Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. júní 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 26. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 30. maí 2017 þar sem hafnað var beiðni sóknaraðila um að leitað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um nánar tiltekin atriði í tengslum við mál sem varnaraðili rekur á hendur sóknaraðila. Kæruheimild er í 3. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Sóknaraðili krefst þess að beiðni hans verði tekin til greina.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar.

I

Með lögum nr. 100/1974 um Hitaveitu Suðurnesja var mælt fyrir um stofnun ,,fyrirtækis“ með sama heiti. Stofnendur voru ríkissjóður Íslands og fimm sveitarfélög á Suðurnesjum. Tilgangur Hitaveitu Suðurnesja skyldi vera að virkja jarðhita í Svartsengi og annars staðar á Reykjanesi ef hagkvæmt þætti, að reisa og reka orkuver, aðveitur og orkudreifikerfi og annast sölu til notenda, sem og að nýta með öðrum hætti jarðgufu og heitt grunnvatn. Í 2. mgr. 2. gr. laganna sagði að sameigendur bæru ,,einfalda óskipta ábyrgð“ á skuldbindingum fyrirtækisins, en innbyrðis skyldi ábyrgð skiptast eftir eignarhlutföllum. Með lögum nr. 10/2001 um stofnun hlutafélags um Hitaveitu Suðurnesja var kveðið á um að heimilt væri að sameina Hitaveitu Suðurnesja og Rafveitu Hafnarfjarðar og stofna hlutafélag um reksturinn og skyldi félagið bera nafn fyrrgreinda fyrirtækisins. Í 2. gr. laganna var mælt fyrir um eignarhlut ríkissjóðs í félaginu svo og þeirra sex sveitarfélaga er áttu hluti í því. Hlutafélagið skyldi samkvæmt 1. mgr. 8. gr. taka við einkarétti fyrirtækjanna tveggja til starfrækslu hita- og/eða rafveitu. Hlutafélag, sem stofnað var með heimild í lögunum, tók til starfa 1. apríl 2001, en samkvæmt 13. gr. þeirra skyldi félagið yfirtaka allar eignir, réttindi og skuldir og skuldbindingar fyrirtækjanna tveggja.

Frá upphafi starfsemi Hitaveitu Suðurnesja hf. mun félagið hafa efnt að fullu með greiðslu iðgjalda í lífeyrissjóð og viðbótariðgjalda þær lífeyrisskuldbindingar sem urðu til á starfstíma þess. Á félaginu hvíldi á hinn bóginn ábyrgð vegna áunninna lífeyrisréttinda starfsmanna sem unnu hjá fyrirtækinu áður en hlutafélagið tók til starfa.

Eins og greinir í hinum kærða úrskurði var ákveðið á árinu 2008 að skipta Hitaveitu Suðurnesja í tvö sjálfstæð hlutafélög, HS Veitur hf., sóknaraðila málsins, sem annast skyldi dreifingu á raforku og heitu og köldu vatni, en annar rekstur skyldi vera eftir í upprunalegu félagi, varnaraðila málsins, sem gefið var núverandi heiti. Hluthafar í varnaraðila fengu sama hlutfall hluta í sóknaraðila og þeir áttu í varnaraðila og stjórnendur beggja félaganna voru á fyrstu árunum hinir sömu.

Með verksamningi 7. ágúst 2009 og viðauka við hann 26. ágúst 2011 var meðal annars samið um að hlutdeild sóknaraðila í lífeyrisskuldbindingu þeirri, sem til var stofnað í rekstri Hitaveitu Suðurnesja fyrir 1. apríl 2001, skyldi vera 60%. Kjarni ágreiningsins í málinu er hvort þessi skilmáli sé skuldbindandi fyrir sóknaraðila. Á árinu 2014 sömdu málsaðilar einnig um það að tilteknir starfsmenn varnaraðila, 85 að tölu, skyldu frá 1. janúar 2015 verða starfsmenn sóknaraðila. Samningar þessu tengdir eru ekki til úrlausnar í málinu.

