Þriðjudaginn 26. maí 2015.
Nr. 355/2015.	K (Eyjólfur Ármannsson hdl.) gegn Barnaverndarnefnd Reykjavíkur (Kristbjörg Stephensen hrl.)

Kærumál. Frávísun frá héraðsdómi.

K kærði úrskurð héraðsdóms, þar sem gagnsök sem hún höfðaði í forsjármáli B á hendur henni, var vísað frá dómi. Í úrskurði héraðsdóms kom fram að samkvæmt 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála yrði að höfða gagnsök innan mánaðar frá þingfestingu aðalsakar nema það yrði ekki metið aðila til vanrækslu að hafa ekki gert gagnkröfu sína í tæka tíð. Gagnstefna K hefði verið lögð fram að liðnum rúmum fimm vikum frá þingfestingu málsins og hefðu þær ástæður, sem K byggði á, ekki réttlætt að það hefði ekki verið gert fyrr. Væri því óhjákvæmilegt að vísa gagnsökinni frá dómi. Í dómi hæstaréttar var hinn kærði úrskurður staðfestur með þeirri athugasemd að samkvæmt 53. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 giltu ákvæði laga nr. 91/1991 um meðferð mála eftir X. kafla fyrrnefndu laganna, með þeim frávikum sem í lögunum greindi og hér ættu ekki við.   

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma Helgi I. Jónsson hæstaréttardómari og Ingveldur Einarsdóttir og Karl Axelsson settir hæstaréttardómarar.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. maí 2015, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 19. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 30. apríl 2015, þar sem gagnsök sem sóknaraðili höfðaði í máli varnaraðila á hendur honum, var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka gagnsök til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.  

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar.

Mælt er fyrir um það í 53. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 að um meðferð mála eftir X. kafla laganna gildi ákvæði laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, með þeim frávikum sem í lögunum greinir og hér eiga ekki við. Með þessari athugasemd, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 30. apríl 2015.

                Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar um frávísunarkröfu í gagnsök þann 17. apríl sl., er höfðað með stefnu birtri 4. febrúar sl.

            Aðalstefnandi er Reykjavíkurborg fyrir hönd Barnaverndarnefndar Reykjavíkur, Ráðhúsi Reykjavíkur.

            Aðalstefnda er K, kt. [...],[...],[...].

            Dómkröfur aðalstefnanda eru þær að aðalstefnda verði svipt forsjá sonar síns, A, kt. [...], sbr. a- og d- liði 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.

            Dómkröfur aðalstefndu eru þær að hún verði sýknuð af kröfum aðalstefnanda og jafnframt verði aðalstefnanda gert að greiða aðalstefndu málskostnað að skaðlausu eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

            Gagnstefnandi höfðaði gagnsök með gagnstefnu sem gefin var út þann 16. mars sl. og lögð fram í dómi samdægurs. Dómkröfur gagnstefnanda eru þær aðallega að gagnstefnda verði gert að fara með umsjá barnsins A  í 2 ár frá dómsuppsögu eða þar til barnið hefur náð 16 ára aldri og lokið grunnskóla og að kveðið verði á um umgengni gagnstefnanda við barnið einu sinni í mánuði og símasamskipti einu sinni í viku. Þá fái gagnstefnandi jafnframt reglulega aðgang að upplýsingum um barnið. Til vara er þess krafist að gagnstefnda verði gert að fara með forsjá barnsins á grundvelli samþykkis gagnstefnanda skv. 25. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og áætlunar skv. 23. gr. sömu laga, þar sem kveðið verði á um umgengni gagnstefnanda við barnið einu sinni í mánuði og símasamskipti einu sinni í viku. Þá fái gagnstefnandi jafnframt reglulega aðgang að upplýsingum um barnið. Til þrautavara krefst gagnstefnandi þess, verði fallist á kröfu gagnstefnda í aðalsök, að dómurinn kveði á um umgengni gagnstefnanda við barnið einu sinni í mánuði og símasamskipti einu sinni í viku og að gagnstefnandi fái jafnframt reglulega aðgang að upplýsingum um barnið. Í báðum tilvikum er krafist málskostnaðar úr hendi gagnstefnda eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

            Dómkröfur gagnstefnda eru þær aðallega að kröfum á hendur honum verði vísað frá dómi en til vara er krafist sýknu af dómkröfum gagnstefnanda.

            Mál þetta hefur sætt flýtimeðferð samkvæmt ákvæðum XIX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 53. gr. b barnaverndarlaga nr. 80/2002. Aðalstefndu var veitt gjafsókn í máli þessu með bréfi innanríkisráðuneytisins dagsettu 20. febrúar sl. 

Málavextir.

