Mánudaginn 28. október 2013.
Nr. 552/2013.	Commerzbank AG (Ragnar Aðalsteinsson hrl.) gegn Kaupþingi hf. (Jóhannes Karl Sveinsson hrl.)

Kærumál. Fjármálafyrirtæki. Slit. Skuldajöfnuður. Lagaskil. Réttaráhrif dóms.

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu C um viðurkenningu á rétti hans til skuldajafnaðar við slit K hf. Forsaga málsins var sú að aðilar þess gerðu með sér rammasamning um afleiðuviðskipti, svokallaðan ISDA samning, 7. janúar 2003 og áttu á grundvelli hans með sér ýmis afleiðuviðskipti. C gjaldfelldi þá samninga 9. október 2008 á grundvelli ákvæðis í samningnum og í kjölfar þess voru afleiðuviðskiptin gerð upp. Niðurstaða uppgjörs á þeim samningum var sú að K hf. átti inni tiltekna fjárhæð hjá C. Samkvæmt gögnum málsins fékk C framselda kröfu á hendur K hf. og lýsti bankinn þeirri kröfu við slit K hf. 29. desember 2009. Krafðist C viðurkenningar á henni sem almennri kröfu og jafnframt skuldajafnaðar við fyrrgreinda kröfu K hf. á hendur C. Í málinu var á því byggt af hálfu C að samkvæmt áðurnefndum ISDA samningi aðila skyldu ensk lög um hann gilda og þar með um heimild til skuldajafnaðar en ef á það yrði ekki fallist þá væri skuldajöfnuður C heimill samkvæmt íslenskum lögum. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í dómum réttarins í málum nr. 723/2012 og 166/2013 hefði því verið slegið föstu að um rétt C við slit K hf. til að lýsa gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu K hf. á hendur C giltu ákvæði laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. en ekki ensk lög. Yrði sú niðurstaða lögð til grundvallar í málinu. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar, þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að lagaskilyrði væru ekki uppfyllt fyrir skuldajöfnuði þeim er C hafði lýst yfir sökum þess að C sem eignast hafði kröfuna degi fyrir frestdag við slit K hf. og verið þá kunnugt um ógjaldfærni K hf. við framsalið svo og að atvik máls þóttu benda til þess að kröfunnar hafði verið aflað gagngert til þess að lýsa yfir skuldajöfnuði, var hann staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og Greta Baldursdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. ágúst 2013 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22. júlí 2013, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um viðurkenningu á rétti hans til að nota kröfu hans til skuldajafnaðar við slit varnaraðila. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að viðurkenndur verði réttur sinn til að skuldajafna kröfunni, eins og hún hefur verið samþykkt í réttindaröð sem almenn krafa af slitastjórn varnaraðila, að fjárhæð 2.715.727.952 krónur, gegn kröfu varnaraðila á hendur sér sem rekja má til uppgjörs á nánar tilgreindum afleiðuviðskiptum aðila. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði hefur mál þetta þrisvar áður komið til kasta Hæstaréttar. Í dómum réttarins í málum nr. 723/2012 og nr. 166/2013 hefur því verið slegið föstu að um rétt sóknaraðila við slit varnaðaraðila til að lýsa gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila gildi ákvæði laga nr. 21/1991, en ekki ensk lög. Verður sú niðurstaða lögð til grundvallar í máli þessu.

Sóknaraðili hefur lagt fyrir Hæstarétt afsal 14. nóvember 2008 frá Erste Europäische Pfandbrief- und Kommunalkreditbank Aktiengesellschaft í Luxemborg til sóknaraðila fyrir kröfu þeirri er sóknaraðili teflir fram til skuldajafnaðar við kröfu varnaraðila. Verður miðað við að framsal kröfunnar hafi orðið þann dag.

Með framangreindum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðili greiði varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, Commerzbank AG, greiði varnaraðila, Kaupþingi hf., 1.000.000 krónur í kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22. júlí 2013.

Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 24. júní sl., var þingfest 5. janúar 2011. Sóknaraðili er Commerzbank AG, Kaiserplatz, D-60261 Frankfurt/Main, Þýskalandi. Varnaraðili er Kaupþing hf., Borgartúni 26, Reykjavík.

Sóknaraðili krefst þess að viðurkenndur verði réttur hans til að skuldajafna kröfu sinni, eins og hún hefur verið samþykkt af slitastjórn varnaraðila að fjárhæð 2.715.727.952 krónur gagnvart kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila, en sú krafa á rætur að rekja til uppgjörs á afleiðuviðskiptum málsaðila á grundvelli ISDA-rammasamnings (e. ISDA Master Agreement) ásamt viðauka (e. Schedule) við hann á milli málsaðila 7. janúar 2003. Þá krefst sóknaraðili þess að honum verði dæmdur málskostnaður úr hendi varnaraðila.

Varnaraðili krefst þess að dómkröfum sóknaraðila verði hafnað og honum verði gert að greiða varnaraðila málskostnað að skaðlausu.

I

A

Hinn 6. október 2008 samþykkti Alþingi lög nr. 125/2008 um heimild til fjárveitinga úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. Lögin mæltu fyrir um breytingar á ýmsum lagabálkum sem sagðar voru gefa stjórnvöldum færi á að bregðast við þáverandi markaðsaðstæðum með það að markmiði að tryggja virkni bankakerfisins. Einnig var tekið fram að nýjar valdheimildir Fjármálaeftirlitsins til þess að grípa inn í starfsemi fjármálafyrirtækja væru lögfestar í þeim tilgangi að takmarka tjón eða hættu á tjóni á fjármálamörkuðum.