II

Varnaraðili höfðaði málið 9. nóvember 2016 á hendur sóknaraðila og gerir þá kröfu að viðurkennt verði með dómi að viðauki 26. ágúst 2011 við verksamning aðila frá 7. ágúst 2009, þar sem kveðið var á um að hlutur sóknaraðila ,,í breytingum á reiknuðum lífeyrisssjóðskuldbindingum [varnaraðila], umfram greiddar hækkanir á lífeyrisskuldbindingum, skuli vera 60%, sé lögmætur og bindandi milli aðila.“

Sóknaraðili krefst sýknu og reisir þá kröfu sína meðal annars á rökum er lúta að tilteknum atvikum sem hann telur að leggja eigi til grundvallar í málinu. Er þar einkum um að ræða að krafa varnaraðila miði við að honum beri að axla þá lífeyrissjóðsskuldbindingu sem um ræðir, án þess að hann fái nokkurt endurgjald í staðinn. Þessa forsendu sóknaraðila telur varnaraðili ranga.

Spurningar þær, sem sóknaraðili óskar eftir að lagðar verði fyrir EFTA-dómstólinn þegar leitað verði ráðgefandi álits hans eru, að frátaldri þeirri fyrstu sem lýtur að gildissviði 1. mgr. 59. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið,  reistar á framangreindri forsendu hans um að ekkert endurgjald komi fyrir þá lífeyrissjóðsskuldbindingu sem honum sé ætlað að taka á sig. Í ljósi þess að öflun sýnilegra sönnunargagna í héraði er ekki lokið og að báðir málsaðilar hafa áskilið sér rétt til þess að leiða vitni við aðalmeðferð málsins til sönnunar um málsatvik er ekki ástæða til að hnekkja því mati héraðsdóms að hvað sem öðru líði sé við svo búið ekki tilefni til þess að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á þeim atriðum, sem fram koma í spurningum sóknaraðila. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur.

                                               Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 30. maí  2017.

Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 10. maí sl. um hvort leita beri ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins, var höfðað 9. nóvember 2016 af  HS Orku hf., Brekkustíg 36 í Reykjanesbæ, á hendur HS Veitum hf., Vallarási 2, Reykjanesbæ.

Dómkröfur stefnanda í málinu eru þær að viðurkennt verði með dómi að viðauki, dags. 26. ágúst 2011, sem gerður var við verksamning milli HS Orku hf. og HS Veitna hf., dags. 7. ágúst 2009, þar sem kveðið er á um að hlutur HS Veitna hf. í breytingum á reiknuðum lífeyrissjóðsskuldbindingum HS Orku hf., umfram greiddar hækkanir á lífeyrisskuldbindingum, skuli vera 60%, sé lögmætur og bindandi milli aðila. Stefndi krefst sýknu af kröfu stefnanda.

Í greinargerð áskildi stefndi sér rétt til að krefjast þess undir rekstri málsins að aflað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins, sbr. lög nr. 21/1994, um skýringu samningsins um Evrópska efnahagssvæðið. Í þinghaldi í máli þessu 24. mars sl. lagði stefndi fram kröfu um öflun ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á nánar tilgreindum spurningum í níu liðum. Að ósk stefnanda var málinu frestað til þess að hann gæti tekið afstöðu til framkominnar kröfu stefnda. Í þinghaldi 10. maí sl. krafðist stefnandi þess aðallega að kröfunni yrði hafnað en til vara að spurningum yrði breytt. Í þinghaldinu færðu aðilar fram munnlegar athugasemdir sínar og var krafa stefnanda tekin til úrskurðar að því loknu.

