Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari.

Aðaláfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 9. janúar 2015. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 25. febrúar sama ár og áfrýjaði hann öðru sinni 27. sama mánaðar. Hann krefst sýknu af kröfu gagnáfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 11. maí 2015. Hann krefst þess aðallega að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér 135.991.840 krónur með 4,5% ársvöxtum af 5.334.819 krónum frá 5. nóvember 2007 til 5. apríl 2009 og af 135.991.840 krónum frá þeim degi til 11. nóvember 2011, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum eftirfarandi greiðslum, samtals að fjárhæð 40.846.129 krónur: 22. júlí 2008 að fjárhæð 700.000 krónur, 9. september sama ár að fjárhæð 300.000 krónur, 29. janúar 2009 að fjárhæð 500.000 krónur, 18. febrúar sama ár að fjárhæð 1.500.000 krónur, 24. apríl sama ár að fjárhæð 500.000 krónur, 22. maí sama ár að fjárhæð 200.000 krónur, 2. október sama ár að fjárhæð 300.000 krónur, 27. október sama ár að fjárhæð 1.000.000 krónur, 25. nóvember sama ár að fjárhæð 500.000 krónur, 8. desember sama ár að fjárhæð 500.000 krónur, 6. janúar 2010 að fjárhæð 400.000 krónur, 20. janúar sama ár að fjárhæð 500.000 krónur, 2. febrúar sama ár að fjárhæð 200.000 krónur, 8. mars sama ár að fjárhæð 3.000.000 krónur, 9. sama mánaðar að fjárhæð 997.560 krónur, 28. maí sama ár að fjárhæð 1.500.000 krónur, 9. júní sama ár að fjárhæð 12.496.194 krónur, 5. október 2011 að fjárhæð 14.424.207 krónur, 16. október 2012 að fjárhæð 1.075.635 krónur, 17. sama mánaðar að fjárhæð 252.533 krónur og 12. desember 2014 að fjárhæð 14.662.769 krónur. Til vara krefst hann staðfestingar héraðsdóms. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.

                                                             I

Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi var gagnáfrýjandi háseti á […], er hann slasaðist við vinnu sína 5. nóvember 2007. Kröfu sína reisir hann á samningi útgerðar skipsins og aðaláfrýjanda um slysatryggingu áhafnarinnar þar sem kveðið er á um að greiða skuli bætur, sem svari til skaðabóta samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/1993, leiði það til hærri heildarbóta en samkvæmt 172. gr. siglingalaga nr. 34/1985. Ekki er um það deilt að í þessu tilviki nema heildarbætur hærri fjárhæð en samkvæmt 172. gr. siglingalaga. Bótauppgjör í málinu fer því eftir reglum skaðabótalaga.

Aðilar málsins sömdu um bætur vegna slyssins á árinu 2010 á grundvelli matsgerðar, sem þá lá fyrir og þeir öfluðu sameiginlega. Samkvæmt þeirri matsgerð var varanlegur miski metinn 35 stig og varanleg örorka 50% og var eingreiðsluverðmæti fullra bóta frá almannatryggingum og lífeyrissjóði gagnáfrýjanda dregið frá örorkubótunum. Gagnáfrýjandi tók við bótunum með fyrirvara um niðurstöður örorkumats og uppgjör og frádrátt á rétti sem frádreginn var í uppgjörinu.

Með mati dómkvaddra manna árið 2013 var varanlegur miski gagnáfrýjanda metinn 40 stig og varanleg örorka 60%. Matinu var skotið til yfirmats að því er varanlega örorku varðaði og var hún þar metin 65%. Þessum matsgerðum hefur ekki verið hnekkt og ber því að staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um að miskinn sé 40 stig og varanlega örorkan 65%. Þá er einnig staðfest niðurstaða héraðsdóms um að hafna beri kröfuliðunum öðru fjártjóni, sjúkrakostnaði og framtíðarsjúkrahúskostnaði þar sem gagnáfrýjandi gerði ekki fyrirvara um þá liði í uppgjöri aðila árið 2010.

                                                             II

Eins og að framan greinir fer um bótauppgjör í máli þessu eftir reglum skaðabótalaga og því gilda við uppgjörið frádráttarreglur samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga eins og þau voru á slysdegi 5. nóvember 2007, er skaðabótakrafa gagnáfrýjanda á hendur aðaláfrýjanda stofnaðist.

Gagnáfrýjanda var tilkynnt 1. desember 2010 að Sjúkratryggingar Íslands teldu hann ekki eiga rétt á lífeyri og voru honum greiddar eingreiðslubætur vegna örorku. Aðaláfrýjandi greiddi gagnáfrýjanda mismun hinna eingreiddu bóta og þess eingreiðsluverðmætis örorkubóta frá almannatryggingum, sem dregið hafði verið frá í uppgjörinu árið 2010. Á það verður ekki fallist með gagnáfrýjanda að aðaláfrýjandi sé bundinn við það uppgjör og geti ekki borið fyrir sig að gagnáfrýjandi eigi frekari rétt til bóta úr almannatryggingum.  

Samkvæmt 2. mgr. 5. gr. skaðabótalaga og með vísan til ólögfestra meginreglna skaðabótaréttar ber tjónþola að takmarka tjón sitt, sbr. dóm Hæstaréttar 14. febrúar 2008 í máli nr. 307/2007 og dóm réttarins 11. september 1997 sem birtur er í dómasafni réttarins á bls. 2312 það ár. Aðaláfrýjandi hefur ítrekað skorað á gagnáfrýjanda að leita endurskoðunar á framangreindri ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, án þess að brugðist hafi verið við því af hálfu gagnáfrýjanda. Aðaláfrýjandi fékk því dómkvaddan mann til að meta örorku gagnáfrýjanda samkvæmt reglum um almannatryggingar vegna slyssins og hvaða greiðslum hann ætti rétt á samkvæmt lögum nr. 100/2007 um almannatryggingar. Skilaði hann matinu 9. ágúst 2013 og var þar komist að þeirri niðurstöðu að örorka gagnáfrýjanda samkvæmt reglum lífeyristrygginga almannatrygginga væri að minnsta kosti 75% og ætti hann því rétt á örorkubótum ef hann sækti um þær. Matsgerð þessari hefur ekki verið hnekkt og verður hún því lögð til grundvallar.

                                                             III

Í héraði lágu fyrir útreikningar tryggingastærðfræðings á eingreiðsluverðmæti bóta frá almannatryggingum. Var annars vegar miðað við greiðslu frá stöðugleikapunkti 8. apríl 2009 og hins vegar greiðslu frá 4. september 2011, en þá var talið að gagnáfrýjanda hefði mátt vera ljóst að hann væri óvinnufær til langframa. Í hinum áfrýjaða dómi var komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri unnt að miða við að gagnáfrýjandi fengi greiðslur frá almannatryggingum frá fyrra tímamarki en frá dagsetningu matsgerðarinnar 9. ágúst 2013. Fyrir Hæstarétt hefur verið lagður nýr útreikningur tryggingastærðfræðings, sem miðar við þessa niðurstöðu héraðsdóms.

Aðaláfrýjandi hefur nú greitt gagnáfrýjanda bætur með vöxtum í samræmi við niðurstöðu héraðsdóms að því undanskildu að hann hefur miðað innborganir sínar við greiðsludag þeirra eins og óumdeilt er með aðilum. Þá hefur hann dregið frá eingreiðsluverðmæti réttar gagnáfrýjanda til greiðslna frá almannatryggingum miðað við þann dag sem héraðsdómur lagði til grundvallar. Verður byggt á útreikningi aðaláfrýjanda þar að lútandi sem ekki hefur verið hnekkt. Samkvæmt þessu hefur aðaláfrýjandi gert að fullu upp tjón gagnáfrýjanda og verður hann því sýknaður.

Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verða staðfest.

Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður, en gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda greiðist úr ríkissjóði svo sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

 Aðaláfrýjandi, Vátryggingafélag Íslands hf., er sýkn af kröfu gagnáfrýjanda, A.

Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 600.000 krónur.

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 9. október 2014.

                Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 18. nóvember 2010, og framhaldsstefnu sem þingfest var 11. nóvember 2011, af A, […]Akureyri, á hendur Vátryggingafélagi Íslands hf., Ármúla 3, Reykjavík.  Málið var dómtekið 19. september sl. 