Lög nr. 125/2008 veittu Fjármálaeftirlitinu meðal annars heimild til þess að taka yfir starfsemi fjármálafyrirtækis og ráðstafa slíku fyrirtæki í heild eða að hluta. Enn fremur var Fjármálaeftirlitinu veitt heimild til þess að taka í sínar vörslur þær eignir sem mæta eiga skuldbindingum fjármálafyrirtækis og láta meta verðmæti eigna og ráðstafa þeim til greiðslu áfallinna krafna eftir því sem þörf krefur. Með 4. mgr. 5. gr. laganna var Fjármálaeftirlitinu jafnframt heimilað, samhliða því sem ákvörðun er tekin um að víkja stjórn fjármálafyrirtækis frá, að skipa því skilanefnd sem fari með allar heimildir stjórnar og hluthafafundar.

Hinn 9. október 2008 skipaði Fjármálaeftirlitið Kaupþingi banka hf. (síðar Kaupþing hf., hér eftir nefnt varnaraðili) skilanefnd í samræmi við þágildandi ákvæði 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. fyrrnefnda 5. gr. laga nr. 125/2008. Fékk varnaraðili heimild til greiðslustöðvunar 24. nóvember 2008 með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur, sem framlengd var með nokkrum síðari úrskurðum.

Hinn 25. maí 2009 skipaði Héraðsdómur Reykjavíkur varnaraðila slitastjórn í samræmi við ákvæði laga nr. 44/2009 um breytingar á lögum um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002. Með úrskurði héraðsdóms 22. nóvember 2010 var varnaraðili tekinn til slitameðferðar. Hlutverk slitastjórnar er meðal annars að annast innköllun krafna á hendur bankanum, halda skrá yfir lýstar kröfur á hendur honum, taka sjálfstæða afstöðu til viðurkenningar á lýstum kröfum og rétthæðar þeirra og jafnframt að eiga aðild að ágreiningsmálum sem rekin eru samkvæmt XXIV. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.

Frestdagur við slitameðferð varnaraðila er 15. nóvember 2008. Upphafsdagur slitameðferðar var 22. apríl 2009.

B

Aðalkrafa varnaraðila gegn sóknaraðila, sú sem sóknaraðili freistar að lækka með gagnkröfu sinni til skuldajafnaðar, á rætur að rekja til rammasamnings um afleiðuviðskipti, en 7. janúar 2003 var um það samið milli málsaðila að ISDA-rammasamningur skyldi gilda um afleiðuviðskipti aðila ásamt viðauka við samninginn.

Þegar varnaraðila var skipuð skilanefnd 9. október 2008 lokaðist fyrir afleiðuviðskipti á grundvelli ISDA-rammasamningsins og viðaukans við hann. Tilkynnti sóknaraðili varnaraðila samdægurs um sjálfkrafa gjaldfellingu allra krafna samkvæmt samningnum með vísan til ákvæða hans um gjaldþrot samningsaðila, sbr. ummæli í bréfi sóknaraðila til varnaraðila frá 14. nóvember 2008. Í kjölfarið voru afleiðuviðskiptin gerð upp á grundvelli 6. gr. (d) (i) ISDA-rammasamningsins og var niðurstaðan sú að varnaraðili ætti kröfu á hendur sóknaraðila, samtals að fjárhæð 86.128.529,14 evrur, sbr. bréf sóknaraðila til varnaraðila frá 10. desember 2009.

Með bréfi til varnaraðila 14. nóvember 2008 lýsti sóknaraðili yfir skuldajöfnuði vegna kröfu bankans á hendur sóknaraðila sem tilkomin er vegna áðurnefnds uppgjörs á afleiðuviðskiptum milli málsaðila, meðal annars með vísan til kröfu sinnar á grundvelli skulda­viðurkenningar varnaraðila. Sú krafa sóknaraðila á hendur varnaraðila er til komin vegna skuldaviðurkenningar sem varnaraðili gaf út 10. maí 2004 til handa Erste Europäische Pfandbrief- und Kommunalkreditbank, sem er dótturfélag sóknaraðila, gegn lánveitingu frá Erste Europäische Pfandbrief- und Kommunalkreditbank að fjárhæð 20.000.000 USD. Daginn sem varnaraðili féll gjaldfelldi lánveitandi kröfuna með vísan til 10. gr. samnings aðila. Hinn 19. nóvember 2008 framseldi Erste Europäische Pfandbrief- und Kommunalkreditbank kröfu sína samkvæmt fyrrnefndri skuldaviðurkenningu til sóknaraðila og var um réttaráhrif framsalsins vísað til 14. sama mánaðar. Sóknaraðili lýsti síðan kröfu (kröfunúmer 20100110-0058) í þrotabú varnaraðila 29. desember 2009 skv. 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., samtals að fjárhæð 20.776.742,04 USD.  Í kröfulýsingu sinni áréttaði sóknaraðili yfirlýsingu sína um skuldajöfnuð á móti skuldinni vegna afleiðuviðskiptanna.

Með bréfi slitastjórnar 17. ágúst 2010 var sóknaraðila tilkynnt að krafa hans hefði verið samþykkt sem almenn krafa á hendur varnaraðila skv. 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., samtals að fjárhæð 2.715.727.952 krónur. Í sama bréfi var sóknaraðila einnig tilkynnt að skuldajöfnuði væri hafnað á þeim grundvelli að skilyrði 100. gr. laga nr. 21/1991 væru ekki uppfyllt. Mótmælti sóknaraðili þeim hluta afstöðu slitastjórnar bréflega 21. september 2010 með þeim rökum að ensk lög giltu um skuldajöfnuðinn en ekki ákvæði laga nr. 21/1991.