I

Hitaveita Suðurnesja hf. var stofnuð 30. mars 2001 með sameiningu Hitaveitu Suðurnesja og Rafveitu Hafnarfjarðar samkvæmt lögum nr. 10/2001. Á árinu 2008 var ákveðið að skipta Hitaveitu Suðurnesja hf. upp í tvö sjálfstæð félög. Skiptingin, sem miðaðist við 1. júlí 2008, var gerð með þeim hætti að rekstur Hitaveitu Suðurnesja hf., sem fælist í dreifingu á raforku og heitu- og köldu vatni, var fluttur yfir í nýtt félag, stefnda HS Veitur hf., ásamt eignum og skuldum sem þeim rekstri tilheyrðu en nafni Hitaveitu Suðurnesja hf. var breytt í HS Orku hf. Var tilgangur skiptingarinnar að skilja í sundur samkeppnisrekstur og einkaleyfisrekstur í kjölfar setningar laga nr. 58/2008 um breytingar á nokkrum lögum á auðlinda- og orkusviði sem takmarkaði heimild hitaveitna sem dreifa heitu vatni eða gufu á grundvelli einkaleyfis, til að stunda aðra starfsemi. Við skiptinguna fengu hluthafar í HS Orku hf. hlutabréf í HS Veitum hf. Félögin urðu því systurfélög og voru hluthafar beggja félaganna í upphafi hinir sömu og átti hver þeirra um sig jafnstóran hlut í báðum félögunum.

Samkvæmt skiptingarefnahagsreikningi 1. júlí 2008 hvíldi á Hitaveitu Suðurnesja hf. viðbótarlífeyrisskuldbinding, þá uppreiknuð 1.149.000.000 króna, vegna starfsmanna sem störfuðu hjá fyrirtækinu fyrir stofnun hlutafélags um starfsemina á árinu 2001. Frá 1. apríl 2001 greiddi Hitaveita Suðurnesja hf. jafnóðum viðbótariðgjald til að mæta væntanlegum hækkunum lífeyrisgreiðslna í framtíðinni og uppfyllti þar með ábyrgð sína á lífeyrisskuldbindingum jafnóðum. Við skiptinguna urðu allir starfsmenn Hitaveitu Suðurnesja hf. áfram starfsmenn stefnanda. Samkvæmt verksamningi milli málsaðila 7. ágúst 2009 tók stefnandi að sér að annast allt starfsmannahald fyrir stefnda vegna þeirra þjónustuþátta sem stefndi þurfti að inna af hendi. Í grein 2.2  í þeim samningi var kveðið á um endurgjald fyrir þessa þjónustu. Samkvæmt því skyldi stefndi greiða beinan launakostnað vegna starfsmannanna með nánar tilteknu álagi vegna launatengdra gjalda. Inni í því álagi var 6,5% álag vegna Lífeyrissjóðs B-deildar. Enn fremur sagði að kæmi til þess að ákveðið yrði síðar að stefndi annaðist rekstur fyrirtækisins með eigin starfsmönnum „skyldi hann yfirtaka allar skuldbindingar“ vegna þeirra starfsmanna sem á milli fyrirtækjanna færu.

Þann 26. ágúst 2011 var gerður viðauki við fyrrgreindan verksamning. Í viðaukanum sagði svo meðal annars: „Hlutur HS Veitna hf. í breytingum á reiknuðum lífeyrisskuldbindingum HS Orku hf. umfram greiddar hækkanir á lífeyrisskuldbindingum skal vera 60%. Hlutdeild HS Veitna í framangreindum breytingum skal reikningsfærð á viðskipatreikning HS Veitna. Greiðslur á framangreindri hlutdeild skal vera í samræmi við fylgiskjal 2 eða með 6,5% álagi á keypta þjónustu af HS Orku. [...] 60% hlutfall HS Veitna í hækkunum lífeyrisskuldbindinga HS Orku byggir á því að í lok árs 2008 nam hlutur skuldbindinganna sem tilheyrðu starfsmönnum sem þjónusta HS Veitur 60%.“