                Stefnandi krefst þess aðallega að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 135.991.840 krónur ásamt 4,5% ársvöxtum, af þjáningarbótum og miskabótum, 5.334.819 krónum. frá 5. nóvember 2007 til 5. apríl 2009, en af 135.991.840 krónum frá þeim degi til 11. nóvember 2011, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá  þeim degi til greiðsludags.

                Allt að frádregnum neðangreindum greiðslum, samtals 40.846.129 krónum: 

1              22. júlí 2008                                           700.000
2              9. september 2008                                            300.000
3              29. janúar 2009                                                500.000
4              18. febrúar 2009                                            1.500.000
5              24. apríl 2009                                             500.000
6              22. maí 2009                                                  200.000
7              2. október 2009                                                 300.000
8              27. október 2009                                             1.000.000
9              25. nóvember 2009                                             500.000
10           8. desember 2009                                             500.000
11           6. janúar 2010                                        400.000
12           20. janúar 2010                                               500.000
13           2. febrúar 2010                                                 200.000
14           8. mars 2010                                            3.000.000
15           28. maí 2010                                               1.500.000
16           9. júní 2010                                                 7.924.061
17           9. mars 2010                                           997.560
18           9. júní 2010                                       3.064.075
19           9. júní 2010                                               1.508.058
20           5. október 2011                                       12.032.123
21           5. október 2011                                         1.163.587
22           5. október 2011                                          1.228.497
23           16. október 2012                                       1.000.000
24           16. október 2012                                                  75.635
25           17. október 2012                                            252.533

                Til vara krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða 90.147.956 krónur ásamt 4,5% ársvöxtum af þjáningar og miskabótum, frá 5. nóvember 2007 til 5. apríl 2009, en af 90.147.956 krónum frá þeim degi til 11. nóvember 2011, og með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags.  Allt að frádregnum sömu innborgunum og í aðalkröfu. 

                Þá krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en honum var veitt gjafsókn 11. apríl 2013. 

                Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar að mati dómsins.  Til vara krefst hann þess að stefnukröfur verði lækkaðar og honum til­dæmdur málskostnaður. 

                Stefnandi var háseti á […].  Hann slasaðist um borð í skipinu þann 5. nóvember 2007 er ljósbauja féll úr nokkurri hæð og lenti á hálsi og höfði hans. 

                Í útdrætti úr skipsdagsbók segir svo um slysið:  Mánudagskvöldið 05 nóvember var […] að veiðum utanvið Þorlákshöfn þegar baujan sem hangir við pokaendann á nótinni fór með aftur í skúffu og vissu strákarnir aftur í nótaskúffu ekki um það, þegar baujan fór yfir nótaleggjarann féll hún aftan á hálsinn á A og ældi hann fyrst á eftir og versnaði síðan verkur í hálsi eftir það. Hann sagði yfirmönnum ekki frá þessu atviki fyrr en komið var í land.

                Stefnandi hélt áfram vinnu en fór á slysadeild þegar skipið kom til hafnar viku eftir óhappið, 13. nóvember 2007.  Hann var talinn hafa tognað í hálshrygg og fékk almennar ráðleggingar.  Stefnandi leitaði síðan læknis á Heilbrigðisstofnun Austur­lands (HSA) 16. nóvember 2007.  Samkvæmt vottorði B læknis á HSA kvartaði stefnandi einkum um verki í baki, hálsi og hnakka en í byrjun árs 2008 vöknuðu grunsemdir um taugaskemmdir.  Samkvæmt vottorði C læknis frá 23. maí 2008 kom stefnandi á Endurhæfingardeild Fjórðungs­sjúkrahússins á Akureyri.  Þá kemur fram að niðurstaða segulómunar af hálsi og háls­hrygg hafi verið eðlileg.  Líðan stefnanda sé eins og áður en hann kom á endur­hæfingardeildina:  Almennt versnandi og hann sé ómögulegur í öllum skrokknum en verstur sé höfuðverkur, suð fyrir eyrum, truflun á bragðskyni og veruleg truflun á svefni.  Auk þess úthaldsleysi og stöðug þreyta.  Viðkvæmur fyrir birtu og hávaða, minnisleysi og einbeitingarleysi.  Við meðferð hafi tekist að draga talsvert úr óþægindum hans í hálsi og herðum en hann hafi samt mjög lítið þrek og úthald og sé langt frá því að vera vinnufær. 

                Þann 14. maí 2008 fór stefnandi í taugasálfræðilegt mat hjá D taugasálfræðingi.  Hún taldi stefnanda hafa orðið fyrir meðalalvarlegum heila­skaða.  Við endurmat í desember 2008 taldi taugasálfræðingurinn að flokka mætti heilaskaða stefnanda sem alvarlegan og varanlegan.  Engar líkur væru á því, að stefnandi kæmist aftur til vinnu á sjó. Stefnandi dvaldi með hléum á Reykjalundi í endurhæfingu á tímabilinu febrúar til apríl 2009. 

                Þegar stefnandi slasaðist var hann ásamt öðrum skipverjum tryggður slysa­tryggingu sjómanna hjá stefnda. Slysatrygging þessi er með þeim skilmálum að greiddar skulu bætur sem svari til skaðabóta samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/1993 með síðari breytingum.  Stefnandi og stefndi óskuðu sameiginlega eftir mati E, sérfræðings í heila- og taugasjúkdómum og F, sér­fræðings í bæklunarskurðlækningum, á afleiðingum slyssins.  Samkvæmt matsgerð þeirra frá 5. nóvember 2009 hlaut stefnandi þungt höfuðhögg og hnykk á háls- og brjósthrygg við slysið.  Töldu matsmenn að varanlegar afleiðingar slyssins væru heila­skaði (með vægri vitrænni skerðingu, persónuleikabreytingu og skerðingu á bragð- og lyktarskyni), eftirstöðvar tognunar í háls- og brjósthrygg og vítahringur langvinnra verkja og kvíða.  Stöðugleikapunkt töldu þeir vera 8. apríl 2009, þegar stefnandi út­skrifaðist af Reykjalundi.  Matsmennirnir töldu að varanlegur miski væri 35 stig, en við það mat kváðust þeir taka tillit til fyrra heilsufars.  Loks töldu þeir varanlega örorku stefnanda af völdum slyssins hæfilega metna 50%. 

                Að fenginni matsgerð gengu aðilar frá bótauppgjöri í samræmi við niðurstöðu hennar.  Uppgjörið er dags. 28. maí 2010, en undirritað af lögmanni stefnanda 9. júní sama ár.  Við uppgjör þetta var reiknað til frádráttar eingreiðsluverðmæti bóta frá Tryggingastofnun ríkisins og frá lífeyrissjóði.  Var þessi frádráttur reiknaður af G tryggingastærðfræðingi, starfsmanni stefnda.  Var í uppgjörinu miðað við að stefnandi nyti óbreyttra bóta, örorkulífeyris, allt til 67 ára aldurs, bæði frá Tryggingastofnun og Lífeyrissjóðnum Gildi.  Lögmaður stefnanda gerði svo­hljóðandi fyrirvara við uppgjörið:  Samþykkt með fyrirvörum um niðurstöður örorkumats og uppgjör og frádrátt á rétti sem frádreginn er í uppgjöri og að hann fái í framtíð þessar greiðslur sem reiknað er með frá TR og lífeyrissjóði.

                Skömmu síðar leitaði stefnandi til annars lögmanns og hófst sá handa um gagnaöflun.  Taldi hann að meta yrði á ný bæði miska stefnanda og varanlega örorku.  Hann óskaði ekki dómkvaðningar matsmanna, en höfðaði þetta mál með stefnu í nóvember 2010 eins og áður segir. 

                Verða nú rakin helstu gögn um heilsufar stefnanda sem fram hafa komið eftir þingfestingu. 

                Þann 1. desember 2010 tilkynntu Sjúkratryggingar Íslands stefnanda að stofnunin mæti varanlega slysaörorku 35%.  Jafnframt var stefnanda tilkynnt um ein­greiðslubætur frá stofnuninni samkvæmt 5. mgr. 34. gr. laga nr. 100/2007, að fjárhæð 2.366.111 krónur. 

                Matsgerðar H lögfræðings og I bæklunarskurðlæknis, dags. 17. október 2011, aflaði lögmaður stefnanda einhliða með vísan til 10. gr. skaðabótalaga. 