            Aðalstefnandi lýsir málsatvikum svo í stefnu að aðalstefnda fari ein með forsjá drengsins A, en faðir hans, B, búi í Svíþjóð. Hafi drengurinn ásamt systkinum sínum, C, [...] ára og D, [...] ára, lengst af verið búsettur á heimili aðalstefndu, en faðir C og D sé E. Hafi barnaverndaryfirvöld verið með mál systkinanna til meðferðar frá árinu 2004 með hléum. Fyrir liggi 11 meðferðaráætlanir og hafi aðalstefnda fengið margþættan stuðning í gegnum tíðina og þá hafi hún reynt að vinna bug á áfengis- og vímuefnafíkn sinni án árangurs. Hafi aðalstefnda nýlega farið í endurmat til að meta hæfni hennar til að fara með forsjá og séu niðurstöðurnar þær að hún sé ekki hæf til að fara með forsjá A sonar síns og hafi drengurinn verið vistaður hjá fyrrum stjúpföður sínum í [...] frá 22. febrúar 2104. Hafi mál drengsins verið til vinnslu hjá barnaverndaryfirvöldum með hléum frá árinu 2004 og hafi afskiptin beinst að uppeldisaðstæðum A og systkina hans vegna vanrækslu, vanlíðunar barnanna og gruns um vímuefnaneyslu aðalstefndu. Hafi aðalstefnandi veitt fjölskyldunni fjölþættan stuðning á grundvelli barnaverndarlaga eftir að hún hafi flutt til Reykjavíkur árið 2010 og þá hafi óboðað eftirlit verið með heimilinu. Hafi ítrekaðar tilkynningar borist sumarið 2011 vegna ætlaðrar vímuefnaneyslu aðalstefndu og óláta á heimilinu.

            Mál barnanna hafi verið lagt fyrir Barnaverndarnefnd Reykjavíkur þann 13. nóvember 2012, en þá hafi ítrekaðar tilkynningar borist um ætlaða vanrækslu barnanna og lélegan aðbúnað. Hafi nefndinni þótt ljóst að börnin hefðu búið við vanrækslu og óöryggi um nokkurt skeið hjá aðalstefndu og hafi nefndin talið stuðningsaðgerðir á heimili fullreyndar. Þar sem aðalstefnda hafi ekki samþykkt vistun barnanna hafi verið úrskurðað um vistun þeirra utan heimilis í allt að tvo mánuði, sbr. b- lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga. Í kjölfarið hafi börn aðalstefndu verið vistuð í Kennslu- og greiningarvistun á Vistheimili barna til 21. desember 2012. Haldnir hafi verið reglulegir fundir auk þess sem sálfræðingur hafi rætt við börnin. Hafi aðalstefnda undirritað meðferðaráætlun 9. janúar 2013 þar sem gert hafi verið ráð fyrir tilsjón inn á heimilið, persónulegum ráðgjafa fyrir drengina og liðsmann fyrir stúlkuna. Jafnframt myndi sálfræðingur hitta A vegna vanlíðunar. Á árinu 2013 hafi barnavernd borist nokkrar tilkynningar um bága stöðu barnanna og óreglu aðalstefndu. Hafi niðurstöður úr vímuefnaprófi 9. ágúst 2013 sýnt gildi kannabisefna í þvagi aðalstefndu í hæstu hæðum. Hafi aðalstefnda viðurkennt neyslu kannabisefna og sagt hana stafa af miklum kvíða. Í kjölfarið hafi verið unnið að því að koma henni í meðferð á Hlaðgerðarkoti en í vímuefnaprófi sem tekið hafi verið 21. febrúar 2014 hafi hún mælst jákvæð fyrir kókaíni. Í tilkynningu frá 1. ágúst 2013 komi fram að börnin hafi séð kærasta aðalstefndu sniffa hvítt duft á heimili hennar og þá hafi komið fram að aðalstefnda neyti áfengis í kringum börnin.