Málsaðilar gerðu með sér nýjan verksamning 31. desember 2014. Samkvæmt samningnum færðust 85 starfsmenn stefnanda til stefnda frá og með 1. janúar 2015 að telja. Í 4. gr. samningsins kom fram að meðan ekki hefði náðst niðurstaða milli félaganna um uppgjör og fyrirkomulag lífeyrisskuldbindinga sem ágreiningur væri um skyldi viðaukinn frá 26. ágúst 2011 halda gildi sínu og verða viðauki við nýjan verksamning þar til niðurstaða lægi fyrir um uppgjör og fyrirkomulag lífeyrisskuldbindinga. Samkvæmt sérstökum viðauka, dagsettum 31. desember 2014, var þó ákveðið að stefndi skyldi greiða tiltekna fjárhæð til stefnanda mánaðarlega en á móti skyldi falla niður 6,5% álag á keypta þjónustu samkvæmt viðaukanum frá 26. ágúst 2011. Áréttað var að þetta fyrirkomulag fæli á engan hátt í sér viðurkenningu stefnda á réttmæti og lögmæti krafna stefnanda gagnvart stefnda vegna lífeyrisskuldbindinganna.  

Með bréfi 13. júlí 2015 gerði stefndi kröfu um að skuld hans við stefnanda vegna lífeyrissjóðsskuldbindinga, sem þá var uppreiknuð í 395.000.000 króna, yrði felld niður. Taldi stefndi að skuld hans við stefnanda væri byggð á ólögmætum grundvelli. Stefnandi hafnaði niðurfellingu með bréfi 24. september 2015.

Með bréfi til stefnanda 31. desember 2015 tilkynnt stefndi að tímabundið samkomulag aðila frá 31. desember árið áður yrði ekki framlengt.

Þann 15. febrúar 2016 sendi stefnandi stefnda bréf og krafðist þess að stefndi gerði upp skuld sína við stefnanda vegna skuldbindingarinnar, þá samtals 504.018.493 krónur, fyrir 1. apríl 2016.

Svo sem áður segir gerir stefnandi kröfu um viðurkenningu á því að viðaukinn frá 26. ágúst 2011 sé skuldbindandi fyrir stefnda. Stefndi krefst sýknu og byggir á því að yfirtaka hans á viðbótarlífeyrisskuldbindingum sé ólögmæt. Byggir stefndi það í fyrsta lagi á því að yfirtaka hans á skuldum stefnanda sé í andstöðu við bann við ríkisaðstoð í 61. gr. EES-samningsins. Í því sambandi vísar stefndi jafnframt til 59. gr. samningsins. Í öðru lagi byggir stefndi á því að með upphaflegri og reglubundinni yfirtöku skulda án endurgjalds, sem færðar hafi verið á viðskiptareikning stefnda á hverju ári til skuldar gagnvart stefnanda, sé brotið gegn lokamálslið 2. mgr. 16. gr. raforkulaga nr. 65/2003 um bann við því að niðurgreiða samkeppnisrekstur úr sérleyfisskyldri starfsemi dreifiveitu, 2. mgr. 19. gr. sömu laga um bann við því að sölufyrirtæki niðurgreiði sölu raforku úr sérleyfisskyldi starfsemi og banni 2. mgr. 27. gr. sömu laga við því að fyrirtæki sem stundi vinnslu eða sölu á raforku niðurgreiði þá starfsemi með sérleyfistarfsemi. Í þriðja lagi að gjaldtaka til að standa undir rekstrarkostnaði sem leiðir af endurgjaldslausri yfirtöku skulda viðskiptamanns brjóti í bága við gjaldtökuheimildir raforkulaga, orkulaga, laga um vatnsveitur sveitarfélaga og rótgrónar grundvallarreglur um innheimtu þjónustugjalda. Því sé gjaldtaka stefnda til að standa undir kostnaði við skuldbindinguna í andstöðu við ákvæði 77. gr. stjórnarskrárinnar. Í fjórða lagi byggir stefndi á því að viðaukinn frá 26. ágúst 2011 sé í andstöðu við bannreglur 10. og 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og í fimmta lagi að ákvörðun stjórnar stefnda um gerð viðaukans hafi ekki verið í samræmi við lög nr. 2/1995 um hlutafélög. Loks byggir stefndi á því að samningnum skuli víkja til hliðar samkvæmt 36. gr. samningalaga nr. 7/1936.

