðunarinnar. Ákvörðun eftirlitsins var byggð á heimild b-liðar 16. gr. samkeppnislaga. Samkvæmt greininni getur stofnunin gripið til aðgerða gegn athöfnum opinberra aðila að því marki sem þær kunna að hafa skaðleg áhrif á samkeppni, en einungis að því tilskildu að sérlög hafi ekki að geyma sérstakar reglur um heimild eða skyldu viðkomandi opinbers aðila til slíkra athafna. Af orðalagi ákvæðisins er skýrt að það er nægilegt að sérlög hafi að geyma heimild opinberra aðila til tiltekinna athafna til að stefndi Samkeppniseftirlitið geti ekki gripið til aðgerða gegn þeim. Í 57. gr. c laga um loftferðir er ráðherra veitt skýr heimild til að setja reglugerð um m.a. úthlutun á afgreiðslutíma. Þannig geri lögin beinlínis ráð fyrir að sett verði reglugerð sem kveði á um þau atriði sem ákvörðunin laut að, þ.e. úthlutun afgreiðslutíma og breytingum þar á. Á grundvelli þessarar lagaheimildar var reglugerð nr. 1050/2008 sett. Í 8. gr. hennar er skýrlega kveðið á um fyrirkomulag við úthlutun afgreiðslutíma. Þá er í 2. mgr. 13. gr. kveðið á um kæruheimild til innanríkisráðherra telji aðili að samræmingarstjóri hafi brotið gegn reglunum við úthlutun. Stefnandi hefur ekki látið reyna á þann rétt sinn og liggur því ekki annað fyrir í málinu en að úthlutun hafi verið í samræmi við reglugerð nr. 1050/2008. Verður því að líta svo á að ætluð skaðleg áhrif á samkeppni leiði að mati stefnda Samkeppniseftirlitsins af þeim reglum um úthlutun sem kveðið er á um í reglugerðinni. Samkeppnislög verða sem almenn lög að víkja fyrir ósamrýmanlegum ákvæðum sérlaga, eins og skýrt kemur fram í b-lið 16. gr. samkeppnislaga. Skýrt er kveðið á um heimildina í lögum um loftferðir og reglugerð nr. 1050/2008. Af þeirri ástæðu einni hafði stefndi Samkeppniseftirlitið ekki valdheimildir til töku ákvörðunarinnar.

Stefndi bendir jafnframt á að heimild b-liðar 16. gr. samkeppnislaga til íhlutunar takmarkist við „athafnir“ opinberra aðila. Í því samhengi er rétt að benda á að stefndi Isavia ohf., sem ákvörðunin beindist að, viðhafði enga „athöfn“. Þegar af þeirri ástæðu var ákvörðunin ógildanleg. Allt að einu beindist ákvörðunin ekki að athöfnum opinberra aðila. Þvert á móti grundvallaðist ákvörðunin, eins og ljóst er af öllum rökstuðningi hennar, á því að þær reglur um úthlutun sem kveðið er á um í reglugerð nr. 1050/2008 væru sem slíkar skaðlegar samkeppni. Byggir stefndi á því að stefndi Samkeppniseftirlitið hafi engar valdheimildir til að grípa til íhlutunar á grundvelli b-liðar 16. gr. samkeppnislaga á þeim grundvelli að ákvæði löglega settrar reglugerðar séu skaðleg samkeppni. Ákvæði reglugerðar geti ekki talist vera „athafnir“ opinberra aðila í skilningi b-liðar 16. gr. samkeppnislaga. Til rökstuðnings niðurstöðu sinni benti stefndi Samkeppniseftirlitið á ákvæði 10. gr. reglugerðar nr. 1050/2008 þar sem kveðið er á um að ákvæði reglugerðarinnar komi ekki í veg fyrir beitingu samkeppnisyfirvalda á innlendum samkeppnislögum. Að mati stefnda breyti það engu um framangreint. Í lögum um loftferðir er kveðið á um heimild ráðherra til að setja sérreglur um úthlutun afgreiðslutíma og þ.a.l. er kveðið á um heimild opinberra aðila til þeirra athafna sem stefndi Samkeppniseftirlitið telur skaðlegar samkeppni. Er eftirlitinu því ekki heimilt að grípa til aðgerða á grundvelli b-liðar 16. gr. samkeppnislaga.