Ekki tókst að jafna ágreining um skuldajafnaðaryfirlýsingu sóknaraðila á jöfnunarfundi 7. október 2010, sbr. 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991. Var ágreiningnum því vísað til héraðsdóms með bréfi slitastjórnar varnaraðila 8. sama mánaðar.

II

Rétt sinn til þess að skuldajafna kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila, að fjárhæð 86.128.529,14 evrur, við kröfu sóknaraðila á hendur bankanum að fjárhæð 2.715.727.952 krónur, segir sóknaraðili byggjast á 5. gr. (c) viðauka við ISDA-rammasamninginn og 104. gr., sbr. j-lið 2. mgr. 99. gr., laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki.

Sóknaraðili vísar til þess að í 5. gr. (c) viðauka við ISDA-rammasamninginn segi um skuldajöfnuð, að því marki sem mál þetta varði:

(i) Nú gerist aðili (X) sekur um vanefnd eða ef ólögmæti [e. Illeality] eða lánshæfisatburður við samruna [e. Credit Event Upon Merger] á sér stað og X er eini aðilinn sem fyrir áhrifum verður [e. sole Affected Party], þá skal hinum aðilanum (Y) vera heimilt (en ekki skylt), án þess að þurfa að tilkynna X eða nokkrum öðrum aðila um það fyrirfram, að skuldajafna kröfum sínum á hendur X (óháð því hvort þær hafi stofnast á grundvelli þessa samnings eða hvort þær séu gjaldfallnar eða skilyrtar, og án tillits til gjaldmiðils, greiðslustaðar eða skráningarskrifstofu [e. booking office] viðkomandi skuldbindingar) á móti sérhverjum kröfum X á hendur Y (óháð því hvort þær hafi stofnast á grundvelli þessa samnings eða hvort þær séu gjaldfallnar eða skilyrtar, og án tillits til gjaldmiðils, greiðslustaðar eða skráningarskrifstofu viðkomandi skuldbindingar). Ákvæði þetta kemur til viðbótar skuldajöfnunarrétti sem aðilar kunna að eiga skv. lögum eða af öðrum ástæðum.

Sóknaraðili kveður varnaraðila byggja höfnun á kröfu sóknaraðila um skuldajöfnuð á þeim grundvelli að ekki sé fullnægt skilyrði 100. gr. laga nr. 21/1991 er lúti að því að kröfuhafi verði að hafa eignast kröfu á hendur þrotabúi þremur mánuðum fyrir frestdag. Frestdagur í tilviki varnaraðila sé 15. nóvember 2008, en sóknaraðili hafi eignast gagnkröfu sína 14. nóvember 2008.

Framangreindri afstöðu varnaraðila er mótmælt af hálfu sóknaraðila. Sóknaraðili vísar til þess að í 104. gr. laga nr. 161/2002, sem innleitt hafi 2. mgr. 10. gr. tilskipunar 2001/24/EB, sé kveðið á um það að farið skuli að íslenskum lögum um réttaráhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunar um slitameðferð fjármála­fyrirtækis, sem hafi staðfestu og starfsleyfi á Íslandi, með þeim takmörkunum sem í 2. mgr. 99. gr. sömu laga greini. Í j-lið 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002, sem innleitt hafi 23. gr. tilskipunar 2001/24/EB, komi fram að fara skuli með samning um skuldajöfnuð eftir lögum þess ríkis sem um samninginn gildi.

Í 13. gr. (a) ISDA-rammasamningsins og 4. gr. (h) viðauka við hann á milli málsaðila sé kveðið á um að samningurinn skuli ráðast af og vera túlkaður í samræmi við lög Englands. Skv. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 43/2000 um lagaskil á sviði samningaréttar skuli beita þeim lögum sem aðilar hafi valið berum orðum um réttarsamband þeirra. Málsaðilar hafi ákveðið að ensk lög skyldu gilda um ISDA-rammasamninginn og viðauka við hann og þar með um réttarsamband þeirra á milli, sbr. 13. gr. (a) ISDA-rammasamningsins og 4. gr. (h) viðauka við hann. Um sakarefnið fari því að öllu leyti samkvæmt lögum Englands.

Sóknaraðili kveðst eiga víðtækan og skýran rétt samkvæmt ISDA-rammasamningnum og viðauka við hann til að skuldajafna kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila, sem tilkomin sé vegna viðskipta á grundvelli framangreindra gjörninga, gagnvart kröfu sóknaraðila á hendur varnaraðila. Sá réttur haldist óháð því að bú varnaraðila hafi verið tekið til slitameðferðar.

Af framangreindu leiði að skilyrði 100. gr. laga nr. 21/1991 eigi ekki við um rétt sóknaraðila til þess að skuldajafna, þar sem samningur um skuldajöfnuð fari eftir lögum þess ríkis sem um samninginn gildi, sbr. j-lið 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Ákvæði 5. gr. (c) viðauka við ISDA-rammasamninginn á milli málsaðila, sem fari eftir enskum lögum, kveði á um skýran rétt sóknaraðila til skuldajafnaðar. Lög nr. 161/2002 séu sérlög að þessu leyti gagnvart lögum nr. 21/1991 og gangi því framar að því er varði skilyrði til skuldajafnaðar í tengslum við slitameðferð varnaraðila.