                Í matsgerð þessari er fjallað um heilsufar stefnanda fyrir slysið, áverka stefnanda í slysinu 5. nóvember 2007 og afleiðingar þess, þ.e. bæði varanlegan miska og örorku samkvæmt 4. og 5. gr. skaðabótalaga, sjúkrakostnað og annað fjártjón, auk þess sem óskað hafði verið eftir að miski stefnanda yrði metinn eftir dönsku miska­töflunum. 

                Matsmenn töldu að stefnandi hefði almennt verið heilsuhraustur fyrir slysið.  Þeir töldu að stefnandi hefði í slysinu hlotið heilaskaða og tognað í hálsi, brjóstbaki og mjóbaki.  Stoðkerfiseinkennin hefðu lítið gengið til baka með tímanum og stefnandi glímdi við afleiðingar heilaskaða með vægri vitrænni skerðingu, persónuleika­breytingu og skerðingu á lyktar- og bragðskyni.  Enn fremur ákveðnum tjáskipta­örðugleikum, s.s. stami, og erfiðleikum með að finna orð, breytingu á geðslagi, úthaldsleysi, viðkvæmni fyrir birtu og hávaða o.fl. 

                Varðandi varanlegan miska töldu matsmenn að ekki væri hægt að sjá að ein­kennin sem stefnandi kvartaði um við fyrra mat hjá E og F hefðu versnað mikið.  Tognunareinkenni í hálsi og brjóstbaki virðist þó hafa versnað nokkuð, séu frekar viðvarandi í stað þess að vera álagsbundin.  Þá hafi ekki verið tekið tillit til tognunareinkenna í mjóbaki í fyrri matsgerð  Varanlegur miski stefnanda sé rétt metinn 50 stig.  Sundurliða þeir niðurstöðu sína þannig að tognunar­einkenni í hálsi séu metin til 8 stiga, tognunareinkenni í brjóstbaki til 5 stiga, tognunareinkenni í mjóbaki til 7 stiga og einkenni heilaskaða samanlagt til 30 stiga (vitræn skerðing 15 stig, minnkun á lyktar- og bragðskyni 5 stig, tjáskiptaörðugleikar 5 stig og andleg einkenni 5 stig) 

                Varanlega örorku töldu matsmenn vera 65%.  Litu þeir til þess að stefnandi gæti ekki unnið við líkamlega krefjandi störf vegna afleiðinga slyssins, auk þess sem gera yrði ráð fyrir því að úthald hans til vinnu væri töluvert skert.  Það ætti jafnvel við í líkamlega léttri vinnu, einkum vegna heilaskaðans, en þó einnig vegna stoðkerfis­einkenna.  Þá hafi stefnandi litla sem enga menntun, starfsreynsla hans liggi í líkamlega krefjandi vinnu, hann búi á svæði þar sem framboð vinnu sé minna en á höfuðborgarsvæðinu og aldurinn vinni ekki með honum. 

                Matsmenn töldu alla endurhæfingu stefnanda fullreynda.  Þó væri líklegt að hann þyrfti af og til að leita til sjúkraþjálfara til að halda í horfinu.  Þá yrði ekki þörf á miklum lyfjakaupum. 

                Þegar þessi matsgerð lá fyrir var þingfest framhaldsstefna 11. nóvember 2011. 

                J, trúnaðarlæknir Lífeyrissjóðsins Gildis, hefur metið örorku stefnanda gagnvart sjóðnum.  Hefur hann ætíð talið að örorka til fyrri starfa teljist 100% frá 23. nóvember 2007.  Síðasta mat fór fram 16. apríl 2014 og skal næsta endurmat fara fram í maí 2017. 

                K, sérfræðingur í heila- og taugasjúkdómum skoðaði stefnanda og er greinargerð hans dags. 9. desember 2011.  Hann taldi að stefnandi hefði hlotið heila- og hnykkáverka við slysið.  Um sé að ræða varanlegt ástand og miski sé ekki minni en 70 stig eftir miskatöflum skaðabótalaga og örorka sé meiri en 75%. 

                Stefnandi hefur átt í erfiðleikum með þvaglát.  Í aðgerðarlýsingu L læknis, dags. 2. desember 2013 segir að hann sé „með dysfunctional volding, tæmir blöðru illa, líklega með hypotone eða jafnvel atoniska blöðru.  Þetta er mjög líklega af neurogen uppruna, þ.e.a.s. secunder vegna heilaáverka og einnig gætu bakverkirnir spilað þarna inn í þannig hann fær ekki normal þvagláta-reflex.“ 

                Stefndi mótmælti framangreindri matsgerð þeirra H og I.  Voru því að kröfu stefnanda dómkvaddir matsmenn þann 8. nóvember 2012 til að svara því hvaða læknisfræðilegu áverka, andlega og líkamlega, stefnandi hefði hlotið í slysinu.  Þá var þeim og falið að meta miska hans og varanlega örorku, sbr. 4. og 5. gr. skaðabótalaga. 

                Matsmennirnir, M heila- og taugaskurðlæknir og N hæstaréttarlögmaður skiluðu matsgerð þann 11. mars 2013.  Þeir höfðu frumkvæði að því að stefnandi fór til athugunar hjá O, taugasálfræðingi.  Er skýrsla hans dags. 30. janúar 2013.  Þar segir m.a.:

                Við prófun nú komu fram skýrar vísbendingar um skert úthald og erfiðleika tengda máltjáningu.  Árangur á mállegum þáttum greinarprófs var í meðallagi.  Að öðru leyti komu fram merki um erfiðleika á flestum prófum.  Í niðurstöðum prófa komu fram vísbendingar um taugasálfræðilega veikleika tengda máltjáningu og mál­skilningi, sjónrænni úrvinnslu og rúmáttun, skipulagi og hraða í hugarstarfi og vinnubrögðum, heyrnrænum og sjónrænum minnisþáttum, vinnsluminni, einbeitingu og úthald og fínhreyfifærni handa.  Einnig komu fram merki um tilhneigingu til þrá­lætis.  Svo virðist sem ríkjandi hönd (hægri) sé ekki eins sterk og sú víkjandi. 

                Líkur eru til þess að þeir taugasálfræðilegu veikleikar, sem vísbendingar eru um í niðurstöðum prófa nú, séu að verulegu leyti áunnir og afleiðing ofangreinds heilaáverka.  Er það í samræmi við niðurstöður annarra taugasérfræðinga, sem lýst hafa því áliti sínu, að A takist á við víðtækar afleiðingar heilaskaða eftir höfuð­höggið sem hann hlaut í nóvembermánuði 2007. 

                A mun hafa sinnt störfum til sjós í nokkra daga eftir að hafa hlotið þungt höfuðhögg og sýnt merki um heilaáverka. Mælt er með því að fólk forðist líkamlegt og andlegt álag fyrstu dagana eftir heilaáverka.  Rannsóknir benda til þess að of mikið álag fyrstu dagana og vikurnar eftir heilaáverka geti seinkað bata og aukið líkur á þálátum afleiðingum til lengri tíma. 

                Ekki hafa sést merki um heilaskaða á myndum af heila, en hafa verður í huga að heilasneiðmynd og hefðbundin segulómun af heila eru ekki næmar á skaða á taugafrumum (axonal damage), sem valdið getur hugrænum (cognitive) einkennum og haft áhrif á aðlögun og atferli. 

                Í niðurstöðum matsgerðarinnar segir að stefnandi hafi hlotið vægan heila­hristing, en umtalsverðar tognanir í hálshrygg og brjósthrygg og að verkjaástand í mjóbaki hafi versnað.  Heilahristingurinn og eftirfylgjandi greiningar hafi skaðað stefnanda umtalsvert og spillt meðferð hans.  Við mat á varanlegum miska kveðast matsmenn taka tilliti til fyrri einkenna og heilsufars.  Telja þeir að afleiðingar slyssins hafi ekki sérstaka erfiðleika í för með sér umfram það sem metið sé samkvæmt miska­töflum.  Meta þeir miskann 40 stig.  Varanlega örorku töldu þeir hins vegar umtalsvert hærri og mátu hana 60%. 

                Þann 7. maí 2013 voru dómkvaddir yfirmatsmenn til að meta varanlega örorku stefnanda vegna áverka er hann hlaut í umræddu slysi. 