Allt að einu telur stefndi ljóst að ákvæði 10. gr. reglugerðarinnar verði ekki túlkað með þeim hætti að samkeppnisyfirvöldum einstakra aðildarríkja EES-samningsins sé heimilt að komast að þeirri niðurstöðu að ákvæði reglugerðarinnar séu sem slík skaðleg samkeppni. Túlka verði ákvæðið þannig að það komi ekki í veg fyrir að beiting innlendra samkeppnislaga geti leitt til færslu afgreiðslutíma óháð ákvæðum reglugerðarinnar. Væri samkeppnisyfirvöldum einstakra aðildarríkja heimilt að komast að þeirri niðurstöðu að úthlutunarreglur reglugerðarinnar sem slíkar væru í andstöðu við innlend samkeppnislög, væri því samræmi í úthlutunarreglum milli aðildarríkjanna sem reglugerðinni er ætlað að tryggja bersýnilega varpað fyrir róða. Byggir stefndi á því að túlkun stefnda Samkeppniseftirlitsins á 10. gr. reglugerðarinnar fái því ekki staðist, en túlka verði reglugerðina til samræmis við reglugerð EBE nr. 95/93.

Stefndi byggir í fimmta lagi á því að ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins hafi verið ógildanleg þar sem ekki hafi verið mögulegt að framkvæma ákvörðunarorðin vegna ómöguleika.

Hvað fyrri hluta ákvörðunarorðanna varðar bendir stefndi á að úthlutun afgreiðslutíma fyrir sumarið 2014 hafði þegar farið fram, áður en ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins var tekin 1. nóvember 2013. Lauk úthlutuninni 31. október 2013, degi áður en ákvörðunin var tekin. Af þeim ástæðum einum var ómögulegt að verða við þeim hluta ákvörðunarorða stefnda Samkeppniseftirlitsins að stefnandi fengi nánar tilgreinda afgreiðslutíma fyrir sumarið 2014. Samkvæmt ákvörðunarorðunum skyldi stefnandi njóta forgangs „við úthlutun afgreiðslutíma á Keflavíkurflugvelli fyrir sumaráætlun 2014.“ Þar sem úthlutunin hafði farið fram fyrir töku ákvörðunarinnar var af þeirri ástæðu einni ómögulegt að verða við ákvörðunarorðunum.

Síðari hluti ákvörðunarorðanna kvað á um að stefndi Isavia ohf. skyldi semja nánar tilteknar „leiðbeiningar“ fyrir samræmingarstjóra sem hann skyldi líta til við úthlutun afgreiðslutíma. Eins og rakið hefur verið hér að framan er stefnda Isavia ohf. hins vegar óheimilt að beina fyrirmælum til samræmingarstjóra. Honum ber samkvæmt 4. gr. reglugerðar nr. 1050/2008 að rækja störf sín í samræmi við reglugerðina á sjálfstæðan, hlutlausan og skýran hátt og án mismununar. Hann skal vinna sjálfstætt á flugvelli með skammtaðan afgreiðslutíma og vera óháður hagsmunaaðilum. Þá skal hann einn bera ábyrgð á úthlutun afgreiðslutíma. Ef stefndi Isavia ohf. myndi beina fyrirmælum til samræmingarstjóra um úthlutun, færi það gegn framangreindu ákvæði reglugerðarinnar og bæri samræmingarstjóra beinlínis að virða fyrirmæli hans að vettugi. Að öðrum kosti bryti samræmingarstjóri sjálfur gegn reglugerðinni. Þá er stefnda Isavia ohf. engin heimild veitt í lögum nr. 76/2008 til að beina slíkum fyrirmælum að samræmingarstjóra og er það ekki í samræmi við skyldur félagsins.