Í greinargerð sinni vísar sóknaraðili til framlagðs lögfræðiálits ensk lögmanns, Anthony Zacaroli QC, sbr. 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Segir í greinargerðinni að enski lögmaðurinn telji að það sé afdráttarlaust að sóknaraðili  eigi rétt á því samkvæmt enskum rétti að skuldajafna kröfu sinni á hendur varnaraðila gagnvart kröfu bankans á hendur sér, sem tilkomin sé vegna uppgjörs viðskipta samkvæmt ISDA-rammasamningnum og viðauka við hann frá 7. janúar 2003. Þá niðurstöðu kveður sóknaraðili lögmanninn byggja jafnt á gjaldþrotalögum Englands, svo og meginreglum laga um skuldajöfnuð þar í landi. Að öðru leyti er í greinargerð sóknaraðila vísað til nefnds lögfræðiálits um efni þeirra erlendu réttarreglna er málið varði.

 Til stuðnings kröfum sínum vísar sóknaraðili meðal annars til laga nr. 43/2000 um lagaskil á sviði samningaréttar og laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki.

III

Varnaraðili segir í málinu deilt um rétt sóknaraðila til að beita skuldajöfnuði móti aðalkröfu sem varnaraðili hafi á hendur honum með gagnkröfu sem sóknaraðili hafi eignast eftir að varnaraðili varð ógjaldfær.

Af hálfu varnaraðila er til þess vísað að í 100. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. sé mælt svo fyrir að skuldajöfnuður gegn aðalkröfu bús skuli óheimill ef sá sem honum lýsir hafi eignast gagnkröfuna áður en þrír mánuðir voru til frestdags, hann vissi eða mátti vita að kröfuhafi aðalkröfu var ógjaldfær þegar hann eignaðist gagnkröfuna og loks ef hann hefur fengið kröfuna í þeim tilgangi að lýsa yfir skuldajöfnuði.

Varnaraðili kveður sóknaraðila hafa fengið kröfuna framselda daginn fyrir frestdag. Atvik máls beri með sér að kröfunnar hafi verið aflað gagngert í því skyni að nota hana til að lýsa yfir skuldajöfnuði. Jafnframt hafi sóknaraðila verið fullkunnugt um ógjaldfærni varnaraðila við framsalið því að hann hafi lýst yfir gjaldfellingu á samningssambandi sínu við varnaraðila með vísan til samningsákvæða um gjaldþrot sama dag og varnaraðili hafi fallið, eða rúmum mánuði fyrr. Viðurkenni sóknaraðili enda að þessi ákvæði fyrirmuni honum að beita skuldajöfnuði í ljósi málsatvika. Sóknaraðili telji hins vegar að vegna ákvæða í lögum um fjármálafyrirtæki eigi að líta fram hjá þessum fyrirmælum gjaldþrotaskiptalaga. Í fyrrnefndu lögunum segi að beita skuli ákvæðum gjaldþrotaskiptalaga um slitameðferð varnaraðila, nema mælt sé á annan veg í lögum um fjármálafyrirtæki. Vísi sóknaraðili í þessu samhengi til ákvæða 104. gr. og j-liðar 2. mgr. 99. gr. sem hljóði svo: „Samningur um skuldajöfnuð fer eftir lögum þess ríkis sem um samninginn gilda.“

Af hálfu varnaraðila er í fyrsta lagi á því byggt að framangreind tilvísun sóknaraðila dugi ekki til þess að undanþiggja málsatvik og sakarefni gildissviði íslenskra laga. Það sé meginregla við slit íslensks fjármálafyrirtækis að um málsmeðferðina og rétthæð krafna fari samkvæmt íslenskum gjaldþrotaskiptalögum. Öll frávik frá þeirri meginreglu verði að vera ótvíræð og séu þau það verði þau að sæta þrengjandi lögskýringu.

XII. kafli laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002 beri fyrirsögnina: Endurskipulagning fjárhags, slit og samruni fjármálafyrirtækja. Hann skiptist í þrjá hluta: A. Endurskipulagning fjárhags lánastofnana, með greinar 98-100a. B. Slit, með greinar 101-105. C. Samruni, með grein 106, sem ekki varði ágreiningsefni máls þessa.

Varnaraðili vísar til þess að hann sé undir slitum, þ.e. ákvæðum B. þáttar XII. kafla. Vísan 104. gr. til 99. gr. j-liðar 2. mgr. verði að taka með þeim fyrirvara að tími aðgerða samkvæmt A. þætti XII. kafla sé liðinn, en 99. gr. sé þar að finna. Þess sé eins að gæta að nefndur j-liður sé bein þýðing á 25. gr. tilskipunar Evrópusambandsins nr. 2001/24 um fjárhagslega endurskipulagningu og slit fjármálafyrirtækja, en ekki 23. gr. eins og sóknaraðili byggi á. Ákvæði 25. gr. lögheimili ekki þann skuldajöfnuð sem sóknaraðili krefjist dómsviðurkenningar á og undanþiggi málsatvik ekki gildissviði íslenskra laga.

Ákvæði þess reki sem sé rætur til nefndrar tilskipunar Evrópusambandsins nr. 2001/24. Skylt sé skv. 3. gr. laga nr. 2/1993 um lögfestingu EES-samningsins að skýra lög og reglur að svo miklu leyti sem við eigi, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggist. Í 10. gr. fyrrnefndrar tilskipunar sé boðið að slitameðferð fjármálafyrirtækis skuli fara samkvæmt lögum heimaríkis nema tilskipunin mæli fyrir á annan veg. Sérstaklega sé áréttað að lög heimaríkis skuli ákvarða við hvaða skilyrði sé heimilt að beita skuldajöfnuði, sbr. (c) lið 2. töluliðar. Í (l) lið 2. töluliðar 10. gr. sé svo áréttað að lög heimaríkis skuli ákvarða ógildi, ógildanleika eða skorður við fullnustu á ráðstöfunum sem séu til tjóns fyrir kröfuhafa.