                Matsmennirnir, P geðlæknir,  R prófessor og S prófessor, luku við yfirmatsgerð sína 26. október 2013.  Þar segir m.a.:

                Hér verður því horft til þess að atburðurinn, sem tjónþoli lendir í, er til þess fallinn að valda miklum líkamlegum skaða, hann fær óumdeilt mikið höfuðhögg og í beinu framhaldi er lýst heilahristing og síðan eru staðfest merki um tognun á háls og brjósthrygg með versnun á tognunareinkennum frá mjóbaki.  Engin merki um brjósklos og skaða á úttaugar er lýst í beinu framhaldi slyssins og verða því brjósklos sem tjónþoli hefur síðar fengið ekki rakin til slyssins.  Í fyrri matsgerðum er deilt um hvort að hann hafi hlotið heilaskaða eða ekki.  Ljóst er að höggið er af þeirri stærðargráðu að það í sjálfu sér er líklegt til þess.  Hann lýsir í framhaldinu truflun á bragði og lyktarskyni sem er nokkuð óvænt miðað við eðli höggsins, en hér ber að hafa í huga að nákvæmni lýsingar á innkomu bauju á höfuð tjónþola getur skeikað og ráðið nokkru um hvort þessi niðurstaða er möguleg.  Vegna tímanlegra tengsla við höggið og staðfestingu þessa vanda við skoðun þá líta matsmenn á að þetta tengist slysinu. 

                Hvað varðar heyrnartruflun telja matsmenn það ólíklegt að hún stafi af högginu, en aðrar ástæður, s.s. vinna í hávaða og notkun á byssum er líklegri skýring.  Þá horfa matsmenn til þess að í kjölfar slyssins hefur hann glímt við breytingu á persónuleika, með depurð, kvíða, einbeitingar- og minnistruflunum, flogalíkum köstum, svima, sjóntruflunum, stami eða auknu stami auk vítahrings verkja og vanlíðunar með þreytu og driftarleysi.  Hvort þessi einkenni stafi af beinum heilaskemmdum eða séu geðræn/sállíkamleg, skiptir ekki máli fyrir matsgerð þessa, enda þekkt að eftir áverka sem þessa geta þau komið fram og haft á sér báðar þessar skýringar.  Nú eru liðin tæplega 6 ár frá slysinu og ljóst að varanleiki framangreindra einkenna er umtalsverður.  Til hliðsjónar verður einnig að hafa að tjónþoli hefur leitað sér meðferðar og þannig reynt að takmarka tjón sitt.  Þá er horft til þess að tjónþoli hefur ekki notið sértækrar meðferðar vegna stams og gera matsmenn ráð fyrir að hægt sé að bæta það umtalsvert. 

                Í ljósi þessa verður að ætla að tjónþoli geti vegna tognunar í hálsi, brjóst og lendhrygg ekki lengur unnið erfiðsvinnustörf.  Þá verður að gera ráð fyrir að vegna geðeinkenna, hvort sem þau stafi af heilaskemmd eða séu af geðrænum ástæðum, verði honum ókleyft vegna afleiðinga slyssins að vinna störf þar sem mikið er um snögg áreiti, og sértæks frumkvæðis, driftar eða úthald er krafist.  Ætla verður þó að til framtíðar geti tjónþoli þrátt fyrir slysið, hamli ekki aðrar ástæður, unnið störf undir verkstjórn annars, þar sem ofangreindar aðstæður eru ekki til staðar.  ...

                Ekki verða öll líkamleg einkenni yfirmatsbeiðanda í dag með vissu rakin til afleiðinga slyssins 5. nóvember 2007. Yfirmatsmenn hafna þeirri túlkun tjónþola að miða beri við heilsufar hans í dag, enda leiðir það af orðalagi 5. gr. skaðabótalaga að miða beri við þá skerðingu sem verður á aflahæfi tjónþola í viðkomandi tjónsatviki. Í þessu sambandi má einnig vísa til matsspurningar í yfirmatsbeiðni: ,,Hver er varanleg örorka tjónþola/stefnanda vegna þeirra áverka sem tjónþoli/stefnandi varð fyrir í slysinu þann 5. 11. 2007 um borð í […], skv. 5. grein skaðabótalaga." 

                Nýtt vottorð T þvagfæraskurðlæknis styður ekki að vandamál yfirmatsbeiðanda við þvaglát verði rakin til meints heilaskaða í nefndu slysi, enda hefðu einkennin þá átt að koma mun fyrr fram eins og fram kemur í vottorðinu. Er því hafnað að einkenni þessi séu afleiðingar slyssins. Sömu sögu er að segja af núverandi leiðsluverkjum tjónþola frá baki niður í fætur.  ...

                Með vísan til alls framanritaðs er það niðurstaðan að um verulega varanlega örorku sé að ræða vegna slyssins. Helgast það bæði af skertri líkamlegri færni vegna eftirstöðva tognana í hálsi, brjósthrygg og lendarhrygg en ekki síður vegna vitrænna og andlegra einkenna. Verður ekki séð að yfirmatsbeiðandi eigi raunhæfa möguleika á að valda nema léttustu störfum. Ytri aðstæður kunna einnig að reynast yfirmatsbeiðanda erfiðar, sem og stöðugir verkir sem hann glímir við. Í slíku verkjaástandi verða bæði líkamleg færni og athygli verulega skert.  ...

                Líkamleg skerðing yfirmatsbeiðanda vegna slyssins er umtalsverð, einkum í hálsi, brjóstbaki og mjóbaki. Er óumdeilt að hann er 100% ófær til fyrri starfa á sjó og 100% ófær um að sinna öllum störfum er krefjast líkamlegs atgervis. Einföld störf í rólegu umhverfi, þar sem ekki reynir á líkamlegt þrek eða afl, ættu hins vegar almennt að vera á færi tjónþola. Hin hæga hugsun, einbeitingarskortur og skert athygli, setja þó starfsvali skorður. Á færi tjónþola ættu þó t.d. að vera einföld störf. Starfsvalið er einangrað við einföld störf í rólegu umhverfi, sbr. t.d. samantekt K, taugalæknis, dags. 5.09.2011, en yfirmatsmenn fallast að nokkru á þá lýsingu sem þar er gefin. Við þessar aðstæður yrði matsþoli alltaf í lægsta launaflokki, enda eingöngu ófaglærð, einföld störf á hans færi að mati yfirmatsmanna. Á sama tíma og tjónþoli var með atvinnutekjur um 550.000 - 716.000 kr. á mánuði voru lægstu heildartekjur ófaglærðs starfsmanns skv. Hagstofu Íslands við störf sem lagermaður eða afgreiðslustörf á kassa í stórmarkaði, á bilinu 160.000-260.000 kr. á mánuði. Liggur því nærri að hið fjárhagslega tjón sem tjónþoli verður fyrir vegna slyssins sé u.þ.b. 2/3 af hans heildartekjum. Er varanleg örorka hans því rétt metin 65% af hundraði.  

                Í yfirmatsgerðinni er sagt að stefnandi hafi á stundum getað spilað fótbolta eftir slysið og farið í veiðiferðir.  Fyrir dómi sagðist stefnandi ekki hafa spilað fót­bolta, hvorki fyrir né eftir slysið.  Þá hefði hann ekki treyst sér til að fara í veiðiferðir síðustu árin. 

                Eins og áður segir breyttu Sjúkratryggingar Íslands mati sínu á örorku stefnanda.  Eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá stofnuninni hafði verið dregið frá í áðurnefndu bótauppgjöri, en uppgjörinu var breytt og voru stefnanda greiddar 2.366.111 krónur.  Aðilar deila enn um þennan frádrátt, en stefnandi hefur ekki leitað eftir endurnýjuðu örorkumati hjá Sjúkratryggingum, þrátt fyrir áskoranir stefnda. 

                Að kröfu stefnda var dómkvaddur matsmaður þann 29. maí 2013 til að meta hver örorka stefnanda væri samkvæmt reglum um almannatryggingar og jafnframt segja til um hvaða greiðslum hann ætti rétt á samkvæmt lögum nr. 100/2007 um almannatryggingar. 

                Í matsgerð U bæklunarskurðlæknis, dags. 9. ágúst 2013, er komist að þeirri niðurstöðu að örorka stefnanda samkvæmt reglum lífeyristrygginga almannatrygginga væri a.m.k. 75%.  Þá taldi matsmaðurinn að stefnandi ætti rétt á örorkubótum lífeyristrygginga almannatrygginga, enda sækti hann um þær.  Gerir hann þann fyrirvara að niðurstaða hans skuldbindi ekki Sjúkratryggingar. 