            Aðalstefnda hafi verið borin út úr leiguhúsnæði á vegum Félagsbústaða í febrúar 2014 vegna vangreiddrar húsaleigu og brotum á húsreglum. Hafi henni ásamt börnunum verið fylgt á gistiheimili við [...] en viku síðar hafi hún greint frá því að hún hafi verið undir áhrifum áfengis og verið með ólæti á gistiheimilinu og hafi hún þurft að yfirgefa það. Hafi verið leitað eftir því við aðalstefndu að börnin yrðu þegar í stað vistuð utan heimilis á Vistheimili barna en aðalstefnda hafi hafnað því. Hafi reynst erfitt að ná í hana, hún hafi neitað að gefa upp dvalarstað sinn og vísað á lögmann sinn. Á fundi með henni 18. febrúar 2014 hafi henni verið kynnt tillaga um vistun barnanna utan heimilis til 6 mánaða vegna alvarlegrar stöðu fjölskyldunnar. Hafi aðalstefnda ekki samþykkt vistun og hafi hún þá verið látin vita að börnin yrðu sótt í skóla og færð á vistheimilið án hennar samþykkis á grundvelli 31. gr. barnaverndarlaga. Aðalstefnda hafi þá lýst því yfir að hún væri ekki í andlegu jafnvægi til að hitta börnin að svo stöddu og hafi hún óskað eftir aðstoð vegna vanlíðunar. Á fundi barnaverndarnefndar 20. febrúar 2014 hafi verið lagt til að börnin yrðu vistuð utan heimilis til 6 mánaða á meðan aðalstefnda tæki á vandkvæðum sínum og sækti sér meðferð við hæfi. Þá hafi verið lagt til að hún undirgengist forsjárhæfnismat og kæmi sér upp viðunandi heimilisaðstæðum. Hún hafi mætt til viðtals daginn eftir ásamt lögmanni sínum þar sem henni hafi verið kynnt bókun fundarins. Hún hafi lýst sig hlynnta tillögunum en óskað eftir að kynna sér gögnin. Hún myndi ekki mæta á fleiri fundi hjá Barnavernd eða undirrita nein skjöl fyrr en hún væri komin með húsnæði. Í kjölfarið hafi verið gerður umsjársamningur við föður C og D og A vistaður þar með systkinum sínum. Í framhaldi af þessu hafi verið höfðað mál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur og gerð krafa um að vistun barnanna stæði til 21. ágúst 2014. Aðalstefnda hafi samþykkt vistun undir meðferð málsins og hafi það því verið fellt niður. Aðalstefnda hafi farið í meðferð á Hlaðgerðarkoti í júní 2014 og hafi henni lokið í ágúst sama ár. Hafi hún í kjölfarið flutt á áfangaheimili á vegum Samhjálpar og tekið þátt í eftirmeðferðarprógrammi. Í lok október sama ár hafi borist niðurstöður úr forsjárhæfnismati og hafi helstu niðurstöður verið þær að vegna slakrar þroskastöðu, tilfinningalegs ójafnvægis, neyslu, viðhorfa, húsnæðisleysis, samskipta við karlmenn og samskiptaerfiðleika ásamt áralangri vanrækslu, væri aðalstefnda ekki talin hafa nægilega eða nauðsynlega hæfni til að fara með forsjá barna sinna. Í nóvember 2014 hafi borist ítrekaðar tilkynningar til Barnaverndar Reykjavíkur vegna bágrar stöðu aðalstefndu og hafi henni verið vísað af áfangaheimilinu vegna ítrekaðra brota á húsreglum. Hafi hún viðurkennt að hafa fallið á vímuefnabindindi í nóvember 2014 og á fundi sínum 9. desember sama ár hafi barnaverndarnefnd komist að þeirri niðurstöðu að aðalstefnda væri ófær um að fara með forsjá sonar síns og hafi borgarlögmanni verið falið að krefjast þess fyrir dómi að aðalstefnda yrði svipt forsjá sonar síns.

Málsástæður og lagarök aðalstefnanda.

            Aðalstefnandi byggir á því að ákvæði a- og d- liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga séu uppfyllt í máli þessu. Hafi stuðningsaðgerðir á grundvelli laganna ekki dugað til að tryggja öryggi drengsins til frambúðar í umsjá aðalstefndu. Hafi málefni hennar verið til meðferðar hjá Barnavernd Reykjavíkur frá 2010 og liggi fyrir í málinu 19 tilkynningar, 11 meðferðaráætlanir, 12 bókanir meðferðarfunda Barnaverndar Reykjavíkur og 5 bókanir eða úrskurðir Barnaverndarnefndar Reykjavíkur. Aðalstefnandi hafi á tímabilinu þurft að beita neyðarvistun og vista börn aðalstefndu tímabundið utan heimilis hennar í nokkur skipti. Að mati aðalstefnanda hafi drengurinn búið við vanrækslu og óöryggi um langt skeið. Þrátt fyrir margþættar stuðningsaðgerðir sé ljóst að aðstæður drengsins í umsjá aðalstefndu séu óviðunandi. Hafi ítrekaðar tilkynningar borist er varði áhyggjur af aðbúnaði og utanumhaldi aðalstefndu auk þess sem hún hafi í tímans rás verið í neyslu áfengis og kannabisefna án þess að leita sér meðferðar. Þrátt fyrir víðtækan stuðning við aðalstefndu hafi uppeldishæfni hennar farið versnandi. Staða hennar haustið 2014 hafi verið þess eðlis að hún hafi verið búsett í vernduðu umhverfi á áfangaheimili en þurft að víkja úr því vegna óreglu og óstöðugleika. Þá hafi hún viðurkennt að hafa fallið á vímuefnabindindi. Niðurstöður forsjárhæfnismats séu þær að hún sé ekki hæf til að fara með forsjá sonar síns. Staða hennar í dag sé með öllu óviðunandi, hún sé húsnæðislaus, atvinnulaus og hafi á ný leitað í neyslu vímuefna. Brýnir hagsmunir drengsins krefjist þess að honum verði sem fyrst skapaðar öruggar og traustar uppeldisaðstæður í varanlegu fóstri.

