Þriðjudaginn 15. október 2013.
Nr. 586/2013.	Glitnir hf. (Steinunn Hólm Guðbjartsdóttir hrl.) gegn Nýherja hf. (Heiðar Ásberg Atlason hrl.)

Kærumál. Fjármálafyrirtæki. Slit. Skuldajöfnuður.

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem leyst var úr ágreiningi um viðurkenningu kröfu sem N hf. lýsti við slit G hf. á grundvelli samnings þeirra um nánar tilgreinda tölvuþjónustu sem G hf. tókst á hendur fyrir hönd dótturfélags síns í Noregi. Þá krafðist N hf. þess að viðurkennt yrði að félaginu væri heimilt að skuldajafna fyrrgreindri kröfu sinni við kröfur G hf. á hendur sér á grundvelli tveggja lánssamninga og yfirdráttarskuldar sem Í hf. hafði tekið yfir af G hf. samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins. Fallist var á að N hf. ætti kröfu á hendur G hf. er næmi því tjóni sem N hf. hefði orðið fyrir af völdum þess að G hf. hefði ekki tekið við réttindum og skyldum samkvæmt gagnkvæmum samningi aðila eftir að síðastgreindur aðili var tekinn til slita. Þá var fallist á að skilyrði skuldajafnaðar samkvæmt 100. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.væru uppfyllt að því er varðaði fyrrgreindar kröfur Í hf. á hendur N hf. og var réttur N hf. þar að lútandi því einnig viðurkenndur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Þorgeir Örlygsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 29. ágúst 2013, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 3. september sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 16. ágúst 2013, þar sem leyst var úr ágreiningi um viðurkenningu kröfu, sem varnaraðili hafði lýst við slit sóknaraðila. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að hafnað verði með öllu að viðurkenna kröfu varnaraðila að fjárhæð 116.467.772 krónur. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili kærði úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti 30. ágúst 2013. Hann krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur að öðru leyti en því að fjárhæð kröfu sinnar verði ákveðin 116.467.772 krónur. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður staðfest niðurstaða hans um að viðurkenna kröfu varnaraðila við slit sóknaraðila, sem ber heitið Glitnir hf. en ekki slitabú Glitnis hf. eins og hann er nefndur í úrskurðinum, að fjárhæð 1.828.660 danskar krónur, en samkvæmt 3. mgr. 99. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, verður sú fjárhæð tilgreind í íslenskum krónum eftir skráðu sölugengi danskrar krónu 22. apríl 2009 eins og í dómsorði greinir. Þá verður jafnframt staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að kröfu þessari sé skipað í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991, svo og að varnaraðila sé heimilt að neyta með henni skuldajafnaðar við skuldir sínar við Íslandsbanka hf., sem nánar greinir í hinum kærða úrskurði.

Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað, sem ákveðinn er í einu lagi svo sem segir í dómsorði.

Það athugast að aðfinnsluvert er að aðilarnir hafa í verulegum mæli lagt fram gögn á erlendu tungumáli, sem aðeins hafa að litlu leyti verið þýdd á rétt þingmál samkvæmt 1. mgr. og 3. mgr. 10. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Dómsorð:

Viðurkennd er krafa varnaraðila, Nýherja hf., við slit sóknaraðila, Glitnis hf., að fjárhæð 41.550.813 krónur og nýtur hún stöðu í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um heimild varnaraðila til að neyta skuldajafnaðar með kröfu sinni eru staðfest.

Sóknaraðili greiði varnaraðila samtals 1.300.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 16. ágúst 1013.

                Þetta mál, sem barst dóminum, 16. mars 2012, með bréfi slitastjórnar Glitnis banka hf., var þingfest 30. apríl það ár og tekið til úrskurðar 2. júlí 2013.

                Sóknaraðili, Nýherji hf., kt. 530292-2079, Borgartúni 37, Reykjavík, krefst þess að fjárkrafa hans í slitabú Glitnis hf., 116.467.772 krónur, verði viðurkennd sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991.