                U sagði fyrir dómi að afleiðingar slyssins sem um er fjallað í þessu máli dygðu einar og sér til að stefnandi ætti að fá örorkulífeyri. 

                Málsástæður og lagarök stefnanda

                Stefnandi byggir kröfur sínar á samningi stefnda og […] hf., útgerðar­manns […], um slysatryggingu áhafnar skipsins.  Slysatrygging þessi sé samkvæmt úrskurði gerðardóms frá 30. júní 2001. 

                Stefnandi byggir á því að hann eigi rétt á að fá bótakröfu sína óskerta, en 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga gildi eingöngu um hreinar skaðabótakröfur.  Það eigi ekki við hér.  Krafa stefnanda sé um samningsbundnar réttindabætur, en þær séu fram­lenging á launþegatryggingunni samkvæmt 172. gr. siglingalaga.  Stefnandi byggir á því að hið stefnda félag leggi á útgerðir í landinu iðgjöld, sem byggð séu á tjóna­reynslu, sem útgerðin haldi síðan eftir af hlut viðkomandi sjómanns og greiði til félagsins.  Þar af leiðandi geti stefndi ekki knúið stefnanda til að krefja aðra aðila um þær bætur, sem félagið hafi tekið að sér að greiða.  Segir hann að gerður hafi verið sérstakur slysatryggingarsamningur.  Ekki sé hefðbundið í slíkum samningum að bætur séu takmarkaðar eða að fyrir hendi sé sérstök ábyrgðartakmörkun.  Því sé ábyrgðartakmörkun í formi frádráttar, sbr. 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga, óheimil.  Telur stefnandi að túlka verði vátryggingarsamninginn sér í vil.  Vísar hann til laga nr. 14/1995, sbr. og 1. mgr. 36. gr. b í samningalögum nr. 7/1936 með síðari breytingum. 

                Stefnandi segir að stefndi beri sönnunarbyrði fyrir öllum hugsanlegum frá­drætti frá bótakröfu hans.  Einungis komi til greina að beita frádrætti vegna greiðslna sem hann fái vegna þeirra áverka sem hann hlaut í umræddu slysi.  Hann vísar hér enn fremur til 2. mgr. 24. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga. 

                Stefnandi mótmælir útreikningi G á eingreiðslu­verðmæti örorkubóta.  G sé starfsmaður stefnda.  Stefnda hafi borið að fá dóm­kvaddan matsmann til að reikna þetta eingreiðsluverðmæti.  Þá liggi ekki fyrir hve lengi stefnandi muni njóta bóta frá lífeyrissjóði.  Loks bendir hann á að útreikningur G liggi ekki fyrir, einungis niðurstöðutala. 

                Þá telur stefnandi ekki hægt að miða við að hann njóti bóta frá Trygginga­stofnun.  Stofnunin hafi tekið ákvörðun um að hann ætti ekki rétt á bótum og hafi ekki breytt þeirri ákvörðun.  Hann mótmælir matsgerð U.  Það hafi ekki verið tekin stjórnsýsluleg ákvörðun um bætur stefnanda til framtíðar hjá Tryggingastofnun.  Verði slík ákvörðun tekin eftir að lög nr. 53/2009 tóku gildi 1. maí 2009, geti hún ekki leitt til þess að örorkubætur frá stofnuninni komi til frádráttar.  Skipti þá engu þótt stefnandi hafi slasast á árinu 2007, miða beri við það hvenær hin stjórnsýslulega ákvörðun sé tekin.  Byggir stefnandi enn fremur á því að þessar greiðslur skuli ekki draga frá fyrr en þær verði greiddar.  Ekki sé heimild í lögum til að færa þær til stöðugleikapunkts. 

                Verði talið heimilt að draga örorkubætur Tryggingastofnunar frá bótakröfunni ber stefnandi það fyrir sig að einungis skuli draga frá bætur fram til gildistöku laga nr. 53/2009.  Það bryti gegn jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar að gera hér mun á mönnum eftir því hvort þeir slasist fyrir eða eftir 1. maí 2009. 

                Stefnandi byggir á því að bætur samkvæmt 18. gr. laga um almannatryggingar séu framfærslubætur, sem eigi að gera stöðu þeirra sem þeirra njóti sem jafnasta stöðu þeirra sem ekki glími við fötlun.  Því njóti bætur almannatrygginga sérstakrar verndar stjórnarskrár, sbr. 76. gr.  Ekki megi því skerða þessar bætur með því að samsama þær bótum frá samningsbundinni tryggingu eða skaðabótum samkvæmt grundvallarreglum vátryggingaréttar. 

                Þá segir stefnandi að með því að draga ætlaðar bætur úr almannatrygginga­kerfinu og frá lífeyrissjóðum frá bótum fyrir varanlega örorku, séu bætur Trygginga­stofnunar samsamaðar bótum frá tryggingafélögum.  Það sé óheimilt samkvæmt grundvallarreglum vátryggingaréttar og lögum um vátryggingastarfsemi.  Vísar hann til 1. mgr. 5. gr. laga nr. 60/1994, sbr. nú lög nr. 56/2010.  Vátryggingaáhættan sem hið stefnda félag hafi tekið að sér, liggi í raun ekki hjá því, þar sem það greiði einungis lítinn hluta af bótum stefnanda fyrir varanlega örorku.  Vitnar stefnandi til 1. gr. laga nr. 56/2010 og skýrgreininga í 9. gr. laganna.  Þá vitnar hann til þeirra til­skipana Evrópusambandsins sem innleiddar hafi verið í íslenskan rétt með lögum nr. 60/1994, nr. 56/2010 og nr. 30/2004.  Loks vísar hann til 5. gr. laga nr. 14/1995. 

                Auk þeirra lagaákvæða sem vísað er til hér að framan vitnar stefnandi í frum­stefnu til 1. og 7. gr. skaðabótalaga, til réttarreglna varðandi kjarasamninga og til eignarverndar- og jafnræðisákvæða stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu.  Þá vísar hann til þeirrar reglu stjórnsýsluréttar að stjórnvaldsákvörðun verði að byggjast á þeim lögum sem í gildi séu og að réttaráhrif ákvörðunar fari einnig eftir þeim lögum sem þá séu í gildi. 

                Í framhaldsstefnu er því lýst að líðan og vinnugeta stefnanda hafi farið versnandi frá því að málið var þingfest.  Styður hann þetta við matsgerð þeirra H og I.  Fyrsta matsgerðin hafi verið þeim ann­mörkum háð að áverkar hafi ekki verið færðir undir miskatöflur, en um fjöláverka hafi verið að ræða.  Því kveðst stefnandi ekki hafa getað séð hvernig miskinn var metinn.  Hafi sér verið nauðugur sá kostur að biðja um að áverkarnir yrðu færðir undir miska­töflur og miski þannig metinn í samræmi við 4. grein skaðabótalaga, en með því móti hafi hann getað séð hver miski hans sé. 

                Stefnandi krefst miskabóta miðað við 50 stiga mat þeirra H og I.  Segir hann að mat þeirra sé nákvæmlega rökstutt og miskinn sundurliðaður.  Aðilar eru sammála um aðra þætti miskabótakröfunnar en miskastigið. 

                Stefnandi krefst bóta vegna varanlegrar örorku eins og hún sé 100%.  Aðilar eru sammála um árslaunaviðmiðun, 9.109.500 krónur, og aldursstuðul, 14,11900.  Þá málsástæðu sína að örorka sé 100% byggir stefnandi á ástandi sínu allt frá slysi og matsgerða trúnaðarlæknis lífeyrissjóðsins Gildis, sem hafi metið hann óvinnufæran til allra starfa.  Þá vísar hann til matsgerðar U. 

                Aðilar eru sammála um fjárhæð þjáningabóta. 

                Stefnandi krefst bóta fyrir það sem hann kallar annað fjártjón og sjúkra­kostnað.  Krefst hann þess að þessi liður verði metinn að álitum.  Hann hafi margoft þurft að fara til Reykjavíkur vegna læknisskoðana, matsfunda o.fl. 

                Þá krefst hann fjárhæðar til að bæta sjúkrakostnað til framtíðar.  Hann bendir á að hann sé enn undir læknishendi og verði það áfram.  Innan tíðar muni hann leggjast inn á Kristnesspítala til lækninga.  Þessi liður byggist eins og annað fjártjón og sjúkra­kostnaður á 1. mgr. 1. gr. skaðabótalaga.  