            Að mati aðalstefnanda sé af öllu framgreindu ljóst að aðalstefnda sé óhæf til að bera ábyrgð á og sinna uppeldisskyldum sínum gagnvart drengnum. Það séu frumréttindi barna að búa við stöðugleika í uppvexti og þroskavænleg skilyrði. Aðalstefnda hafi sýnt að hún geti ekki búið syni sínum þau uppeldisskilyrði sem hann eigi skýlausan rétt á. Forsjárréttur foreldra takmarkist af þeim mannréttindum barna að njóta forsvaranlegra uppeldisskilyrða. Þegar hagsmunir barns og foreldra vegist á séu hagsmunir barnsins þyngri á vogarskálunum. Þessi regla sé grundvallarregla í íslenskum barnarétti og komi einnig fram í þeim alþjóðlegu sáttmálum sem Ísland sé aðili að. Þá sé hinu opinbera skylt að veita börnum vernd svo sem fyrir sé mælt um í stjórnarskránni, barnaverndarlögum og Samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 18/1992. Þá eigi reglan sér stoð í 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og í Alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sbr. lög nr. 10/1979.

                Aðalstefnandi telur að meðalhófs hafi verið gætt og öll vægari úrræði hafi verið reynd, sbr. 7. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga, án þess að þau hafi megnað að bæta forsjárhæfni aðalstefndu og uppeldisaðstæður sonar hennar í umsjá hennar. Sé því ljóst með hliðsjón af aðstæðum öllum og gögnum málsins að daglegri umönnun, uppeldi og samskiptum aðalstefndu og sonar hennar sé alvarlega ábótavant með hliðsjón af aldri hans og þroska, sbr. a-lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga og fullvíst sé að líkamlegri eða andlegri heilsu drengsins eða þroska hans sé hætta búin sökum augljóss skorts á forsjárhæfni aðalstefndu vegna vímuefnaneyslu, greindarskorts og persónuleikatruflana, sbr. d-lið 1. mgr. 29. gr. sömu laga. Til að tryggja syni aðalstefndu fullnægjandi vernd og umönnun, sbr. 1. mgr. 1. gr. laganna, sé nauðsynlegt að svipta aðalstefndu forsjá drengsins.

Málsástæður og lagarök aðalstefndu.

             Aðalstefnda byggir á því að aðalstefnandi hafi ekki virt stjórnsýslulega málsmeðferð skv. 25. gr. barnaverndarlaga sem kveði á um að aðalstefnandi geti, eftir því sem nánar sé ákveðið í áætlun skv. 23. gr. sömu laga, tekið við forsjá eða umsjá barns með samþykki foreldris. Hafi aðalstefnda vísað til þessa við meðferð málsins hjá aðalstefnanda þann 9. desember sl. án árangurs. Afstaða aðalstefndu hafi verið sú að mikilvægt væri að endurmat færi fram og ný áætlun lægi fyrir í málinu áður en aðalstefnda tæki afstöðu til þeirrar tillögu sem þá hafi legið fyrir barnaverndarnefnd. Hafi sérstök áhersla verið lögð á að hin nýja áætlun skv. 23. gr. laganna yrði unnin í samvinnu við aðalstefndu og eftir atvikum að höfðu samráði við drenginn eins og lagaákvæði geri ráð fyrir og að áætlunin verði til lengri tíma en áður. Var vísað til 48. gr. laganna um samþykki foreldra og barns skv. 25. gr. Í áætluninni þyrfti að kveða með skýrum hætti á um umgengni. Sé augljóst af gögnum málsins að A vilji vera í sambandi við móður sína og óvissa um það valdi honum miklum áhyggjum.

            Aðalstefnda byggir sýknukröfu sína einnig á því að stjórnsýsluúrræði hafi ekki verið tæmd af hálfu aðalstefnanda. Hafi stjórnsýslulegri meðferð hvorki verið hagað í samræmi við ákvæði barnaverndarlaga um samvinnu og samstarf við aðalstefndu né ákvæði laganna sem krefjist þess að kröfu um sviptingu forsjár skuli því aðeins gera að ekki sé unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta. Með málsókninni hafi aðalstefnandi ekki beitt vægustu ráðstöfunum sem völ sé á til að ná þeim markmiðum sem að sé stefnt en aðeins sé gert ráð fyrir íþyngjandi ráðstöfunum að lögmæltum ráðstöfunum verði ekki náð með öðru og vægara móti, sbr. 7. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga. Markmið laganna sé að tryggja að börn búi við viðunandi aðstæður sbr. 2. gr. laganna. Barnið búi nú við aðstæður sem barnaverndaryfirvöld telji viðunandi og aðalstefnda hafi samþykkt. Verði orðið við kröfum aðalstefnanda í máli þessu munu aðstæður barnsins ekki breytast, þar sem barnið muni áfram vera í vistun í [...] líkt og verið hafi frá 22. febrúar 2014. Aðalstefnda hafi ekki gert neina kröfu um að þeirri vistun verði hætt, þvert á móti hafi hún lagt til og óskað eftir því að aðalstefnandi fari með umsjá barnsins skv. 25. gr. barnaverndarlaga og í samræmi við áætlun skv. 23. gr. laganna. Verði aðalstefnda sýknuð í málinu skapist grundvöllur til að beita þessu vægasta stjórnsýsluúrræði sem völ sé á í samvinnu við aðalstefndu.