                Hann krefst þess jafnframt að viðurkenndur verði réttur hans til að skuldajafna fjár­kröfunni við fjárkröfur Íslandsbanka hf. á hendur honum samkvæmt:

         i.            annars vegar tveimur lánssamningum, upphaflega milli sóknaraðila og varnar­aðila, báðum dags. 20. mars 2006, upphaflega að fjárhæð 560.000.000 króna og 200.000.000 króna, sem síðar var báðum skuldbreytt með lánssamningi milli Íslandsbanka hf. og sóknaraðila, 14. desember 2010, upphaflega að fjár­hæð 420.000.000 króna, og

       ii.            hins vegar yfirdráttarskuld sóknaraðila á sérkjarareikningi hjá Íslandsbanka hf. nr. 525-26-2.

                Sóknaraðili krefst enn fremur málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

                Varnaraðili, slitabú Glitnis hf., kt. 550500-3530, Sóltúni 26, Reykjavík, krefst þess aðallega að staðfest verði sú afstaða slitastjórnar að neita að viðurkenna fjárkröfu sókn­ar­aðila, 116.467.772 kr., sem almenna kröfu sam­kvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 við slitameðferð varnaraðila.

                Jafnframt krefst varnaraðili þess að hafnað verði þeirri kröfu sóknaraðila að viður­kenndur verði réttur hans til að nýta framangreinda fjárkröfu til skuldajöfnuðar við fjár­kröfur Íslands­banka hf. á hendur honum.

                Til vara krefst varnaraðili þess að fjárhæð kröfu sóknaraðila verði lækkuð.

                Í öllum tilvikum krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi sóknaraðila.

Málavextir

                Sóknaraðili, Nýherji, og Glitnir banki hf. rituðu, 19. nóvember 2007, undir ramma­samn­ing um úthýs­ingu á tölvuþjónustu (e. Cover Agreement). Með honum tók sókn­ar­aðili, sem þjónustuveitandi (e. service provider), að sér að veita bankanum, við­skipta­vini (e. customer), tiltekna tölvu­þjónustu. Þessi samn­ingur er stuttur, ein­blöð­ungur, en þar er tekið fram að samn­ings­aðilar séu bundnir af réttindum og skyldum til­greindum í samn­ingi um úthýsingu sem var fylgiskjal við samning­inn og óað­skilj­an­legur hluti hans. Fylgi­samn­ing­ur­inn um úthýsingu (e. Agree­ment Regard­ing IT Out­sourcing Services for Glitnir) undir­rit­aður sama dag, var hins vegar á milli Nýherja og IBM Danmark A/S. Með honum tók IBM að sér að veita sóknaraðila til­greinda tölvu­þjón­ustu. Fulltrúi bank­ans undirritaði hann því til staðfestu að bankinn vissi af til­vist hans og efni (e. count­er­signed).

                Þennan samn­ing gerði bankinn fyrir hönd dótturfélags síns í Noregi, Glitni Bank ASA, og var það því sá banki sem naut þjónustu IBM Danmark A/S þar til hann var seldur, 21. október 2008.

                Samkvæmt grein 8.2 í síðarnefnda samningnum getur viðskiptamaður, bank­inn, ákveðið að slíta samningnum og skal hann þá greiða sóknaraðila samnings­slita­fjár­hæð (e. Termin­ation Charges), samkvæmt nánari fyrirmælum samningsins. Nánar til­tekið segir í grein 8.2:

Customer may elect to terminate this Agreement for its convenience by provid­ing Service Provider with a written notice stating Customer‘s election to term­in­ate this Agreement for its convenience and the effective date of such termin­ation. Such effective date will be: 1. no earlier than three contract years from the Service Start Date; and 2. no earlier than six months, and no later than 12 months, after Service provider‘s receipt of such notice; and paying Service Provider the Termination Charges and other fees defined in this Agree­ment.

                Aukið var við samning sóknaraðila og bankans fimm sinnum með undirritun við­auka nr. 1, 2, 4, 5 og 6. Viðauki með númerið 3 var ekki gerður.

                Hinn 7. október 2008, beitti Fjármálaeftirlitið heimild stjórnvalda samkvæmt 100. gr. a. laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008 um heim­ild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., til að taka yfir starfsemi Glitnis banka hf. og skipaði bankanum skilanefnd til að taka við stjórn hans.

                Með tölvuskeyti, 13 október 2008, tilkynnti Nýi Glitnir banki hf. sóknaraðila þær breytingar sem voru í bígerð með stofnun nýja bankans og óskaði eftir áfram­hald­andi notkun á leyfum á meðan greining færi fram eða þar til samningar við Nýja Glitni banka tækju gildi. Varð niðurstaðan sú að Nýherji og IBM veittu dóttur­félagi bankans í Noregi þjónustu til ársloka 2008 eða í um þrjá mánuði til viðbótar.