                Aðalkrafa sundurliðast samkvæmt þessu:

                1  Miskabætur  (8.754.500 x50 stig)                                               kr.          4.377.250
                2  Varanleg örorka  (9.109.500x14,119x100%)          kr.           128.617.030
                3  Þjáningabætur                                                                kr.             997.560
                4  Annað fjártjón og sjúkrakostnaður                                            kr.                 1.500.000
                5  Framtíðarsjúkrakostnaður                                                          kr.                  500.000

                Samtals                                                                         kr.               135.991.840

                Í varakröfu sinni miðar stefnandi við miska samkvæmt niðurstöðu í matsgerð N og M og í matsgerð U, samtals 40 stig.  Segir hann að það sé 5 stiga hækkun frá fyrra mati.  Krefst hann þess að fá 5 miskastig miðað við lánskjaravístitölu í mars 2013, sem var 7963, þe. 4.000.000x7963/3282=9.705.000.  Vísar stefnandi um þetta til 2. mgr. 15. gr. skaðabótalaga.  

                Kröfu um bætur fyrir varanlega örorku byggir stefnandi á niðurstöðu yfirmats­manna um að varanleg örorka stefnanda vegna þeirra áverka sem hann fékk í slysinu sé 65%, þ.e. að stefnandi hafi 35% vinnugetu.  Miðað er við sömu tölulegu forsendur og í aðalkröfu.

                Aðrir liðir varakröfu eru þeir sömu og í aðalkröfu. 

                Varakrafa sundurliðast svo:

                1a           Miskabætur:  (8.754.500 x 35 stig)                                 kr.         3.064.075
                1b           Miskabætur  (9.705.000 x 5 stig)                                     kr.         485.252
                2  Varanleg örorka  (9.109.500 x 14,119 x 65%)                        kr.       83.601.069
                3  Þjáningabætur                                                                                kr.             997.560
                4  Annað fjártjón og sjúkrakostnaður                                                           kr.        1.500.000
                5  Framtíðarsjúkrakostnaður                                                                          kr.           500.000

                Samtals                                                                                               kr.    90.147.956

                Stefnandi krefst þess að ofangreindar innborganir verði dregnar frá miðað við greiðsludag. 

                Stefnandi krefst dráttarvaxta frá þingfestingu framhaldsstefnu, 11. nóvember 2011. 

                Málsástæður og lagarök stefnda

                Stefndi mótmælir því að matsgerð þeirra I og H hafi sönnunargildi.  Hennar hafi verið aflað einhliða af stefnanda án þess að gætt hafi verið að reglum IX. kafla laga um meðferð einkamála. 

                Sýknukröfu byggir stefndi á því að stefnandi hafi þegar fengið allt tjón sitt bætt.  Þáverandi lögmaður stefnanda hafi samþykkt uppgjörið frá 9. júní 2010 með fyrirvara um niðurstöður örorkumats og uppgjör og frádrátt, með fyrirvara um að stefnandi fengi í framtíðinni þær greiðslur sem reiknað hafi verið með frá Trygginga­stofnun og lífeyrissjóði.  Þessi fyrirvari stefnanda við uppgjörið frá 9. júní 2010 hafi verið gerður með það í huga að á þessu kynnu að verða breytingar við endurmat á örorku stefnanda. Hins vegar hafi ekki af hálfu stefnanda verið gerðar athugasemdir við örorkumatið frá 5. nóvember 2009 sem slíkt eða hæfi þeirra sem matsmanna, og heldur ekki við útreikninga tryggingastærðfræðingsins og hæfi hans. 

                Stefndi segir að ekki hafi verið gerður neinn fyrirvari við miskabótagreiðslu í uppgjörinu.  Því geti stefnandi ekki krafist hærri bóta fyrir miska. 

                Stefndi mótmælir því að greiða eigi bætur miðað við 100% varanlega örorku.  Engu skipti í þessu sambandi þótt lífeyrissjóður og Tryggingastofnun reikni með hærri örorku.  Um örorku gildi aðrar reglur hjá Tryggingastofnun og Lífeyrissjóðnum Gildi, en samkvæmt skaðabótalögum.  Þá segir hann að hinir dómkvöddu matsmenn hafi komist að þeirri niðurstöðu að stefnandi hafi ekki hlotið heilaskaða í slysinu.  Þetta atriði og læknisfræðileg örorka hafi ekki verið endurskoðuð í yfirmati. 

                Þá mótmælir stefndi þeirri málsástæðu stefnanda að örorkumatsgerð þeirra E og F frá 5. nóvember 2009 sé ógild vegna tengsla F við stefnda.  Segir stefndi að aðilar hafi orðið sammála um að leita til F og E og stefnandi ekki gert neinar athugasemdir við hæfi F.  Þá hafi hann við uppgjörið ekki gert neina athugasemd við örorkumat þeirra eða fyrirvara um hæfi.  Matsgerð þeirra hafi því fullt sönnunargildi. 

                Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda að félagslegar bætur skuli ekki koma til frádráttar þar sem reglur 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga eigi einungis við um skaðabótakröfur, en stefnandi krefjist bóta úr slysatryggingu sjómanna.  Stefndi segir að bætur úr þessari slysatryggingu skuli ákvarða eins og skaðabótakröfur eftir reglum skaðabótalaga.  Því verði einnig að beita frádrætti samkvæmt 4. mgr. 5. gr. laganna.  Vitnar stefndi hér einnig til fordæmis í dómi Hæstaréttar í máli nr. 706/2009. 

                Stefndi mótmælir því að nauðsynlegt hafi verið að afla mats dómkvadds mats­manns á eingreiðsluverðmæti örorkubóta til frádráttar.  Segir hann að þetta sé einfaldur útreikningur byggður á fyrirliggjandi og óumdeildum staðreyndum. 

                Stefndi bendir á að hann hafi haft samráð við þáverandi lögmann stefnanda um að fá G til verksins. Útreikningurinn hafi verið kynntur þáverandi lögmanni stefnanda og legið fyrir við bótauppgjörið.  Lögmaður stefnanda hafi ekki gert neinar athugasemdir eða fyrirvara við útreikninginn sem slíkan eða við það að G hafi séð um útreikninginn.  Fyrirvarar stefnanda hafi lotið að öðru eins og áður sagði. Stefnandi geti því ekki nú véfengt útreikning G á þeim forsendum að stefndi hafi aflað útreikningsins einhliða hjá starfsmanni sínum.  Þá liggi fyrir óbreytt endurmat lífeyrissjóða á örorku stefnanda þannig að frádráttur vegna bóta frá lífeyrissjóðum breytist ekki. Ekki sé grundvöllur til frekari bóta fyrir varanlega örorku. 

                Þá ítrekar stefndi að miða skuli frádrátt framtíðarbóta frá Tryggingastofnun við stöðugleikatímapunkt, en ella ekki við síðara tímamark en við gildistöku laga nr. 53/2009 þann 1. maí 2009.  Það sé meginregla í íslenskum rétti að lög virki ekki aftur fyrir sig.  Það brjóti ekki gegn jafnræðisreglu stjórnarskrár þótt ný lög breyti fyrri réttarstöðu eða fyrra réttarástandi.  Skýr fordæmi segi að hér skuli miða við stöðugleikapunkt.  Þá segir stefndi að margdæmt sé að frádráttarreglur skaðabótalaga séu ekki í andstöðu við stjórnarskrá, mannréttindasáttmála, tilskipanir Evrópu­sambandsins eða önnur lagaákvæði. 

                Stefndi mótmælir kröfum um annað fjártjón, sjúkrakostnað og framtíðarsjúkra­kostnað.  Þessar kröfur hafi ekki verið gerðar við bótauppgjörið 9. júní 2009, eða gerður fyrirvari um slíkar bætur, þótt fullnaðaruppgjör hafi fram.  Þá hafi stefnandi ekki sannað neitt tjón sem skylt væri að bæta samkvæmt þessum liðum. 

                Stefndi mótmælir vaxtakröfu með því að lögmæltir vextir á bætur stefnanda hafi þegar verið greiddir.  Komi til frekari bótagreiðslna mótmælir stefndi dráttar­vöxtum fyrr en frá einum mánuði eftir þingfestingu, en þá fyrst hafi stefnandi sett fram sundurliðaða bótakröfu. 