II

Kröfu sinni til stuðnings um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins  vísar stefndi til þess að lögum nr. 58/2008 um breytingar á nokkrum lögum á auðlinda- og orkusviði hafi meðal annars verið ætlað að tryggja aðskilnað milli samkeppnis- og sérleyfisstarfsemi orkufyrirtækja og, að því er raforkulög nr. 65/2003 snerti, aðskilnað milli dreifingar raforku annars vegar og framleiðslu- og sölu raforku hins vegar. Í þessum breytingum hafi verið fólgin innleiðing tilskipunar Evrópuþingsins og -ráðsins nr. 2003/54/EB. Eftir lagabreytinguna sé í 1. mgr. 14. gr. raforkulaga kveðið á um að dreifiveitu, þar sem fjöldi íbúa á dreifiveitusvæðum veitunnar er 10.000 eða fleiri, sé óheimilt að stunda aðra starfsemi en þá sem henni væri nauðsynleg til að geta rækt skyldur sínar samkvæmt sérleyfum og lögum þar að lútandi, í 2. mgr. 14. gr. er kveðið á um að dreifiveita skuli ávallt vera í meirihlutaeigu ríkis, sveitarfélaga og/eða fyrirtækja sem eru alfarið í eigu þessara aðila, og í 2. mgr. 19. gr. laganna að óheimilt sé að niðurgreiða sölu í sölufyrirtæki með tekjum úr sérleyfisstarfsemi.

Samkvæmt gildistökuákvæði 12. gr. laga nr. 58/2008 skyldu lögin þegar taka gildi. Gildistöku breytinga á 1. mgr. 14. gr. raforkulaga hafi síðar verið frestað í þrígang, eða allt fram til 1. janúar 2014. Sú frestun hafi þó ekki haft áhrif á gildi reglna, sem meðal annars hafi átt rætur í EES-rétti, um bann við niðurgreiðslum úr sérleyfisstarfsemi í samkeppnisstarfsemi, ríkisaðstoð o.fl. Með reglum um aðskilnað samkeppnis- og sérleyfisstarfsemi hafi verið leitast við að tryggja að ekki væri brotið gegn bannreglunum.

Vísað er til þess að fljótlega eftir skiptingu Hitaveitu Suðurnesja hf. hafi vinnslu- og sölufyrirtækið, stefnandi, nánast alfarið verið komið í eigu einkaaðila, en dreifiveitan, stefndi, verið áfram í meirihlutaeigu opinberra aðila (tæplega 66% hlutafjár í eigu sveitarfélaga).

Stefndi áréttar að í málinu sé deilt um hvort yfirtaka dreifiveitunnar á lífeyrisskuldbindingum vinnslu- og sölufyrirtækisins eftir að skiptingu þeirra hafi verið lokið, þ.e. um mitt ár 2009, og svo árlega frá þeim tíma, hafi verið án endurgjalds eftir lok skiptingar og hvort slík yfirtaka hafi verið ólögmæt. Fyrir úrslit málsins telur stefndi nauðsynlegt að eftirfarandi spurningar verði lagðar fyrir EFTA-dómstólinn:

1. Gildir 1. mgr. 59. gr. EES-samningsins um hlutafélag sem fer með einkarétt á dreifingu raforku á starfssvæði sínu á Íslandi, þar sem opinber sveitarfélög eiga og ráða yfir 65% hlutafjár og atkvæða í félaginu og skipa meirihluta stjórnar þess?
2. Ef svarið við spurningu 1 er jákvætt, samrýmist þá yfirtaka slíks félags, sem dreifir raforku samkvæmt einkaleyfi, á skuldbindingum annars félags, sem framleiðir og selur raforku í samkeppni, án þess að sérstakt endurgjald komi fyrir, reglum EES-réttar, þó einkum:
   1. Reglum sem banna samninga milli fyrirtækja sem geta raskað samkeppni, eða banna að gerðar séu nokkrar ráðstafanir eða þeim viðhaldið sem fara í bága við reglur EES-samningsins, sbr. 1. kafla IV. hluta samningsins, einkum 53. gr. og 59. gr.?
   2. Reglum sem banna ríkisaðstoð, sbr. 2. kafla IV. hluta EES-samningsins, einkum 1. mgr. 61. gr. samningsins?
3. Hvaða þýðingu hefur það fyrir svar við spurningu 2, m.a. með hliðsjón af ákvæðum tilskipunar nr. 2003/54/EB, einkum 2. mgr. 14. gr., 1. og 2. mgr. 15. gr. og 3. og 4. mgr. 19. gr., ef félaginu sem yfirtekur skuldbindinguna hefur sérstaklega verið skipt út úr félaginu sem skuldbindingin hvíldi á, í þeim tilgangi að tryggja að markmiðum sem stefnt er að með fullum aðskilnaði í dreifingu raforku annars vegar og framleiðslu og sölu raforku hins vegar væri náð?
4. Hvaða þýðingu hefur það fyrir svar við spurningu 2, m.a. með hliðsjón af ákvæðum a-liðar 2. mgr. 15. gr. tilskipunar nr. 2003/54/EB, ef framkvæmdastjórn og allur daglegur rekstur félagsins sem yfirtekur skuldbindinguna er í höndum starfsmanna félagsins sem skuldbindingin hvíldi á?
5. Hvaða þýðingu hefur það fyrir svar við spurningu 2 ef félögin sem um ræðir hafa sömu endurskoðendur þegar skuldbindingin er yfirtekin, m.a. með hliðsjón af ákvæðum 19. gr. tilskipunar nr. 2003/54/EB?
6. Ef svar við einhverjum hluta spurningar 2 er neikvætt, hvaða sjónarmið EES-réttar ber að leggja til grundvallar við mat á því hvort samningur milli félaga, sem hafa verið aðskilin með skiptingu eins og rakið er m.a. í spurningu 3, um yfirtöku skuldbindinga sem að öllu leyti hafa hvílt á skiptingarfélaginu samkvæmt efnahagsreikningi þess við skiptingu, en ekki að neinu leyti á hinu útskipta félagi samkvæmt stofnefnahagsreikningi þess við skiptingu, telst raska samkeppni í skilningi 53. gr. EES-samningsins, fela í sér ráðstafanir í andstöðu við samninginn í skilningi 59. gr. samningsins eða fela í sér ríkisaðstoð sbr. 61. gr. samningsins?
7. Ef svarið við einhverjum hluta spurningar 2 er neikvætt, hvaða reglur og sjónarmið EES-réttar ber að leggja til grundvallar um ógildingu samnings, niðurfellingu ívilnunar eða ólögmætar ráðstafanir og/eða endurgreiðslu ríkisaðstoðar?