Þá bendir stefndi á að ómögulegt var að verða við síðari hluta ákvörðunarorðanna, þar sem þau kveða á um að að jafnaði skuli úthluta því flugfélagi sem hefur lægri markaðshlutdeild afgreiðslutíma ef tvö eða fleiri flugfélög sækja um sömu afgreiðslutíma.

Stefndi vísar því til stuðnings til þess sem rakið hefur verið hér að framan. Þannig er staðreyndin sú að afgreiðslutímar á Keflavíkurflugvelli eru ekki, frekar en á öðrum flugvöllum, eyrnamerktir tilteknum áætlunarflugleiðum. Hvorki samræmingarstjóri né stefndi Isavia ohf. hafi neinar valdheimildir til að kveða á um hvert þau flugfélög sem fá úthlutað afgreiðslutíma kjósi að fljúga. Sé því ómögulegt að framfylgja þessum hluta ákvörðunarorðanna.

Í ljósi alls framangreinds var ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins ógildanleg þar sem ekki var unnt að framkvæma ákvörðun stofnunarinnar vegna ómöguleika. Var því efnisleg niðurstaða áfrýjunarnefndar um ógildingu hennar rétt og ber að sýkna stefnda af kröfum stefnanda.

Kröfu sína um málskostnað styður stefndi við 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Þá vísar stefndi til laga nr. 91/1991 í heild, einkum 25. gr. laganna, laga nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o.fl., einkum 4. gr., og laga nr. 60/1998 um loftferðir, einkum 57. gr. c og 57. gr. d. Þá er vísað til reglugerðar nr. 1050/2008 í heild sinni, til stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum 10. gr., og samkeppnislaga nr. 44/2005, einkum 16. gr.

Með vísan til 2. mgr. 67. gr. laga nr. 91/1991 skoraði stefndi í greinargerð sinni á stefnanda að upplýsa hvaða afgreiðslutíma hann sótti um á Keflavíkurflugvelli fyrir sumarið 2014, og hvaða afgreiðslutímum hann fékk úthlutað. Á sama hátt var þess óskað að stefnandi upplýsti hvaða tíma hann hafi sótt um fyrir flug til Boston og New York á þessu tímabili og hvaða tímum hann hafi fengið úthlutað. Þá er skorað á hann að upplýsa hvort hann hafi 31. október 2013, þegar úthlutun afgreiðslutíma á Keflavíkurflugvelli fór fram, verið búinn að fá fullnægjandi flugrekstrarleyfi til að hefja flug til Bandaríkjanna sumarið 2014. Jafnframt er skorað á hann að upplýsa hvort hann hafi verið búinn að tryggja sér fullnægjandi flugvélakost. Verði framangreint ekki upplýst byggir stefndi á því að leggja beri til grundvallar úrlausn málsins að stefnandi hafi fengið úthlutað afgreiðslutímum sem gerðu honum kleift að hefja flug til Bandaríkjanna með samkeppnishæfum hætti og að raunveruleg ástæða þess að ekki varð af flugi hans hafi verið sú að hann hafi ekki verið búinn að tryggja sér flugrekstrarleyfi, sbr. 1. mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991.