                Hinn 15. nóvember 2008 tóku gildi lög nr. 129/2008 um breytingu á lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Á grundvelli þeirra var Glitni banka, 24. nóvember 2008, veitt heimild til greiðslu­stöðv­unar. Með bréfi, 7. desember 2008, sendu starfs­menn Nýja Glitnis sóknaraðila til­kynn­ingu þar sem þjónustu Nýherja og IBM við Glitni í Noregi var ekki óskað lengur og vísað til þess að vegna nýrrar skipunar bank­ans yrði að slíta þessum þrí­hliða samn­ingi.

                Með gildistöku laga nr. 44/2009 um breytingu á lögum nr. 161/2002, 22. apríl 2009, var Glitnir banki tekinn til formlegrar slitameðferðar. Slitameðferðin var kennd við greiðslustöðvun á meðan heimild bankans til greiðslustöðvunar á grundvelli laga nr. 129/2008 var enn í gildi.

                Héraðsdómur Reykjavíkur skipaði varnaraðila slitastjórn, 12. maí 2009, með heimild í lögum nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Að beiðni skilanefndar og slita­stjórnar úrskurðaði Héraðs­dómur Reykja­víkur, 22. nóv­em­ber 2010, að Glitnir væri tekinn til form­legrar slita­með­ferðar.

                Samkvæmt XII. kafla laga nr. 161/2002 gilda í meginatriðum reglur laga um gjald­þrotaskipti o.fl. nr. 21/1991 um slita­meðferð fjár­mála­fyrirtækja, þar á meðal um með­ferð krafna á hendur þeim. Slita­stjórn birti innköllun í fyrra sinn í Lög­birt­ing­ar­blaðinu, 26. maí 2009 og lauk kröfu­lýs­ingar­fresti 26. nóvember 2009.

                Þar sem slitabú bankans gekk ekki inn í samningssamband hans við sóknar­aðila lýsti sóknaraðili almennri kröfu við slitameðferð varnaraðila að fjárhæð 116.467.772 krónur (5.063.596 danskar krónur) auk vaxta og kostnaðar. Jafn­framt lýsti sókn­ar­aðili yfir skuldajöfnuði, samkvæmt 100. gr. laga nr. 21/1991, við kröfur bank­ans á hendur sóknaraðila, sem höfðu verið yfir­teknar af Íslands­banka hf. við hrun bank­ans í október 2008 með ákvörðun Fjár­mála­eftirlitsins 14. október 2008. Skuldir sókn­ar­aðila byggjast á tveimur láns­samn­ingum, dags. 20. mars 2006, og yfir­drátt­ar­skuld á sér­kjara­reikn­ingi nr. 525-26-2, sem síðar var skuldbreytt með láns­samn­ingi, 14. desember 2010. Skuldir sóknaraðila samkvæmt láns­samn­ing­unum námu sam­tals 1.012.979.563 krónum, 8. október 2008, en vegna yfir­drátt­ar­ins 71.808.432 krónum miðað við stöðu hans þann dag.

                Með bréfi, 15. desember 2010, tilkynnti slitastjórn varnaraðila sóknaraðila að kröfu hans væri hafnað. Hún væri ekki talin eiga rétt á sér þar sem hvorugur aðili samn­ings­ins hefði skyldum að gegna eftir fall Glitnis banka hf. haustið 2008. Slita­stjórn áskildi sér allan rétt til að mótmæla öllum kröfum sókn­ar­aðila um skulda­jöfnuð, sem tengdust kröfu sóknaraðila á hendur slitabúinu, og hafna þeim. Sókn­ar­aðili mót­mælti þess­ari afstöðu slita­stjórnarinnar með bréfi, 1. desem­ber 2010. Fundur, 5. mars 2012, hald­inn til að jafna ágrein­ing málsaðila reyndist árangurs­laus og vísaði slitastjórnin ágrein­ingnum því til úrlausnar héraðs­dóms, í samræmi við 2. mgr. 120. gr., sbr. 171. gr. laga nr. 21/1991.

Málsástæður sóknaraðila

                Sóknaraðili byggir aðallega á því að krafa hans grundvallist á samningi bank­ans við sóknaraðila en verði ekki fallist á þá málsástæðu þá byggi hún á reglum um skaða­bætur.