            Aðalstefnda byggir sýknukröfu sína á því að með málsókn sinni brjóti aðalstefnandi gegn skýrum fyrirmælum 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga þar sem segi að kröfu um sviptingu forsjár skuli því aðeins gera að ekki sé unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta eða að slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. Aðalstefnandi hafi því ekki gætt meðalhófs við meðferð málsins og þar með brotið gegn 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Fyrri stuðningsúrræði hafi miðað við að barnið yrði áfram í umsjá aðalstefndu en svo sé ekki lengur. Fyrri stuðningsúrræði réttlæti ekki að horfið verði frá meðalhófi og að ekki verði beitt vægustu ráðstöfunum sem völ sé á til að ná því markmiði að hagsmunum barnsins sé sem best borgið, sbr. 7. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga. Aðalstefnda hafi fallist á og óskað eftir því að aðalstefnandi taki drenginn í umsjá sína á grundvelli 25. gr. laganna en aðalstefnandi hafi ekki fjallað um þessa ósk aðalstefndu í úrskurði sínum. Með því að fallast á þessa ósk hefði verið hægt að ná hinu lögmæta markmiði að barnið búi við viðunandi og öruggar aðstæður. Þess í stað hafi aðalstefnandi ákveðið að höfða mál þetta en það sé mjög íþyngjandi fyrir aðalstefndu og leiði til mjög íþyngjandi málsmeðferðar fyrir barnið. Myndi forsjársvipting hafa verulega íþyngjandi áhrif á andlega líðan barnsins sem gæti upplifað að með forsjársviptingu móður væri það endanlega að missa móður sína og tengsl við hana. Barnið eigi rétt á að þekkja foreldra sína, sbr. 1. gr. a í barnalögum nr. 76/2003. Sé réttur barnsins best tryggður með því að það haldi sem bestu og sterkustu tengslum við aðalstefndu þrátt fyrir að vera vistað í [...] næstu ár.

            Aðalstefnda byggir á því að aðalstefnandi hafi ekki leitast við að eiga samvinnu við hana við fyrirtöku málsins hjá barnaverndarnefnd þann 9. desember sl. og beri úrskurður aðalstefnanda frá þeim degi þess merki að ekkert tillit hafi verið tekið til sjónarmiða og tillagna aðalstefndu í málinu. Aðalstefndu hafi ekki verið á fundinum sýnd sú fyllsta nærgætni og virðing sem kveðið sé á um í 4. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga. Sé því um slíka stjórnsýsluannmarka að ræða að sýkna beri aðalstefndu í málinu. Mikilvægt sé að tekið sé tillit til vilja barnsins en A sé orðinn 14 ára gamall, en í 2. málslið 2. mgr. 23. gr. laganna sé gert ráð fyrir að hafa skuli samráð við yngri börn en 15 ára eftir því sem aldur þeirra og þroski gefi tilefni til. Í viðtali við fulltrúa Barnaverndar Reykjavíkur þann 28. nóvember sl. hafi drengurinn sagst sakna móður sinnar og vildi hann búa hjá henni. Á fundi 2. desember sl.  hafi hann sagt að hann væri ekki sáttur við að dvelja í núverandi vistun til 18 ára aldurs, það væri of langur tími. Hann vilji búa hjá móður sinni þegar hún væri búin að bæta sig og væri batnað. Hann hafi einnig tekið fram að honum liði vel í [...] og sagt að það væri fínt að búa hjá E og systkinum sínum.

            Aðalstefnda hafnar því alfarið að forsjárhæfnismatið frá 27. október 2014 verði lagt til grundvallar í málinu. Hafi samstarf aðalstefndu og matsmanns gengið mjög erfiðlega en það hafi fengið mjög á stefndu að hitta matsaðila. Aðalstefnda hafnar alfarið niðurstöðu matsins en viðurkennir að hafa átt við áfengis- og vímuefnavanda að etja og sé það ásamt atvinnuleysi ástæðan fyrir vandamálum hennar. Aðalstefnda segist hafa farið í meðferð til að taka á þessum vanda sínum og hafi verið að bæta ráð sitt undanfarið. Hún sé komin með íbúð í Reykjavík og sé að leita sér að vinnu.