Í 30. gr. tilskipunarinnar sé sá fyrirvari gerður að ákvæðum (l) liðar 2. töluliðar 10. gr. um ógildi, ógildanleika eða skorður við fullnustu á ráðstöfunum sem séu til tjóns fyrir kröfuhafa, skuli ekki beitt ef sá sem njóti góðs af þeim sanni að um ráðstöfun, sem sé kröfuhöfum til tjóns, skuli gilda lög annars ríkis en heimaríkis þeirrar fjármálastofnunar sem eigi í hlut og að þau lög sem gildi leyfi alls ekki að við slíkri ráðstöfun sé hróflað. Vísi sóknaraðili til þessarar undanþágu og þess sem greini í 23. gr. tilskipunarinnar, kröfum sínum til stuðnings. Hann spyrði nefnd ákvæði tilskipunarinnar saman og álykti sem svo að sú ráðstöfun sem sé kröfuhöfum til tjóns sé skuldajöfnuður sá sem hann hafi lýst yfir. Við honum verði ekki hróflað þar sem um kröfu varnaraðila samkvæmt rammasamningnum um afleiðuviðskipti gildi ensk lög.

Varnaraðili kveðst mótmæla málatilbúnaði sóknaraðila með vísan til þess sem að framan greini og þess að sú ráðstöfun kröfuhöfum til tjóns sem horfa beri til sé ekki skuldajafnaðaryfirlýsingin sem slík, heldur hefjist sú ráðstöfun sem sé kröfuhöfum til tjóns við það kröfuframsal sem henni liggi til grundvallar. Um kröfuframsalið sjálft gildi þýsk lög en ekki ensk, en að mati varnaraðila liggi ógildanleiki samkvæmt þýskum lögum fyrir. Í öðru lagi beri því að hafna kröfum sóknaraðila á þeim grundvelli að ef íslensk lög gildi ekki þá gildi þýsk lög.

Í þessu sambandi sé vert að horfa til þess að 30. gr. tilskipunarinnar raski ekki fyrirmælum (c) liðar 2. töluliðar 10. gr. sem bjóði að lög heimaríkis ákvarði við hvaða skilyrði heimilt sé að beita skuldajöfnuði. Einnig þurfi að líta til þess að eins og ákvæði lánssamningsins frá 10. maí 2004 beri með sér sé framsal bannað án samþykkis skuldara, þ.e. varnaraðila, sbr. b-lið 12. gr. Hvorki upphaflegi lánveitandinn né sóknaraðili hafi leitað eftir samþykki varnaraðila til framsalsins og þeir hafi því framið réttarbrot með framsalinu, kröfuhöfum til tjóns, sem fari samkvæmt þýskum lögum.

Varnaraðili segir framsalið augljóslega hafa verið gagngert til þess gert að undirbúa skuldajafnaðaryfirlýsingu sóknaraðila, enda hafi henni verið beint samdægurs til varnaraðila. Tilraunir sóknaraðila til að réttlæta framsal án leyfis í niðurlagi bréfs hans frá 15. apríl 2009 missi marks því að gjaldfellingin hafi engan veginn upphafið framsalsbannið.

Framsal kröfu hafi ekki alltaf sömu þýðingu. Máli skipti við hvaða aðstæður það sé viðhaft. Á því sé grundvallarmunur gagnvart búi í slitameðferð hvort í framsali felist eingöngu að einn kröfuhafi komi í stað annars, eða hvort framsali sé gagngert ætlað að færa framsalshafa skuldajafnaðarrétt sem hann hafi ekki notið fyrir framsalið vegna þess skilyrðis skuldajafnaðar að kröfurnar séu á milli sömu aðila. Í viðleitni sinni til að komast framhjá þessari fyrirstöðu lögmæts skuldajafnaðar hafi sóknaraðili gert ráðstöfun, framsalið, sem falið hafi í sér réttarbrot og verið öðrum kröfuhöfum til tjóns. Um það gildi þýsk lög, verði ekki á það fallist að íslensk lög gildi.

Í 28-lið í formála tilskipunar nr. 2001/24 sé að því vikið að tilgangur ákvæða 30. gr. hennar sé að verja hagsmuni kröfuhafa sem gert hafi samninga við fjármálastofnun fyrir upphaf slitameðferðar. Slíku sé alls ekki til að dreifa varðandi sóknaraðila og lánssamning þann sem hann hafi fengið framseldan til undirbúnings skuldajafnaðaryfirlýsingu sinni. Sóknaraðili hafi aldrei gert samning við varnaraðila um hann, svo sem augljóst sé, og ákvæðunum því ekki ætlað að vernda aðila í sporum hans.

Varnaraðili segir ljóst að íslensk, ensk og þýsk lög eigi það sammerkt að gjalda alvarlegan varhug við framferði eins og því sem sóknaraðili freisti að fá dómsviðurkenningu fyrir. Efnislega gildi mjög hliðstæðar reglur, en tímaviðmiðanir virðist mismunandi.