Samningskrafa

                Sú krafa sóknaraðila að viðurkenna beri kröfu hans, að fjárhæð 116.467.772 krónur, sem almenna kröfu samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 við slitameðferð varn­ar­aðila byggist í fyrsta lagi á því að krafan sé um efndir samnings og reist á ákvæðum samn­ings­ins við Glitni banka um úthýsingu á tölvuþjónustu hans, 19. nóvember 2007. Krafan byggist nánar tiltekið á grein 8 í samningnum en ákvæðið beri yfir­skrift­ina Renewal and Termination, sbr. einnig fylgiskjal C (Schedule C) við samninginn, aðal­lega grein 2.2 (liðir e. og f.).

                Í grein 8.2 í samningnum hafi verið samið um afleiðingar þess segði bankinn samn­ingum upp en þar segi:

Customer may elect to terminate this Agreement for its convenience by provid­ing Service Provider with a written notice stating Customer‘s election to term­in­ate this Agreement for its convenience and the effective date of such term­in­ation. Such effective date will be: 1. no earlier than three contract years from the Service Start Date; and 2. no earlier than six months, and no later than 12 months, after Service provider‘s receipt of such notice; and paying Service Provider the Termination Charges and other fees defined in this Agreement.

                Með vísan til þessa ákvæðis og skilgreininga á hugtökunum viðskiptavinur (Customer) og þjónustuveitandi (Service Provider) í samn­ingnum hafi bankinn, nú varn­ar­aðili, sem viðskiptamaður heimild til þess að segja upp samningnum og hafi varn­ar­aðili nýtt sér hana. Í slíkum tilfellum leggi ákvæðið þá skyldu á viðskiptamann að hann greiði þjónustuveitanda ákveðna samningsslitagreiðslu (Term­in­ation Charges) og önnur viðeigandi gjöld skil­greind í samningnum. Í undirskjali 1 (Exhibit 1) sé um skil­grein­ingu á hug­takinu Termination Charges vísað til fylgi­skjals C (Sched­ule C) en þar séu ítar­legar reikni­forsendur til að ákvarða fjárhæð samn­ings­slita­greiðslu. Sam­kvæmt þeim forsendum beri varnaraðila að greiða 5.063.596 danskar krónur við upp­sögn samn­ings sam­kvæmt grein 8.2, eða 116.467.722 íslenskar krónur miðað við gengið 22. apríl 2009. Skyldi þessi greiðsla nema fjárhæð sem sam­svar­aði hlut­deild í eftir­stöðvum stofn­kostnaðar við að koma tölvu­þjónustunni á, sem varn­ar­aðili skyldi greiða í stað þess að greiða eftir­stöðvar samn­ings eins og þær hefðu verið hefði samn­ing­ur­inn verið efndur rétti­lega, sem sé mun hærri fjárhæð. Síðar verði gerð nánari grein fyrir for­sendum og útreikn­ingi þessarar kröfu.

                Sóknaraðili byggir á því að aðilar hafi, með vísan til greinar 8.2 í samningi sínum, þegar við samningsgerð samið um þá fjárhæð sem greiða bæri fyrir hlutdeild í eftir­stöðvum kostnaðar við einhliða samningsrof varnaraðila. Í samn­ingnum séu því reglur um hvernig reikna skuli eftirstöðvar af beinum útlögðum kostn­aði sóknaraðila við samning aðila í samræmi við þann tíma sem eftir lifði af upp­haf­legum samn­ings­tíma. Krafa sóknaraðila byggist því á fyrir fram umsaminni fjárhæð vegna kostn­að­ar­hlut­deildar vegna samningsslita en aðilar hafi orðið ásáttir um hver sá kostn­aður væri á hverjum tíma.

                Þegar samið sé um stór verkefni til lengri tíma sé það forsenda að samn­ings­tím­inn haldi, enda hafi meðal annars margháttaður kostnaður af samningsgerð sem og kostn­aður við að koma upp og hefja þjónustu, flókin og yfirgripsmikil fjárfesting í vél­bún­aði, sérhæfðum hugbúnaði, aðstöðu, þjálfun starfsmanna o.fl., tekið mið af samn­ings­tíma og verið deilt niður á hann. Þessi forsenda hafi verið óumdeild milli samn­ingsaðila og endurspeglist hún í nákvæmum reglum samn­ings­ins um hvernig beri að reikna greiðslur vegna samningsslita. Í ljósi framan­greinds telur sóknaraðili að taka beri kröfu hans til greina að fullu.