            Aðalstefnda bendir á að aðalstefnandi byggi málatilbúnað sinn á því að drengurinn sé í daglegri umönnun aðalstefndu og að uppeldi og samskipti hennar og drengsins sé alvarlega ábótavant með hliðsjón af aldri hans og þroska, sbr. a-liður 29. gr. barnaverndarlaga. Þessi málsgrundvöllur sé ekki í samræmi við staðreyndir málsins þar sem fyrir liggi að barnið sé í vistun í [...] og hafi verið undanfarna 12 mánuði. Ekkert í breytni aðalstefndu sé líklegt til að valda barninu skaða meðan það sé vistað í [...] og þá hafi aðalstefnda fallist á að umgengni hennar við barnið, sem sé einu sinni í mánuði, verði undir eftirliti.

            Aðalstefnda bendir á að í þinghaldi þann 23. febrúar sl. hafi hún óskað eftir því að gerð yrði dómsátt í málinu þar sem kveðið yrði á um það að hún afsalaði sér forsjá yfir drengnum og jafnframt um framhald á vistun hans í [...]. Hafi hún farið fram á að í dómsáttinni yrði kveðið á um umgengni hennar við drenginn, einnig að aðalstefnandi hefði eftirlit með honum og veitti honum sálfræðilegan stuðning. Lögmaður aðalstefnanda hafi hafnað þessu og vísað til 4. mgr. 81. gr. barnaverndarlaga þar sem kveðið sé á um úrskurðarvald barnaverndarnefndar í málum er varði umgengni. Sé þetta dæmi um vilja aðalstefndu til að leysa málið í samstarfi við aðalstefnanda og með hagsmuni drengsins í huga og á sem minnst íþyngjandi hátt fyrir hann. Sé því um að ræða brot á 4. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga og einnig sé farið gegn meginreglum barnaverndarstarfs um að ávallt skuli beitt vægustu ráðstöfunum til að ná þeim markmiðum sem stefnt sé að, sbr. 2. málslið 7. mgr. 4. gr. laganna, sbr. 4. mgr. 4. gr. laganna þar sem kveðið sé á um samvinnu við foreldra.

Málsástæður og lagarök gagnstefnanda.

            Gagnstefnandi byggir gagnstefnu á 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 þar sem segi að varnaraðila sé heimilt með gagnstefnu að hafa uppi gagnkröfu til sjálfstæðs dóms ef gagnkrafan er samkynja aðalkröfunni eða þær eiga báðar rætur að rekja til sama atviks, aðstöðu eða samið hefur verið um að sækja mætti gagnkröfuna í máli um aðalkröfuna. Gagnstefnandi segir kröfur í gagnsök samkynja og samrættar kröfum gagnstefnda því þær varði forsjá gagnstefnanda yfir barninu A og eigi því rætur að rekja til sömu aðstöðu sem sé forsjá og samband gagnstefnanda við barnið. Sama eigi við um kröfur gagnstefnanda um umgengni við barnið, en þær eigi einnig rætur að rekja til þess atviks er Barnavernd Reykjavíkur og gagnstefndi óskuðu eftir því að gagnstefnandi afsalaði sér forræði barnsins skv. 25. gr. barnaverndarlaga. Samkvæmt 1. mgr. 25. gr. laganna geti barnaverndarnefnd, eftir því sem nánar sé ákveðið í áætlun samkvæmt 23. gr., með samþykki foreldra og barns sem náð hefur 15 ára aldri, tekið við forsjá eða umsjá barns. Í áætlun samkvæmt 23. gr. sé hægt að kveða á um umgengni, líkt og gert sé í áætlun á dskj. nr. 72. Gagnstefnandi hafi ekki getað tekið afstöðu til óskar gagnstefnda um afsal forsjár þar sem ekki hafi verið kveðið nánar á um afsalið í áætlun skv. 23. gr., en hún hafi verið tilbúin að fela gagnstefnda umsjá með barninu og hafi hún farið fram á að kveðið yrði á um umgengni í áætlun skv. 23. gr. Séu kröfur í gagnsök því samkynja og eigi einnig rætur til sama atviks og aðstöðu og aðalkrafa gagnstefnda. Lögmaður gagnstefnanda segist hafa verið veikur í 8. og 9. viku ársins, á tímabilinu 17. febrúar til 1. mars sl. Einnig hafi gagnstefnandi ítrekað leitað sátta í málinu, m.a. í þinghaldi 23. febrúar sl. Verði það því ekki metið gagnstefnanda til vanrækslu að hafa ekki gert gagnkröfu innan mánaðar frá þingfestingu aðalsakar, sbr. 2. mgr. i.f. og 3. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991. Gagnstefndi hafi hafnað því að gera dómsátt í málinu í þinghaldi 23. febrúar sl. og hafi gagnstefnandi af þeim sökum verið knúin til að leggja fram gagnstefnu í málinu.

            Um málsástæður og lagarök gagnstefnanda vísast að öðru leyti til umfjöllunar þar að lútandi í aðalsök.

Málsástæður og lagarök gagnstefnda.