                Loks mótmælir stefndi því sérstaklega að bótagreiðslur gangi til annarra kröfu­liða en þeim hafi verið ætlað að bæta, en það sé meginregla kröfuréttar að skuldari ráði því hvaða kröfuliði hann greiði. 

                Varðandi málskostnaðarkröfu stefnanda bendir stefnandi á að kröfur stefnanda verði einungis teknar til greina að litlu leyti.  Þá hafi hann ekki hirt um að leita eftir því að fá viðurkenndan rétt sinn til örorkulífeyris og þannig þvingað stefnda til að leggja í kostnað við öflun matsgerðar U. 

                Niðurstaða 

                Aðila greinir ekki á um að stefnda beri að greiða stefnanda bætur vegna slyss þess sem hann varð fyrir hinn 5. nóvember 2007.  Krafan er reist á samningi útgerðar […] og stefnda um slysatryggingu áhafnar skipsins með þeim skilmálum að greiða skuli bætur sem svari til skaðabóta samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/1993 með síðari breytingum.  Eins og fram kemur í stefnu byggir þessi skipan á úrskurði gerðardóms frá árinu 2001, sem breytti skipan slysatryggingar sjómanna í þetta horf.  Þar sem um er að ræða fjárhæð sem svarar til skaðabóta samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/1993 með síðari breytingum, verður að reikna bæturnar til hlítar eftir reglum skaðabótalaga.  Því verður að beita frádrætti samkvæmt 4. mgr. 5. gr. 

                Augljóst er að bætur stefnanda samkvæmt skaðabótalögum eru hærri en bætur samkvæmt 172. gr. siglingalaga.  Því verður ekki fallist á það með stefnanda að bætur hans séu skertar með einhverju móti.  Ákveðnar skulu fullar skaðabætur samkvæmt lögum.  Meginreglur vátryggingaréttar eða einstök ákvæði laga um vátrygginga­starfsemi eða laga um vátryggingarsamninga hagga ekki þessu fyrirkomulagi.  Þá brýtur það ekki í bága við stjórnarskrárvarin mannréttindi stefnanda. 

                Mál þetta var höfðað á árinu 2010 og ekki dómtekið fyrr en nú í september 2014.  Eins og áður er lýst var aflað viðamikilla gagna eftir þingfestingu, þ.á m. tveggja matsgerða og yfirmatsgerðar. 

                Áður en aðilar gengu frá bótauppgjöri á árinu 2010 öfluðu þeir matsgerðar F og E.  Stefnandi mótmælir matinu nú með þeim rökum að F hafi gegnt störfum fyrir stefnda Vátryggingafélag Íslands.  Þessi mótmæli eru alltof seint fram komin.  Stefnandi samþykkti sjálfur að F stæði að matinu og gekk frá bótauppgjöri sem byggðist á matsgerðinni.  Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna þessum mótmælum. 

                Stefnandi og stefndi sömdu um bætur vegna þessa sama slyss á árinu 2010.  Lögmaður undirritaði þann 9. júní það ár fullnaðaruppgjör vegna slyssins.  Í athuga­semd sem hann skrifaði á skjalið segir að uppgjörið sé samþykkt „með fyrirvörum um niðurstöður örorkumats og uppgjör og frádrátt á rétti sem frádreginn er í uppgjöri og að hann fái í framtíð þessar greiðslur sem reiknað er með frá TR og lífeyrissjóði“. 

                Án þessa fyrirvara hefði uppgjörið verið endanlegt, nema fullnægt væri skil­yrðum 11. gr. skaðabótalaga til endurupptöku.  Þetta ákvæði laganna er samkvæmt orðanna hljóðan bundið við ákvörðun um bætur fyrir varanlegan miska eða örorku­bætur.  Skilyrði ákvæðisins um ófyrirsjáanlegar breytingar og að miskastig eða örorkustig sé verulega hærra en áður eru ekki uppfyllt hér.  Fyrirvarinn sem gerður var við uppgjörið lýtur að örorkumati og frádráttarliðum.  Þannig gat stefnandi leitað endurskoðunar bæði á mati á varanlegum miska og varanlegri örorku, svo og öllum frádráttarliðum í uppgjörinu.  Hann gerði hins vegar ekki fyrirvara um annað tjón og verður þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfuliðunum öðru fjártjóni og sjúkrakostnaði og framtíðarsjúkrakostnaði. 

                Matsgerðar þeirra H og I aflaði stefnandi einhliða.  Vegna þessa og þar sem aðilar hafa síðar aflað mats dómkvaddra matsmanna og yfirmats kemur niðurstaða þessarar matsgerðar ekki til skoðunar. 

                Niðurstöðu um miska stefnanda og varanlega örorku verður að byggja á mats­gerð og yfirmati í samræmi við almennar reglur um sönnun.  Niðurstöðu matsgerðar um miska hefur ekki verið hnekkt með tækum gögnum.  Þá getur það margítrekaða álit trúnaðarlæknis lífeyrissjóðsins Gildis að stefnandi sé óvinnufær til allra starfa ekki hnekkt niðurstöðu yfirmatsmanna um varanlega örorku, þrátt fyrir að nú sé sá tími kominn samkvæmt samþykktum sjóðsins að meta skuli hæfni stefnanda til almennra starfa, en ekki til sjómannsstarfsins. 

                Dómurinn getur ekki framkvæmt eigin rannsókn á örorku eða miska stefnanda vegna slyssins.  Niðurstaða dómsins verður að byggjast á þeim sönnunargögnum sem lögð eru fram og eru í samræmi við fyrirmæli laga nr. 91/1991, fyrst og fremst mats­gerðum dómkvaddra matsmanna.  Eins og áður segir kemur matsgerð H og I ekki til álita við sönnunarmat.  Matsgerð þeirra N og M hefur verið endurskoðuð að hluta til af yfirmatsmönnum, en miskastig verður að miða við niðurstöðu þeirra, enda hefur henni ekki verið hnekkt.  Dómurinn telur raunhæfa þá niðurstöðu yfirmats­manna að varanleg örorka sé 65% vegna afleiðinga slyssins.  Hér verður að líta til þess að engar myndrannsóknir hafa sýnt fram á alvarlega áverka eins og brot eða heila­blæðingar, heldur er hér um að ræða tognanir með verkjum, vægan heilaáverka eða heilahristing samkvæmt skilgreiningu á heilaáverkum með vægri skerðingu á vitrænni getu auk andlegra einkenna.  Telur dómurinn ósannað að stefnandi hafi hlotið miðlungs alvarlegan áverka, hér komi aðrir þættir til eins og fram kemur í matsgerð undirmatsmanna.  Engin ástæða er til þess að heilaskaði versni nema einhver annar sjúkdómur eða skaði komi til.  Hins vegar geta ýmis andleg einkenni, verkir, lyfja­notkun og fleira haft hér áhrif.  Þá er ósennilegt að einkenni sem komu fram nokkrum árum eftir slysið eins og brjósklos og erfiðleikar með þvaglát megi rekja til slyssins, þótt þau eigi sinn þátt í samanlagðri örorku stefnanda.  Erfiðleikar með tjáskipti, eða stam, verða fremur raktir til sállíkamlegra einkenna en skaða á heila.  Óvinnufærni stefnanda verður ekki að öllu leyti rakin beint til afleiðinga slyssins og verður ekki fallist á að áverkar er stefnandi hlaut í slysinu leiði til 100% varanlegrar örorku. 

                Ekki verður fallist á þau andmæli stefnda að leggja verði niðurstöðu undir­matsmanna til grundvallar þar sem sérfræðiþekking matsmannsins M varði beint áverka stefnanda.  Yfirmatsmenn voru dómkvaddir og vali þeirra var ekki mótmælt. 

                Miskabætur ber því að greiða samkvæmt niðurstöðu matsgerðarinnar um að miskinn sé 40 stig.  Miskann ber að reikna allan með sömu fjárhæð, en bæturnar bera vexti frá viðmiðunardegi. 

                Bætur fyrir varanlega örorku ber eins og áður segir að reikna miðað við að örorka stefnanda sé 65% eins og yfirmatsmenn telja.  Aðilar eru sammála um önnur atriði um ákvörðun bótanna. 

                Krafa um þjáningabætur er óumdeild.

                Stefnandi mótmælir frádrætti vegna framtíðarlífeyris frá lífeyrissjóði og örorkulífeyris frá Tryggingastofnun. 