Skaðabótakrafa

                Verði ekki fallist á að sóknaraðili eigi kröfu um efndir samnings byggir hann á því að hann eigi rétt til skaðabóta vegna fyrirvaralausra samn­ings­slita sem nemi umsömdum eftirstöðvum útlagðs kostnaðar vegna fjárfest­ingar í búnaði og kostn­aðar af inn­leiðingu. Í XII. kafla laga nr. 21/1991 séu ákvæði um gagn­kvæma samn­inga og hvernig fari með slík réttarsambönd við gjaldþrot samn­ings­aðila. Sam­kvæmt 1. mgr. 91. gr. laganna sé þrotabúi heimilt að taka við rétt­indum og skyldum þrota­manns sam­kvæmt gagnkvæmum samningi. Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. geti þrotabú sagt upp samn­ingi um leigu eða annað varanlegt réttar­sam­band með venju­legum hætti eða sann­gjörnum fresti þótt lengri uppsagnarfrestur sé ákveð­inn í samn­ingnum eða hann sé óuppsegjanlegur, nema samningnum hafi verið þing­lýst eða hann skráður opin­ber­lega á hliðstæðan hátt, sbr. 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjár­mála­fyrir­tæki, en þar segi að við slit fjármálafyrirtækis gildi sömu reglur og við gjald­þrota­skipti um gagn­kvæma samninga þess og kröfur á hendur því að öðru leyti en því að dóms­úrskurður um að það sé tekið til slita leiði ekki sjálf­krafa til þess að kröfur á hendur því falli í gjalddaga.

                Nýti þrotabú sér ekki heimild til þess að taka við réttindum eða skyldum sam­kvæmt gagn­kvæmum samningi, skv. 91. gr., eða nýti heimild sína til að segja upp samn­ingi, með stoð 96. gr., skuli þrotabúið greiða skaðabætur vegna þess tjóns sem við­semj­andi þess hafi orðið fyrir, sbr. 94., sbr. 3. mgr. 96. gr. laga nr. 21/1991. Sókn­ar­aðili telji sig hafa orðið fyrir verulegu fjártjóni vegna þess að varn­ar­aðili hafi ekki tekið við réttindum og skyldum samkvæmt fyrirliggjandi samningi aðila, en ein­ungis rétt tæpt eitt ár hafi verið liðið af fimm ára gildistíma samningsins þegar bankinn fór í þrot. Sóknaraðili eigi því rétt á skaðabótum með stoð í fyrrgreindum ákvæðum laga nr. 21/1991. Hann telji tjón sitt nema 5.063.596 dönskum krónum í samræmi við útreikn­ing í ákvæði 8.2 í samningi aðila, enda hafi aðilar með vísan til þeirrar greinar þegar áætlað og samið um það tjón sem hlytist af einhliða samningsrofum, eins og áður hafi verið rakið. Síðar verði gerð nánari grein fyrir forsendum útreikn­ings þess­arar kröfu.

                Sóknaraðili leggur á það áherslu að hann hafi orðið fyrir verulegu fjártjóni vegna van­efnda varnaraðila sem beri ábyrgð á framangreindum grundvelli sem og á grund­velli almennra meginreglna um skaðabætur innan samninga. Samkvæmt megin­reglu kröfu­réttar sé þeim sem valdi öðrum manni tjóni skylt að greiða tjónþola fé sem nægi til þess að rétta hlut hans og gera hann eins settan fjárhagslega og tjónið hefði ekki orðið.

Fjárhæð kröfu – forsendur og útreikningar

                Fjárhæð dómkröfu sóknaraðila, hvort sem hún styðjist við efndir samnings eða reglur skaðabótaréttar, byggist á sama reikni­grund­velli. Fjárhæðin jafngildi van­gold­inni samningsgreiðslu sem hann telji sig eiga rétt til samkvæmt samningnum. Sam­kvæmt honum hafi allri tölvu­þjón­ustu bankans verið úthýst og hafi verk­efnið því, vegna umsvifa bankans fyrir hrun hans haustið 2008, verið gríðarlega stórt. Í samningi bank­ans við sóknaraðila séu nákvæmar aðferðir fyrir útreikning greiðslna sem sóknar­aðili eigi rétt á vegna samningsslita og taki krafa hans alfarið mið af þeim.