            Gagnstefndi byggir frávísunarkröfu sína á því að ekki sé fullnægt skilyrðum laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála um gagnstefnu. Þá er einnig byggt á því að gagnstefnan uppfylli ekki áskilnað 80. gr. laganna, enda sé um að ræða slíka vanreifun á málatilbúnaði gagnstefnanda að ókleift sé að taka til varna með eðlilegum hætti. Þá er á því byggt að kröfugerð gagnstefnanda sé ekki í samræmi við 25. gr. laganna, gagnstefnandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af kröfunum og feli þær í sér lögspurningar.

            Gagnstefnandi byggir á því að ákvæði 1. mgr. 24. gr. laga um meðferð einkamála séu ekki uppfyllt, enda heyri dómkröfurnar ekki undir dómstóla þar sem þær hafi ekki hlotið meðferð þar til bærra stjórnvalda í samræmi við ákvæði barnaverndarlaga. Samkvæmt 4. mgr. 74. gr. laganna eigi barnaverndarnefnd úrskurðarvald um umgengni við barn í fóstri og séu kröfur gagnstefnanda því ekki dómtækar þar sem þær varði ekki fyrirliggjandi ákvörðun þar til bærra stjórnvalda um umgengni gagnstefnanda við son sinn. Vegna þeirrar lagaskyldu sem hvíli á barnaverndarnefnd um að ákveða hvernig umgengni skuli háttað með hagsmuni barnsins í huga hverju sinni, sbr. 3. mgr. 74. gr. laganna, geti dómur á grundvelli dómkrafna í gagnstefnu ekki orðið bindandi úrlausn milli aðila í skilningi 1. mgr. 116. gr. laga um meðferð einkamála. Beri því að vísa kröfunum frá dómi í samræmi við ákvæði 1. mgr. 24. gr. laga um meðferð einkamála.

            Þá byggir gagnstefndi á því að dómkröfur í gagnstefnu séu hvorki samkynja aðalkröfu um forsjársviptingu né eigi þær rætur að rekja til sömu atvika og aðstöðu og aðalkrafa sé grundvölluð á. Aðalkrafa um forsjársviptingu byggi á ákvörðun gagnstefnda um að krefjast þess fyrir dómi að aðalstefnda verði svipt forsjá yfir syni sínum. Hafi krafa um forsjársviptingu í eðli sínu ekkert með kröfur um umgengni að gera, enda fari um slíka málsmeðferð eftir sérstökum kafla barnaverndarlaga og engin ákvörðun eða úrskurður barnaverndarnefndar sé til skoðunar í aðalkröfu. Sé því um vanreifun að ræða sem leiða eigi til frávísunar gagnstefnu, sbr. 2. mgr. 28. gr. laga um meðferð einkamála.

            Gagnstefndi byggir einnig á því að áskilnaður lokamálsliðar 2. mgr. 28. gr. sömu laga sé ekki uppfylltur en þar komi skýrt fram að gagnsök verði að höfða innan mánaðar frá þingfestingu aðalsakar en þingfesting hafi farið fram 6. febrúar sl. Gagnsök hafi hins vegar ekki  verið lögð fram í dómi fyrr en 16. mars sl., eða 6 vikum (svo) eftir þingfestingu aðalsakar. Verði sú töf metin gagnstefnanda til vanrækslu, enda engar aðstæður sem tálmað hafi því að unnt væri að gera gagnkröfu fyrr og engar nýjar upplýsingar hafi komið fram sem leitt gætu til þess að gagnstefnanda væri fyrst nú mögulegt að gera gagnkröfur sínar. Verði því ekki fallist á að skilyrði þau sem fjallað sé um í 3. mgr. 28. gr. laganna eigi við um gagnstefnu.

            Gagnstefndi bendir á að kröfur gagnstefnanda virðast vera eins konar viðurkenningarkröfur. Þrátt fyrir það láti gagnstefnandi undir höfuð leggjast að vísa til viðeigandi  ákvæða laga nr. 91/1991 kröfu sinni til stuðnings. Séu dómkröfur gagnstefnanda því vanreifaðar og beri að vísa málinu frá dómi.

            Gagnstefndi bendir einnig á að sonur gagnstefnanda sé nýorðinn 14 ára og hafi vilji hans mikil áhrif varðandi ákvarðanir um umgengni í náinni framtíð. Sé ljóst að dómur í gagnsök myndi ekki veita gagnstefnanda endanlega úrlausn um dómkröfur sínar og hafi gagnstefnandi því ekki lögvarða hagsmuni af því að fá niðurstöðu um dómkröfur sínar eins og þær séu orðaðar, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála.