III

Af hálfu stefnanda er þess krafist að kröfu stefnda um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA- dómstólsins verði hafnað. Stefnandi byggir á því að úrlausn um lögmæti viðaukans snúi ekki að túlkun á EES-samningnum, heldur snúi málsástæður um ólögmæti lífeyrisskuldbindingarinnar að túlkun á atvikum og fyrirliggjandi gögnum í málinu. Eins og stefndi taki sjálfur fram í beiðni sinni um ráðgefandi álit sé í málinu deilt um hvort yfirtaka dreifiveitunnar á lífeyrisskuldbindingum vinnslu- og sölufyrirtækisins eftir að skiptingu var lokið, þ.e. um mitt ár 2009 og svo árlega frá þeim tíma, „hafi verið án endurgjalds eftir lok skiptingar“ og hvort slík yfirtaka hafi verið ólögmæt. Telur stefnandi það ekki hafa þýðingu fyrir úrlausn þessa ágreinings að fá ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins um túlkun á 59. eða 61. gr. EES-samningsins og svör við þeim spurningum sem stefndi hefur lagt fram. Ágreiningur aðila snúi þannig að því hvort lífeyrisskuldbindingunni hafi verið skipt án endurgjalds en ekki að því hvernig túlka beri reglur um opinberar samkeppnishömlur eða ríkisstyrkjareglur í Evrópurétti eða hvort þær eigi við. Stefnandi vísar til þess að túlkun EES-reglu verði að hafa raunverulega þýðingu fyrir réttarágreining aðila, miðað við stefnu og greinargerð, sbr. meðal annars tilkynningu 1/99 um leiðbeiningar EFTA-dómstólsins um beiðnir innlendra dómstóla um ráðgefandi álit. Stefnandi telur því ekki nauðsynlegt að fá svör EFTA-dómstólsins við spurningum stefnda.

Þá telur stefnandi að spurningar stefnda fari út fyrir atvik málsins. Spurningarnar lúti að því hvort brotið hafi verið gegn EES-samningnum, væru atvik með tilteknum hætti. Í spurningunum gefi stefndi sér staðreyndir sem séu ósannaðar og umdeildar í málinu og fari því út fyrir fyrirliggjandi atvik í málinu. Ágreiningur aðila lúti að atvikum málsins og það sé hlutverk íslenskra dómstóla að skera úr um staðreyndir máls. Stefnandi telur því að álit EFTA-dómstólsins um þau atriði sem spurningarnar taka til muni ekki hafa áhrif á niðurstöðu málsins.

Stefnandi telur jafnframt að þær spurningar sem stefndi vilji leita ráðgefandi álits um séu ekki að öllu leyti í samræmi við þær málsástæður sem stefndi byggi á í greinargerð sinni. Vísar stefnandi til þess að í greinargerð stefnda sé ekki sérstaklega á því byggt að brotið hafi verið gegn 59. gr. EES-samningsins.

Þá telur stefnandi þýðingarlaust að fá úrlausn um túlkun tilskipunar 2003/54/EB, enda sé hún ekki lengur í gildi og geti ekki haft áhrif á niðurstöðu málsins. Stefnandi vísar til þess að hvergi sé vísað til tilskipunarinnar í greinargerð stefnda. Þrátt fyrir það rökstyðji stefndi ekki sérstaklega þýðingu þeirra spurninga sem hana varði.

                Stefnandi telur í öllu falli að ekki sé tímabært að afla ráðgefandi álits þar sem öflun sönnunargagna sé ekki lokið í málinu og sýnilegt að skýrslutökur muni þurfa að fara fram við aðalmeðferð málsins. Staðreyndir í málinu séu umdeildar og þau atriði sem spurningar stefnda varði séu ósönnuð í málinu. Ótímabært sé að leita ráðgefandi álits á meðan þau atriði sem spurningar stefnda varði séu ósönnuð í málinu.