Þótt ensk lög greini ekki þriggja mánaða regluna, sem bæði sé að finna í íslenskum og þýskum lögum, kveðst varnaraðili bera brigður á og mótmæla því að það leiði af enskum lögum, verði talið að þeim skuli beitt í málinu, að við skuldajöfnuð þann sem sóknaraðili krefjist viðurkenningar á verði að sitja og að við honum verði ekki hróflað. Af hálfu sóknaraðila sé til þess vísað að fall varnaraðila 9. október 2008 og þær ráðstafanir sem gripið hafi verið til af hálfu íslenskra yfirvalda af því tilefni beri engin einkenni ógjaldfærni. Þá ályktun segir varnaraðili augljóslega ranga og séu viðbrögð sóknaraðila sjálfs því til staðfestu, en umræddan dag hafi sóknaraðili tilkynnt varnaraðila um gjaldfellingu með vísan til samningsákvæða um gjaldþrot. Huglæg afstaða gagnvart ógjaldfærni varnaraðila verði vart skýrar dregin fram, en svo vilji sóknaraðili láta sem vitneskja hans um ógjaldfærni varnaraðila, þegar á þessum tíma, skipti engu máli þegar hann gangi á rétt annarra kröfuhafa og fái kröfu dótturfélags síns framselda 14. nóvember 2008, gagngert í því skyni að lýsa yfir skuldajöfnuði, sem hann hafi gert samdægurs. Evrópsk réttarskipan verji ekki framgöngu sem þessa.

Varnaraðili vísar meðal annars til þess að þær lagaheimildir sem ákvarðanir íslenskra yfirvalda hafi byggst á 9. október 2008 hafi verið í 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, þ.e. í XII. kafla A. þætti: Endurskipulagning fjárhags lánastofnana, sbr. og efni 5. gr. laga nr. 125/2008 um fjárhagslega endur­skipulagningu. Fyrir gildistöku þeirra laga 6. október 2008 hafi úrræði til fjárhagslegrar endurskipulagningar aðeins verið tvö, greiðslustöðvun og nauða­samningar, en með ákvæðum 5. gr. hafi því þriðja verið bætt við, sem hafi svo verið beitt í tilviki varnaraðila þremur dögum síðar.

Slitameðferð fjármálafyrirtækis segir varnaraðili vera, líkt og gjaldþrotaskipti, sameiginleg fullnustugerð kröfuhafa sem hlíti reglum réttarfars. Áhersla sé lögð á að kröfuhöfum líðist ekki að hrifsa til sín verðmæti á kostnað annarra þegar svona sé komið, svo sem framangreind umfjöllun um ráðstafanir kröfuhöfum til tjóns beri með sér. Þar sem það séu réttarfarsreglur sem gildi um slitameðferðina sé því eindregið mótmælt að ákvæði laga nr. 43/2000 um lagaskil á sviði samningaréttar hafi þýðingu í málinu. Þá verði að telja að þegar komið sé inn á áhrifasvæði réttarfarsreglna um gjaldþrotaskipti þá hljóti samningaréttarleg viðhorf að víkja þegar árekstur verði.

Verði talið að beita eigi enskum lögum, eins og sóknaraðili telji að þau beri að túlka, um réttarsamband málsaðila byggi varnaraðili jafnframt á því að rétt skýring svonefnds ISDA-samnings leiði til þess að kröfur þær sem sóknaraðili hafi fengið framseldar séu ekki hæfar til skuldajafnaðar. Í grein 5 (c) í viðauka við rammasamninginn, sem sóknaraðili byggi alfarið á, sé einungis kveðið á um að heimilt sé að skuldajafna með kröfum sem til staðar séu við vanefnd samningsins. Sóknaraðili hafi sjálfur lýst yfir vanefnd samningsins 9. október 2008. Þá hafi hann ekki átt þær kröfur sem hann vilji nú nýta til skuldajafnaðar. Þær hafi hann ekki eignast fyrr en löngu eftir að hann hafði lýst yfir vanefndum af hálfu varnaraðila.

Að síðustu kveðst varnaraðili byggja á því sjálfstætt að framsal kröfunnar til sóknaraðila hafi falið í sér riftanlegan gerning skv. 137. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl. Framsal kröfunnar hafi augljóslega falið í sér að reynt hafi verið að skjóta tryggingarréttindum undir áður ótryggða kröfu. Slíkir gerningar séu riftanlegir án tillits til reglna um heimilan skuldajöfnuð.

IV

Undir rekstri málsins kvað dómurinn upp þrjá úrskurði vegna ágreinings sem upp kom milli aðila. Voru allir úrskurðirnir kærðir til Hæstaréttar.

Fyrst kom upp ágreiningur milli aðila um það hvort sóknaraðila væri heimilt að leiða fyrir dóm sem vitni við aðalmeðferð málsins höfunda framlagðra álitsgerða um ensk og þýsk lög. Með úrskurði 25. maí 2012 var fallist á þá kröfu sóknaraðila að honum yrði heimilað að leiða umrædda aðila fyrir dóm sem vitni í málinu í nánar greindum tilgangi. Varnaraðili kærði úrskurðinn til Hæstaréttar. Fyrir Hæstarétti féll sóknaraðili frá hluta krafna sinna. Með dómi réttarins 16. ágúst 2012 var úrskurður héraðsdóms felldur úr gildi og synjað kröfu sóknaraðila um að leiða höfund álitsgerða um enskan rétt sem vitni í málinu. Vísaði Hæstiréttur til þess að sönnunarskyldu um efni og tilvist réttarreglu skv. 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála yrði ekki fullnægt með því að afla álits hjá erlendum málflytjendum eða öðrum sjálfstætt starfandi sérfræðingum. Þá lægi fyrir að maður sá sem varnaraðili krefðist að gæfi vitnaskýrslu væri ekki vitni að málsatvikum sem yllu ágreiningi milli málsaðila.