                Forsendur og útreikningar kröfufjárhæðar samningsslitagreiðslu séu svofelld:

                Samkvæmt grein 8.2 í samningi aðila skuli viðskiptamaður við samningsslit greiða samningsslitagreiðslu (e. Termination Charges) og önnur viðeigandi gjöld skil­greind í samningnum. Skilgreining hugtaksins Termination Charges í undirskjali 1 (Exhibit 1) við samn­ing­inn vísi til þess að hugtakið hafi þá þýðingu sem því sé gefið í fylgiskjali C (Schedule C).

                Með vísan til greinar 8.2 og skilgreiningar á hugtakinu Service Start Date í undir­skjali 1 (Exhibit 1) við samning aðila hafi samningsslit í fyrsta lagi getað tekið gildi að liðnum þremur samningsárum frá 1. janúar 2008, það er 1. janúar 2011. Sam­kvæmt fyrr­greindum ákvæðum auk b-liðar greinar 2.2 í fylgiskjali C (Schedule C), töflu í undir­skjali C-1 (Exhibit C-1) og í ljósi þess að einungis hafi verið liðið eitt ár af samn­ings­tím­anum krefjist sóknaraðili þess að varn­ar­aðili greiði árgjöld vegna 2009 og 2010:

Annual Services Charge 2.065.000 + 2.007.000 = 4.072.000 danskar krónur.

                Samkvæmt e-lið greinar 2.2 í fylgiskjali C skuli viðskiptamaður greiða samn­ings­slitagreiðslu í samræmi við undirskjal C-1.

                Samkvæmt Termination Charge Proration Formula í töflu í fylgiskjali C í samn­ingnum og töflu í undirskjali C-1 beri að greiða 567.000 danskar krónur vegna þessa þáttar. Samkvæmt formúlunni verði fjárhæðin fundin þannig:

Termination Charge [[(567.000-350.000) / 12] x 12] + 350.000 = 567.000 danskar krónur.

                Sóknaraðili krefst jafnframt árgjalda og samningsslitagreiðslna vegna þeirra við­auka sem gerðir voru við samninginn.

Viðauki nr. 1 Samkvæmt kafla 3 í viðauka 1 krefst sóknaraðili árgjalda vegna 2009 og 2010:      100.968 + 100.968 = 201.936 danskar krónur.

Viðauki nr. 2 Samkvæmt kafla 3 í viðauka 2 falla engin gjöld til vegna þessa viðauka.

Viðauki nr. 4 Samkvæmt kafla 11 í viðauka 4 krefst sóknaraðili árgjalda vegna 2009 og 2010 og samn­ings­slita­greiðslu vegna 2010:        57.080 + 57.080 + 88.700 = 202.860 danskar krónur.

Viðauki nr. 5 Samkvæmt kafla 2 í viðauka 5 krefst sóknaraðili samn­ings­slita­greiðslu vegna 2008:            = 9.900 danskar krónur.

Viðauki nr. 6 Samkvæmt kafla 2 í viðauka 6 krefst sóknaraðili samn­ings­slita­greiðslu vegna 2008:           = 9.900 danskar krónur.

                Fjárhæð kröfu sóknaraðila nemi því samtals 5.063.596 dönskum krónum eða 116.467.722 íslenskum krónum miðað við gengi danskrar krónu gagnvart íslenskri, 22. apríl 2009.