            Þá bendir gagnstefnandi á að gagnstefnan uppfylli ekki skilyrði d-, e- og f-liða 1. mgr. 80. gr. laganna. Málsgrundvöllur sé óljós enda skorti mjög á samhengi málsástæðna við dómkröfur. Þá skorti verulega á lagarök fyrir þeim málsástæðum sem gagnstefnandi virðist tefla fram. Orðalag dómkrafna sé svo óljóst að þær verði ekki teknar orðréttar upp í dómsorð. Fáist því ekki séð hvernig gagnstefndi geti tekið til eðlilegra varna þegar dómkröfum sé stillt upp með þeim hætti sem raun ber vitni, enda gangi umrætt fyrirkomulag í berhögg við fyrirmæli laga um meðferð einkamála um skýra og glögga kröfugerð í stefnu. Hafi gagnstefnandi því hróflað svo mjög við grundvelli málsins frá því stefna í aðalsök hafi verið þingfest og ekki gert þá grein fyrir þeim kröfum sem hafðar séu uppi í gagnstefnu sem nauðsynlegt sé skv. 1. mgr. 80. gr. laga um meðferð einkamála og sé kröfugerðin í reynd svo óskýr að óhjákvæmilegt sé að vísa gagnstefnu frá dómi.

Niðurstaða.

            Mál þetta höfðaði aðalstefnandi á hendur aðalstefndu í því skyni að hún verði svipt forsjá sonar síns, A, sem nú er 14 ára gamall, með vísan til a- og d- liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Málið sætir flýtimeðferð samkvæmt ákvæðum XIX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 53. gr. b barnaverndarlaga nr. 80/2002 og var það þingfest 6. febrúar sl. Lögmaður aðalstefndu óskaði þá eftir fjögurra vikna fresti til að leggja fram greinargerð og taldi ekki ástæðu til þess að málinu yrði flýtt og krefðust hagsmunir barnsins ekki flýtimeðferðar. Málinu var frestað til 20. febrúar sl. en þeirri fyrirtöku var frestað utan réttar til 23. febrúar sl. Lögmaður aðalstefndu óskaði þá eftir frekari fresti til að skila greinargerð og í þinghaldi 5. mars sl. lagði hann fram greinargerð og nefndi einnig að hann hygðist leggja fram gagnstefnu í næsta þinghaldi. Málinu var því frestað til sáttaumleitana til 16. mars sl. og í því þinghaldi lagði lögmaður aðalstefndu fram gagnstefnu. Sættir voru reyndar en tókust ekki og í þinghaldi þann 24. mars sl. voru sættir enn reyndar en tókust ekki. Í því þinghaldi lýsti lögmaður aðalstefnanda því yfir að gerð yrði krafa um að gagnsök yrði vísað frá dómi. Í þinghaldi þann 27. mars sl. lagði lögmaður aðalstefnanda fram greinargerð í gagnsök og gerði þær kröfur aðallega að kröfum á hendur honum yrði vísað frá dómi en til vara var krafist sýknu af dómkröfum gagnstefnanda. Málflutningur um frávísunarkröfuna fór fram þann 17. apríl sl. eins og áður greinir.

            Gagnstefna í máli þessu er dagsett 16. mars sl. og var lögð fram í dómi þann dag, en þá voru liðnar rúmar fimm vikur frá þingfestingu aðalsakar. Samkvæmt 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 verður að höfða gagnsök innan mánaðar frá þingfestingu aðalsakar nema það verði ekki metið varnaraðila til vanrækslu að hafa ekki gert gagnkröfu sína í tæka tíð, sbr. 3. mgr. sömu lagagreinar. Lögmaður gagnstefnanda virðist byggja á því að vegna veikinda hans á tímabilinu frá 17. febrúar til 1. mars sl. og vegna ítrekaðra sáttatilrauna verði það ekki metið honum til vanrækslu að hafa ekki gert gagnkröfu sína innan mánaðar frá þingfestingu aðalsakar. Til þess er að líta að lögmaður gagnstefnanda mætti í þinghaldi 23. febrúar sl. og þann 5. mars sl. lagði hann fram greinargerð í aðalsök. Var honum því í lófa lagið að höfða gagnsökina innan þess frests sem áskilinn er í 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991.  Verður því ekki talið að undantekning 3. mgr. sömu lagagreinar eigi hér við enda hvorki um að ræða kröfugerð sem gagnstefnanda hafi ekki verið kunnugt um á fyrra stigi máls né hefur hún orðið til undir rekstri þess. Er því þegar af þessari ástæðu óhjákvæmilegt samkvæmt afdráttarlausu orðalagi 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 að vísa gagnsök frá dómi og er því þarflaust að taka að öðru leyti tillit til þess hvort kröfugerð gagnstefnanda í gagnsök sé dómtæk.

            Rétt þykir að ákvörðun um málskostnað bíði efnisdóms.

            Hjörtur O. Aðalsteinsson héraðsdómari kvað upp úrskurðinn.

ÚRSKURÐARORÐ:

            Gagnsök í máli sem Barnaverndarnefnd Reykjavíkur hefur höfðað á hendur K er vísað frá dómi.

            Ákvörðun málskostnaðar bíður efnisdóms.