Eftir uppkvaðningu dóms Hæstaréttar taldi sóknaraðili sig knúinn til þess, vegna tilvitnaðra ummæla í forsendum dómsins, að leggja fram matsbeiðni í málinu og óska eftir því að dómkvaddur yrði hæfur, óvilhallur og sérfróður lögfræðingur til að rannsaka, meta og svara nánar tilteknum mats­spurningum, er vörðuðuð réttarstöðu sóknaraðila í málinu með tilliti til ensks réttar. Með úrskurði dómsins 15. nóvember 2012 var kröfu sóknaraðila um dómkvaðningu matsmanns synjað. Sóknaraðili kærði úrskurðinn til Hæstaréttar. Með dómi réttarins 19. desember sl., í máli nr. 723/2012,  var úrskurður héraðsdóms staðfestur. Í forsendum dóms Hæstaréttar segir meðal annars svo:

Í 104. gr. laga nr. 161/2002 kemur fram að taki dómstóll hér á landi ákvörðun um slit lánastofnunar, sem hefur staðfestu og starfsleyfi hér á landi, nái sú heimild sjálfkrafa til allra útibúa sem lánastofnunin starfrækir í öðrum aðildarríkjum EES-samningsins. Um réttaráhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunarinnar fer að íslenskum lögum með þeim takmörkunum er greinir í 2. mgr. 99. gr. laganna. Í 1. mgr. hinnar síðastnefndu lagagreinar kemur fram að veiti dómstóll hér á landi lánastofnun heimild til greiðslustöðvunar eða til að leita nauðasamnings skal sú heimild ná sjálfkrafa til allra útibúa sem lánastofnunin starfrækir í öðru aðildarríki. Þá segir í 2. mgr. að um réttaráhrif, málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunar skuli fara að íslenskum lögum með þeim frávikum sem talin eru upp í a. til n. liðum ákvæðisins. Samkvæmt j. lið skulu samningar um skuldajöfnuð fara að lögum þess ríkis sem um samninginn gilda.

Í fyrsta málslið 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 kemur á hinn bóginn fram að við slit fjármálafyrirtækis gilda sömu reglur og við gjaldþrotaskipti um gagnkvæma samninga fyrirtækisins og kröfur á hendur því, að öðru leyti en því að dómsúrskurður um að fyrirtækið sé tekið til slita leiðir ekki sjálfkrafa til þess að kröfur á hendur fyrirtækinu falli í gjalddaga. Samningsákvæði það um skuldajöfnuð sem sóknaraðili vísar til fjallar almennt um efnisleg skilyrði skuldajafnaðar í lögskiptum aðila og getur ekki haft áhrif á þær réttarreglur sem gilda um skuldajafnaðarrétt við slit fjármálafyrirtækis sem fram fara hér á landi. Af þessu leiðir að um rétt sóknaraðila við slit varnaraðila til að lýsa gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila gilda ákvæði laga nr. 21/1991 en ekki ensk lög. Beiðni sóknaraðila um dómkvaðningu matsmanns til þess að afla matsgerðar um efni enskra laga um skuldajafnaðarrétt hans við slitin er því bersýnilega um atriði sem ekki skiptir máli við úrlausn á ágreiningi aðila ...

Að gegnum dómi Hæstaréttar setti sóknaraðili fram þá kröfu, með vísan til 2. mgr., sbr. 1. mgr., 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu á samningi um Evrópska efnahagssvæðið, að óskað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins í málinu um skýringu á tilteknum ákvæðum tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2001/24/EB. Með úrskurði dómsins 20. febrúar 2013 var kröfu sóknaraðila synjað með vísan til þess að Hæstiréttur hefði þegar skorið úr því álitaefni, sem umbeðnu áliti væri ætlað að skýra, í dómi á fyrri stigum málsins og að telja yrði dómara málsins bundinn af niðurstöðu hins æðri réttar. Varnaraðili kærði úrskurðinn til Hæstaréttar. Með dómi réttarins 16. apríl sl., í máli nr. 166/2013, var úrskurður héraðsdóms staðfestur. Í forsendum dóms Hæstaréttar segir meðal annars svo:

Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 723/2012 var skorið úr því ágreiningsefni málsaðila hvort dómkveðja skyldi óvilhallan og sérfróðan mann „til að rannsaka, meta og svara“ nánar tilgreindum spurningum sem fram komu í matsbeiðni sóknaraðila 10. október 2012. Var beiðninni hafnað með þeim rökum, eins og segir í forsendum dómsins, „að um rétt sóknaraðila við slit varnaraðila til að lýsa gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila gilda ákvæði laga nr. 21/1991 en ekki ensk lög.“ Í máli því sem hér er til úrlausnar deila málsaðilar um hvort afla skuli ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á þeim sjö spurningum sem gerð er grein fyrir hér að framan. Þær varða allar túlkun á nánar tilgreindum ákvæðum tilskipunar nr. 2001/24/EB, en ákvæði hennar voru leidd í íslenskan rétt, meðal annars með j. lið 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002.