Skuldajafnaðarkrafa

                Sóknaraðili krefst þess einnig að viðurkenndur verði réttur hans til að skulda­jafna kröfu sinni, að fjárhæð 116.467.772 krónur, samkvæmt framangreindu við kröfur Íslands­banka hf. á hendur honum. Þessar kröfur séu annars vegar komnar til vegna tveggja lánssamninga, sem upphaflega voru gerðir við Íslandsbanka, 20. mars 2006, og hins vegar yfirdráttar á sérkjarareikningi nr. 525-26-2. Í kjölfar hruns varnar­aðila í októ­ber 2008 hafi þessar kröfur á hendur sóknaraðila flust til Nýja Glitnis banka hf., nú Íslandsbanka hf., í sam­ræmi við ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, 14. októ­ber 2008. Í tengslum við fjár­hags­lega endur­skipu­lagningu sóknaraðila á árinu 2010, hafi þessum láns­samn­ingum verið skuld­breytt í einn nýjan samning, 14. desember 2010, eins og nánar greinir hér á eftir. Sóknaraðili byggir á því að öll skilyrði skulda­jöfn­uðar séu upp­fyllt í skiln­ingi 100. gr. laga nr. 21/1991. Hann eigi gilda, skýra og ótví­ræða kröfu á hendur varn­ar­aðila sem hafi stofn­ast löngu fyrir hið tilskilda þriggja mánaða tíma­mark fyrir frest­dag en frestdagur við slit varnaraðila sé 15. nóv­em­ber 2008. Þá séu ekki fyrir hendi hindranir tilgreindar í ákvæðinu er varði grandsemi kröfu­hafa um greiðslu­erfið­leika þrotamanns og að kröfuhafi hafi fengið kröfuna til að skulda­jafna, en varn­ar­aðili beri sönnunarbyrði fyrir því að svo hafi verið. 

                Þá byggir sóknaraðili á því að í ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, 14. október 2008, felist ótvíræð heimild fyrir sóknaraðila til að krefjast skuldajöfnuðar við kröfur Íslands­banka. Í 13. tölulið segi að framsal kröfuréttinda sam­kvæmt ákvörð­un­inni skuli ekki svipta skuldara rétti til skuldajöfnuðar sem hann hafi átt gagn­vart fyrri kröfu­hafa eða þrotabúi hans. 

                Með vísan til fyrrnefndra lánssamninga, 20. mars 2006, sbr. nú láns­samn­ing, 14. desember 2010, sem og yfirdráttar á sérkjarareikningi nr. 525-26-2, eigi Íslands­banki hf. kröfur á hendur sóknaraðila.

                Skuldir sóknaraðila samkvæmt umræddum lánssamningum, gerðum 20. mars 2006, upphaflega að fjárhæð 200.000.000 króna nr. 103940 (undir­númer lánshluta 307744) og að fjárhæð samtals 560.000.000 króna nr. 103941 (undir­númer lánshluta 307745, 307746, 307747, 307748, 307749, 307763, 307764, 307765 og 307766), hafi í kjölfar undirritunar, annars vegar samkomulags um kyrrstöðu, 29. sept­em­ber 2010, og hins vegar samkomulags um end­ur­skipu­lagn­ingu Nýherja sama dag, verið færðar niður með svonefndri höfuðstólsleiðréttingu og skuldbreytt í óverðtryggt lán í íslenskum krónum með undirritun lánssamnings nr. 104480 að fjárhæð 420.000.000 króna. Samkvæmt ákvæðum síðastgreinds lánssamnings nr. 104480, sem tók við af fyrr­nefndum eldri lánssamningum frá 2006, skyldi eftir þessa skuld­breyt­ingu ráð­stafa því til niðurgreiðslu á eldri lánum samkvæmt lokamálsgrein 1. gr. og ákvæðum (xvii)-(xviii) liðar 8. gr. lánssamningsins.

                Þá vísar sóknaraðili til þess að stofnað hafi verið til skuldar á sérkjarareikningi nr. 525-26-2 löngu fyrir frestdag en sá reikningur hafi jafnframt verið stofnaður mörgum árum áður eða 1. desember 1995.

                Sóknaraðili telur því ljóst að framangreindar kröfur, þ.e. fjárkröfur aðal­kröfu­hafa á hendur honum sem hann krefst viðurkenningar á rétti til að greiða með skulda­jöfn­uði, hafi stofnast fyrir frestdag.

                Hinn 15. október 2008 hafi skuld sóknaraðila samkvæmt lánssamningi nr. 103940 numið 239.274.594 krónum og samkvæmt lánssamningi nr. 103941 715.705.719 krónum en þann dag, kl. 9:00, hafi Nýi Glitnir banki hf. (nú Íslands­banki hf.) tekið við þeirri starfsemi sem varnaraðili hafði með höndum, sbr. 5. tölulið ákvörð­unar Fjármálaeftirlitsins, 14. október 2008. Sam­kvæmt 6. tölulið ákvörð­unar­innar skyldi greiðslustaða skuldaskjala við framsal miðast við sama tíma­mark og greinir í 5. tölulið ákvörðunarinnar.