Verði ekki fallist á að hafna kröfu stefnda gerir stefnandi athugasemdir við spurningarnar, sérstaklega orðalag spurninga nr. 2 og 6. Stefnandi gerir athugasemd við orðalagið „yfirtaka“ og „án þess að sérstakt endurgjald komi fyrir“. Orðalagið feli í sér fullyrðingar sem séu ósannaðar og umdeildar í málinu. Stefnandi telur gögn málsins sýna að stefndi yfirtók ekki lífeyrisskuldbindingu stefnanda, heldur var framtíðarskuldbindingunni, þ.e. hækkun skuldbindingarinnar umfram stöðu við skiptingu Hitaveitu Suðurnesja hf., skipt á milli aðila í samræmi við málefnalegar forsendur sem aðilar hafi verið sammála um. Spurningarnar fela í sér gefna forsendu um ívilnun af hálfu stefnda. Ekki sé beðið um túlkun á því hvort skipting lífeyrisskuldbindingarinnar, með þeim hætti sem var, hafi verið í samræmi við lög og reglur sem þá voru í gildi. Þess í stað feli spurningarnar í sér fullyrðingu um atvik eins og stefndi byggir á þau hafi verið. Kveður stefnandi viðbótarlífeyrisskuldbindingar ekki hafa verið yfirteknar af stefnda heldur hafi þeim verið skipt á milli aðila og við það miðað að hvort félag tæki á sig skuldbindingu sem tengdist þeim starfsmönnum sem hjá því ynnu.  

IV

Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið segir að ef taka þurfi í dómsmáli afstöðu til skýringar á samningi um Evrópska efnahagssvæðið, bókunum með honum, viðaukum við hann eða gerðum sem í viðaukunum er getið, megi leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu á því atriði málsins áður en málinu er ráðið til lykta. Það skal þó ekki gert nema að skýring EES-reglna hafi raunverulega þýðingu fyrir úrslit máls, að staðreyndir máls liggi nægileg skýrt fyrir og fyrir hendi sé réttlætanlegur vafi um túlkun þeirra EES-reglna sem um ræðir með hliðsjón af sakarefninu.

Svo sem að framan greinir byggir stefndi sýknukröfu í máli þessu meðal annars á því að þegar komist hafi á það samkomulag, sem liggi til grundvallar kröfu stefnda í málinu, hafi ákvæði raforkulaga nr. 58/2003, sem leiði inn í landsrétt tilskipanir EES-réttar um innri markað raforku, ákvæði 61. gr. EES-samningsins um bann við ríkisaðstoð og ákvæði 10. og 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005, sem svara til 53. og 54. gr. EES-samningsins, takmarkað samningsfrelsi aðila. Að sögn lögmanns stefnda lúta þær spurningar sem stefndi óskar eftir að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um að því að skýra þær EES-reglur sem á reynir. 

Málatilbúnaður stefnda byggist allur á þeim grunni að umrætt samkomulag hafi fyrst komið til eftir að uppskipting stefnanda og stefnda var um garð gengin. Því sé um það að ræða að stefndi, sem sé dreifiveita, hafi yfirtekið lífeyrisskuldbindingar stefnanda, vinnslu- og sölufyrirtækisins í samkeppnisrekstri, án endurgjalds. Af hálfu stefnanda er því á hinn bóginn haldið fram í málinu að þegar við skiptinguna hafi legið fyrir samkomulag þess efnis að hækkun lífeyrissjóðsskuldbindinga, sem kæmi til eftir uppskiptinguna, skyldi skipta milli félaganna tveggja í samræmi við lífeyrisskuldbindingar þeirra starfsmanna sem störfuðu í viðeigandi starfsemi hjá fyrirrennurum Hitaveitu Suðurnesja hf. Liggur fyrir að fyrst kann að reyna á þær málsástæður stefnda er varða EES-reglur, verði fallist á það með stefnda að atvik máls hafi verið með þeim hætti sem hann heldur fram. Öflun sýnilegra sönnunargagna er ekki lokið og viðbúið að við aðalmeðferð málsins muni sönnunarfærsla í verulegu snúast um þennan ágreining aðila. Að mati dómsins getur þá fyrst orðið tilefni til að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á þeim atriðum sem spurningar stefnda lúta að.

Samkvæmt framangreindu verður kröfu stefnda um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á spurningunum hafnað.

Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Úrskurðarorð