Að baki þeirri kröfu sóknaraðila að héraðsdómur leiti ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins býr það sjónarmið að um rétt hans til skuldajafnaðar við slit varnaraðila skuli fara að enskum lögum en ekki íslenskum. Þótt leyst hafi verið úr öðru sakarefni með fyrrgreindum dómi Hæstaréttar var þar komist að þeirri afdráttarlausu niðurstöðu að sá réttur sóknaraðila lyti ákvæðum laga nr. 21/1991 en ekki ákvæðum enskra laga. Samkvæmt því eru engin efni til að verða við kröfu sóknaraðila um að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á áðurgreindum sjö spurningum. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur.

V

Ein af grundvallarreglum einkamálaréttarfars er sú að málsástæður og mótmæli skulu koma fram jafnskjótt og tilefni verður til. Að öðrum kosti má ekki taka slíkar yfirlýsingar til greina nema gagnaðili samþykki eða aðili hefur þarfnast leiðbeininga dómara en ekki fengið þær, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 2. mgr. 178. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.

Í munnlegum málflutningi vísaði sóknaraðili meðal annars til þess að umrædd viðskipti hefðu verið afleiðuviðskipti og því ættu ákvæði V. kafla laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti við í málinu. Einnig hélt sóknaraðili því fram að kröfugerð varnaraðila væri gölluð að því leyti að hann gerði ekki kröfu um riftun í málinu, heldur einungis að kröfum sóknaraðila yrði hafnað. Þá vísaði sóknaraðili enn fremur til þess að í 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, svo sem henni var breytt með 6. gr. laga nr. 44/2009, fælist óheimil afturvirkni laga í því tilviki sem hér um ræddi. Varnaraðili mótmælti öllum þessum atriðum efnislega en einnig sem nýjum málsástæðum er ekki kæmust að í málinu.

Að mati dómsins verða framangreindar málsástæður ekki taldar felast í þeim rökstuðningi fyrir kröfum sóknaraðila sem hann setti fram í greinargerð sinni. Svo sem áður segir hefur varnaraðili mótmælt málsástæðum þessum sem of seint fram komnum. Samkvæmt því og með vísan til fyrrnefndrar grundvallarreglu, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991, verður þegar að þessu athuguðu ekki á þeim byggt í málinu.

Eins og rakið er í kafla IV hér að framan hefur Hæstiréttur í tvígang, sbr. dóma réttarins í málum nr. 723/2012 og 166/2013, slegið því föstu að réttur sóknaraðila til skuldajafnaðar við slit varnaraðila lúti ákvæðum laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. en ekki ákvæðum enskra laga og er dómari málsins bundinn af þeirri niðurstöðu hins æðri réttar.

Skv. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. getur hver sá, sem skuldar þrotabúi, dregið það frá sem hann á hjá því hvernig sem skuld og gagnkröfu er varið ef lánardrottinn hefur eignast kröfuna áður en þrír mánuðir voru til frestdags, hvorki vitað né mátt vita að þrotamaðurinn átti ekki fyrir skuldum og ekki fengið kröfuna til að skuldajafna, enda hafi krafa þrotabúsins á hendur honum orðið til fyrir frestdag.

Fyrir liggur í málinu að frestdagur við slitameðferð varnaraðila er 15. nóvember 2008. Jafnframt er upplýst að sóknaraðili fékk hina umdeildu kröfu framselda til sín frá dótturfélagi sínu, Erste Europäische Pfandbrief- und Kommunalkreditbank, 19. sama mánaðar, sbr. framlagða yfirlýsingu dagsetta þann dag, en um réttaráhrif framsalsins var vísað til 14. sama mánaðar. Enn fremur er sannað með bréfi sóknaraðila til varnaraðila þann dag að sóknaraðila var fullkunnugt um ógjaldfærni varnaraðila við framsalið því hann lýsti yfir gjaldfellingu á samningssambandi sínu við varnaraðila með vísan til samningsákvæða um gjaldþrot strax 9. október 2008, sbr. bréf sóknaraðila til varnaraðila dagsett þann dag. Þá þykja atvik máls bera með sér að kröfunnar hafi verið aflað gagngert í því skyni að nota hana til að lýsa yfir skuldajöfnuði. Samkvæmt öllu þessu er ljóst að lagaskilyrði eru ekki uppfyllt fyrir skuldajöfnuði þeim sem sóknaraðili lýsti yfir með bréfi til varnaraðila 14. nóvember 2008 og áréttaði í kröfulýsingu sinni 29. desember 2009. Var sóknaraðila því óheimilt að skuldajafna kröfu sinni á grundvelli skuldaviðurkenningar varnaraðila 10. maí 2004 til handa Erste Europäische Pfandbrief- und Kommunalkreditbank, sem síðastnefndi bankinn framseldi til sóknaraðila í nóvember 2009 samkvæmt áðursögðu, við kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila vegna uppgjörs á afleiðuviðskiptum milli málsaðila. Ber því að hafna kröfum sóknaraðila í málinu.

Samkvæmt framangreindri niðurstöðu dómsins eru ekki efni til að taka afstöðu til annarra þeirra málsástæðna aðila, sem í málatilbúnaði þeirra kunna að felast, en þegar hefur verið vikið að hér að framan.

Eftir úrslitum málsins úrskurðast sóknaraðili til að greiða varnaraðila málskostnað, er hæfilega þykir ákveðinn að ágreiningi aðila virtum og að teknu tilliti til þeirra ágreiningsefna sem upp komu undir rekstri málsins, svo sem í úrskurðarorði greinir.

Úrskurð þennan kveður upp Kristinn Halldórsson héraðsdómari.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Kröfum sóknaraðila, Commerzbank AG, í máli þessu er hrundið.

Sóknaraðili greiði varnaraðila, Kaupþingi hf., 1.600.000 krónur í málskostnað.