VII

Niðurstaða

Stefnandi byggir kröfu sína um að úrskurðir áfrýjunarnefndar samkeppnismála frá 27. febrúar 2014, í málum nr. 10/2013 og 11/2013, verði felldir úr gildi aðallega á því að niðurstaða nefndarinnar um að samræmingarstjóri sé sjálfstætt stjórnvald sé í andstöðu við meginreglu stjórnskipunar- og stjórnsýsluréttar. Ákvörðunarorð ákvörðunar stefnda Samkeppniseftirlitsins, sem felld var úr gildi með framangreindum úrskurðum áfrýjunarnefndarinnar, voru tvíþætt. Annars vegar snúa þau að úthlutun á afgreiðslutímum til stefnanda og hins vegar kemur þar fram að stefndi Isavia ohf. skuli útbúa leiðbeiningar fyrir samræmingarstjóra þar sem fram komi með skýrum hætti að hann skuli hafa samkeppnissjónarmið að leiðarljósi við úthlutun afgreiðslutíma. Taldi nefndin að samræmingarstjóri færi með sjálfstætt stjórnsýsluvald samkvæmt íslenskum lögum og að stefnda Isavia ohf. brysti heimild til hvers kyns afskipta af úthlutun á afgreiðslutímum. Málatilbúnaður stefnanda byggist á því að hann hafi hagsmuni af þeim fyrirmælum sem fram koma í ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins um úthlutun afgreiðslutíma til hans. Af hálfu stefnanda hefur ekki verið á því byggt að hann hafi sérstaka hagsmuni umfram aðra flugrekendur af fyrirmælum um að stefndi Isavia ohf. skuli útbúa leiðbeiningar fyrir samræmingarstjóra.

Þegar afgreiðslutíma var úthlutað vegna sumarsins 2014 var í gildi reglugerð nr. 1050/2008 um úthlutun afgreiðslutíma flugvalla. Með reglugerð nr. 858/2014 um sama efni, er tók gildi 30. september 2014, var reglugerð nr. 1050/2008, felld úr gildi. Samkvæmt 5. gr. reglugerðar nr. 858/2014 öðlaðist jafnframt gildi reglugerð ráðsins (EBE) nr. 95/93, um sameiginlegar reglur um úthlutun afgreiðslutíma á bandalagsflugvöllum, og reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 793/2004, um sameiginlegar reglur um úthlutun afgreiðslutíma á bandalagsflugvöllum.

Í dómi Hæstaréttar frá 16. júní 2014, sbr. mál nr. 353/2014, var til umfjöllunar frávísunarkrafa vegna máls þessa, þar sem m.a. var á því byggt að stefnandi hefði ekki lögvarða hagsmuni af málsókninni. Í dóminum segir að stefnandi hafi byggt á því í kæru til Hæstaréttar að úthlutaður afgreiðslutími vegna ársins 2014 myndi skapa honum svokallaðan hefðarrétt ári síðar við úthlutun á afgreiðslutíma vegna þess árs. Að því virtu taldi rétturinn að stefnandi hefði enn lögvarða hagsmuni af því að fá úr því skorið fyrir dómstólum hvort ákvarðanir áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi verið reistar á réttum lagagrundvelli. Eins og rakið hefur verið er mál þetta til komið vegna úthlutunar á afgreiðslutímum fyrir sumarið 2014. Stefnandi byggir á því að núverandi fyrirkomulag við úthlutun afgreiðslutíma komi í veg fyrir að stefnandi geti hafið áætlunarflug til Bandaríkjanna. Í stefnu er ekki tilgreint nánar til hvaða staða í Bandaríkjunum ætlunin hafi verið að fljúga hefði stefnandi fengið úthlutað afgreiðslutímunum né heldur um hvaða tíma hann sótti. Þá var umsóknin ekki lögð fram. Nú eru aðstæður breyttar frá því sem var þegar framangreindur dómur Hæstaréttar var kveðinn upp að því leyti að það tímabil sem úthlutunin tekur til er nú liðið. Skömmu fyrir aðalmeðferð málsins lagði stefndi Isavia ohf. fram lista yfir þá afgreiðslutíma sem stefnanda hefur nú verið úthlutað fyrir tímabilið 29. mars til 23. október 2015 vegna flugs til Boston og Baltimore í Bandaríkjunum. Samkvæmt honum hefur stefnandi fengið úthlutað afgreiðslutímum til að fljúga sex sinnum í viku til Boston á þessu tímabili og fjórum sinnum til Baltimore og er brottfarartími frá Keflavíkurflugvelli í öllum tilvikum á tímabilinu frá klukkan 15.00 til 15.35. Af hálfu stefnanda hefur því ekki verið andmælt að hann hafi fengið úthlutað framangreindum afgreiðslutímum. Við aðalmeðferð málsins bentu stefndu Isavia ohf. og Icelandair ehf. á að þar sem stefnandi hafi fengið úthlutað framangreindum afgreiðslutímum vegna ársins 2015 hefði hann ekki lengur lögvarða hagsmuni af málsókninni en því var mótmælt af hálfu stefnanda.

Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 1050/2008 skal framkvæmdastjórn flugvallar, sem tilnefndur er sem flugvöllur með skammtaðan afgreiðslutíma eða afgreiðslutíma eftir samráði, sjá til þess að hæfur einstaklingur eða lögaðili verði skipaður sem samráðs- eða samræmingarstjóri flugvallar en óumdeilt er að Keflavíkurflugvöllur fellur undir þetta ákvæði. Samkvæmt 4. mgr. ákvæðisins skal samráðs- eða samræmingarstjóri úthluta afgreiðslutímum í samræmi við ákvæði reglugerðarinnar. Samhljóða ákvæði eru í 4. gr. reglugerðar EBE nr. 95/93 utan þess að þar er það aðildarríki sem ber ábyrgð á skipan samræmingarstjóra. Um úthlutun afgreiðslutíma fór eftir reglugerð nr. 1050/2008. Samkvæmt 2. mgr. 12. gr. reglugerðarinnar, nú 3. mgr. 10. gr. reglugerðar EBE nr. 95/93, sbr. 5. gr. reglugerðar nr. 858/2014, skapar úthlutun einungis hefðarrétt hafi viðkomandi nýtt 80% af úthlutuðum afgreiðslutíma. Eins og rakið hefur verið er það tímabil sem umsókn stefnanda tók til og mál þetta er risið af nú liðið. Eru því ekki lengur forsendur til að úthluta stefnanda afgreiðslutímum á grundvelli umsóknarinnar. Af því leiðir að ekki mun reyna á það hvort framangreint skilyrði um að viðkomandi hafi nýtt 80% af úthlutuðum afgreiðslutíma verði uppfyllt þannig að hann eigi, á grundvelli hefðarréttar, rétt á úthlutun vegna þeirra afgreiðslutíma sem málsókn þessi tekur til. Þá hefur stefnandi þegar fengið úthlutað afgreiðslutímum vegna flugs til Bandaríkjanna árið 2015, eins og rakið hefur verið, og reglugerð nr. 1050/2008 verið felld úr gildi. Yrðu úrskurðir áfrýjunarnefndarinnar felldar úr gildi breytti það því engu um réttarstöðu stefnanda nú, eins og málatilbúnaður hans er fram settur. Með vísan til framangreinds og 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er það niðurstaða dómsins að ekki séu lengur fyrir hendi þeir lögvörðu hagsmunir sem stefnandi hafði af því að fá niðurstöðu um ágreiningsefnið. Verður því að vísa málinu ex officio frá héraðsdómi.

Með vísan til 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ber stefnanda að greiða stefndu málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar er litið til umfangs málsins og útlagðs kostnaðar, þar með talið vegna málflutnings fyrir EFTA-dómstólnum, og niðurstöðu Hæstaréttar um ákvörðun málskostnaðar í dómum réttarins í málum nr. 353/2014 og 527/2014. Þykir hæfilegt að stefnandi greiði stefndu Samkeppniseftirlitinu, Isavia ohf. og Icelandair ehf., hverjum um sig 2.000.000 króna í málskostnað.

Sigríður Elsa Kjartansdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

                Máli þessu er vísað frá dómi ex officio.

                Stefnandi Wow air ehf. greiði stefndu Samkeppniseftirlitinu, Isavia ohf. og Icelandair ehf., hverjum um sig 2.000.000 króna í málskostnað.