                Um frádrátt vegna lífeyrisgreiðslna Gildis lífeyrissjóðs er þess að gæta að samkvæmt grein 12.1 í samþykktum sjóðsins er örorkulífeyrir greiddur ef orkutap er 50% eða meira.  Orkutap stefnanda hefur verið metið algert af trúnaðarlækni sjóðsins, en þetta mat sætir reglubundinni endurskoðun.  Með hliðsjón af mötum trúnaðar­læknisins og niðurstöðu yfirmatsmanna, sbr. og fordæmi í dómi Hæstaréttar í máli nr. 706/2009, verður að reikna með að stefnandi muni til frambúðar njóta örorkulífeyris eins og hann hefur gert á undanförnum árum.  Kemur því til frádráttar reiknað ein­greiðsluverðmæti örorkulífeyris stefnanda úr lífeyrissjóðnum, 29.386.220 krónur.  Verður hér byggt á útreikningi G, en niðurstaða hans hefur ekki verið véfengd með gögnum eða nýjum útreikningi. 

                Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 113/2010 fjallaði rétturinn um svipaðar aðstæður og í þessu máli varðandi frádrátt bóta frá Tryggingastofnun ríkisins.  Fram til þess að lög nr. 53/2009 tóku gildi gilti sú regla að frá skaðabótakröfu vegna líkamstjóns skyldu dragast greiðslur sem tjónþoli fengi frá almannatryggingum.  Hafði ákvæði 4. mgr. 4. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 verið orðað svo með lögum nr. 37/1999.  Í þessum dómi taldi Hæstiréttur að um ákvörðun skaðabóta skyldi beita þeim reglum sem giltu þegar skaðabótakrafa stofnast.  Skaðabótakrafa vegna líkamstjóns stofnast við slysið, í þessu máli þann 5. nóvember 2007.  Verður því um frádrátt að fara eftir lögum þeim sem þá voru í gildi. 

                Stefnanda var tilkynnt þann 1. desember 2010 að Tryggingastofnun teldi hann ekki eiga rétt á örorkulífeyri.  Þessi ákvörðun hefur ekki verið endurskoðuð.  Stefndi hefur skorað á stefnanda að leita endurkoðunar, en hann hefur ekki orðið við því.  Skýringar hefur hann ekki gefið á þeirri afstöðu sinni.  Stefndi hefur með mati U sannað að stefnandi ætti rétt á örorkulífeyri, ef hann sækti um hann. 

                U lauk við matsgerð sína í ágúst 2013 og byggði á skoðun á matsfundi 15. júlí sama ár.  Matsmaðurinn lýsir ekki áliti um annað en ástand stefnanda á þeim tíma.  Því getur matsgerðin ekki stutt það álit að stefnandi hafi átt rétt á örorkulífeyri fyrr en á þessum tíma. 

                Framlagðir útreikningar á eingreiðsluverðmæti greiðslna Tryggingastofnunar miðast annars vegar við stöðugleikapunkt, 8. apríl 2009, hins vegar við 4. september 2011.  Þar sem ekki er sannað að hann hafi átt rétt á þessum greiðslum frá þeim tíma, er ekki hægt að notast við þessa útreikninga.  Málið er heldur ekki reifað svo að dómurinn geti sjálfur ákveðið þetta eingreiðsluverðmæti.  Verður þegar af þessari ástæðu að hafna því að bætur Tryggingastofnunar komi hér til frádráttar. 

                Samkvæmt þessu verður krafa stefnanda viðurkennd með 58.714.209 krónum sem sundurliðast svo: 

                Bætur fyrir varanlegan miska (8.754.500x40)                            kr.    3.501.800
                Varanleg örorka                                                 83.601.069

                Frádráttur vegna greiðslna lífeyrissjóðs         (29.386.220)        kr    54.214.849
                Þjáningabætur                                                                                                   kr.       997.560

                Krafan verður því dæmd með þessari fjárhæð, allt að frádregnum inn­borgunum, samtals að fjárhæð 40.846.129 krónur.  Vextir dæmast eins og stefnandi krefst af 4.499.360 krónum frá 5. nóvember 2007 til 5. apríl 2009, en af 58.714.209 krónum frá þeim degi.  Dráttarvextir samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 reiknast af þjáningabótum frá 11. nóvember 2011, af bótum fyrir varanlegan miska frá því er mánuður var liðinn frá dagsetningu undirmats, en af bótum fyrir varanlega örorku frá því er mánuður var liðinn frá dagsetningu yfirmatsgerðar. 

                Stefnandi hefur gjafsókn.  Með hliðsjón af umfangi málsins verður málflutningsþóknun lögmanns hans ákveðin með virðisaukaskatti 2.700.000 krónur.  Útlagður kostnaður nemur samkvæmt framlögðum gögnum 3.203.420 krónum.  Stefndi verður dæmdur til að greiða hluta kostnaðarins, 4.000.000 króna, til ríkissjóðs. 

                Að framangreindri niðurstöðu standa meðdómendurnir Barbara Björnsdóttir héraðsdómari og Guðrún Karlsdóttir, sérfræðingur í endurhæfingarlækningum.  Jón Finnbjörnsson héraðsdómari er sammála niðurstöðunni um annað en bætur fyrir varanlega örorku.  Vill hann gera þessar athugasemdir: 

                Allir þeir sem um hafa fjallað telja að stefnandi muni ekki halda áfram fyrra starfi á sjó.  Hann hefur heldur ekki enn aflað tekna með vinnu í landi eftir slysið.  Yfirmatsmenn töldu að stefnandi gæti unnið létt störf.  Nánari útskýringar komu ekki fram í matsgerðinni eða í skýrslum yfirmatsmanna, nema í skýrslu P.  Hann lýsti í dæmaskyni því að hann teldi stefnanda geta unnið við af­greiðslu í sérverslunum.  Dómarinn telur hins vegar að skert hreyfifærni og stam myndi gera stefnanda erfitt fyrir við slík störf.  Því sé ekki sanngjarnt í skilningi 2. mgr. 5. gr. skaðabótalaga að gera ráð fyrir að hann vinni slík störf, einnig þegar litið er til þess að stefnandi var sjómaður áður en hann slasaðist.  Þá sér dómarinn ekki fyrir sér önnur störf sem stefnandi myndi ráða vel við og væri sanngjarnt að ætlast til að hann legði fyrir sig. 

                Þá telur dómsformaður einnig að líta verði til matsgerða J fyrir Gildi lífeyrissjóð, sem telur stefnanda enn vera ófæran til allra starfa, en við það mat á nú samkvæmt samþykktum sjóðsins að meta hæfni til almennra starfa.  Af mats­gerðunum og læknisvottorðum sem liggja frammi má einnig draga þá ályktun að stefnandi muni alltaf af og til þurfa að leita til sjúkraþjálfara og jafnvel til endur­hæfingar á sjúkrastofnunum.  Myndi það trufla vinnu hans á almennum vinnustöðum.  Þá er árangur af endurhæfingu stefnanda óviss.  Að öllu  þessu athuguðu telur dómsformaður að gögn um heilsufar stefnanda beri þess svo órækt vitni að stefnandi sé ófær til starfa sem með sanngirni verði ætlast til að hann leggi fyrir sig, að reikna verði bætur til hans fyrir 100% varanlega örorku, þótt yfirmatsmenn hafi komist að annarri niðurstöðu. 

                Mál þetta dæma héraðsdómararnir Jón Finnbjörnsson og Barbara Björnsdóttir og Guðrún Karlsdóttir, sérfræðingur í endurhæfingarlækningum.  Dómsformaður fékk málið til meðferðar 13. febrúar 2014. 

D ó m s o r ð

                Stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., greiði stefnanda, A, 58.714.209 krónur með 4,5% ársvöxtum af 997.560 krónum frá 5. nóvember 2007 til 11. nóvember 2011, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags, með 4,5% ársvöxtum af 3.501.800 krónum frá 5. apríl 2009 til 11. apríl 2013, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags, og með 4,5% ársvöxtum af 54.214.849 krónum frá 5. apríl 2009 til 26. nóvember 2013, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 40.846.129 krónum. 

                Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, útlagður kostnaður 3.203.420 krónum og málflutningsþóknun lögmanns hans. 2.700.000 krónur. 

                Stefndi greiði 4.000.000 króna í málskostnað í ríkissjóð.