                Skuld sóknaraðila við varnaraðila vegna yfirdráttar á sérkjarareikningi nr. 525-26-2 hafi, sama dag, numið 66.010.655 krónum.

                Skuldir sóknaraðila við varnaraðila miðað við stöðuna í byrjun dags 15. októ­ber 2008 fyrir framsal þeirra til Nýja Glitnis banka hf. hafi því numið samtals 1.020.990.968 krónum (þ.e. 239.274.594 + 715.705.719 + 66.010.655).

                Sóknaraðili byggir á því að krafa hans, það er krafa gagnkröfuhafa, hvort heldur hún verði talin grundvallast á samningi aðila eða réttarreglum um skaðabætur, hafi stofnast þegar við samningsgerð, 19. nóvember 2007, þegar samningur hans og Glitnis banka hf. var undirritaður. 

                Telur sóknaraðili það almenna reglu að krafa til greiðslu samkvæmt aðal­efni samn­ings teljist stofnast þegar samningur sé gerður. Hið sama gildi um skaða­bóta­kröfur, innan samninga, þær teljist einnig stofnast við samningsgerðina þótt þær verði hins vegar sjaldnast virkar þá.

                Það leiði af stofnunarreglu samninga og þeirra krafna sem þeim fylgi að bóta­krafa gagnkröfuhafa, sem byggist á vanefnd samnings sem þrotabú hafi ákveðið að ganga ekki inn í, sé tæk til skuldajöfnuðar hafi verið stofnað til samningsins áður en þrír mán­uðir voru til frestdags.

                Að lokum byggir sóknaraðili á því að umrætt þriggja mánaða tímamark, sem 100. gr. laga nr. 21/1991 tilgreini, miði einkum að því að koma í veg fyrir að kröfur, sem hafi verið framseldar stuttu fyrir frestdag, séu notaðar til skuldajöfnuðar. Skil­yrðið geti aldrei átt við um þau tilvik þegar kröfur stofnist á sama grunni og eldri við­var­andi samn­ingar, enda skorti öll efnisrök til þess að klippa ævinlega þrjá seinustu mán­uð­ina aftan af kröfunni. Skýra verði tilvitnað ákvæði þannig að orðalagið að „eign­ast kröf­una“ taki fyrst og fremst til framseldra krafna. Í öllu falli geti það aldrei tekið nema til nýrra krafna sama aðila og alls ekki til þeirra sem byggist á eldri samn­ingum hvort heldur það séu viðvarandi þjónustusamningar eða aðrir samsvarandi samn­ingar sem sé ætlað að gilda um tiltekinn tíma. Hér sé því ekki um ný kröfu­réttindi að tefla.

                Að öllu framangreindu virtu telur sóknaraðili að viðurkenna beri rétt hans til skulda­jöfnuðar.

                Til stuðnings kröfum sínum vísar sóknaraðili til meginreglna samninga-, kröfu- og skaða­bóta­réttar. Kröfu sína um málskostnað byggir sóknaraðili á 129. gr., sbr. 130. gr., laga nr. 91/1991 um með­ferð einkamála, sbr. 2. mgr. 178. gr. laga nr. 21/1991.

Málsástæður varnaraðila

                Varnaraðili mótmælir öllum málsástæðum og lagarökum sóknaraðila.

Viðmið slitameðferðar varnaraðila

                Varnaraðili vísar til þess að Alþingi hafi, 6. október 2008, samþykkt frumvarp er varð að lögum nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sér­stakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. Með 5. gr. laganna, sem varð 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, hafi Fjármálaeftirlitinu verið veitt heimild til að taka yfir vald hluthafafundar fjár­mála­fyrir­tækis í því skyni að takmarka tjón eða hættu á tjóni á fjár­mála­markaði.

                Með ákvörðun, 7. október 2008, hafi Fjármálaeftirlitið tekið yfir vald hlut­hafa­fundar Glitnis banka hf. og vikið stjórn hans frá. Jafnframt hafi eftirlitið skipað bank­anum skila­nefnd sem tók við öllum heimildum stjórnar félagsins. Í ákvörðuninni komi fram að engin vanefndarúrræði við­semj­anda bankans skyldu taka gildi sem afleið­ing af þeirri ákvörðun að skipa bank­anum skila­nefnd. Varnaraðili hafi komið til slita eftir sér­reglum laga nr. 161/2002, 22. apríl 2009 og ráði reglur laga nr. 21/1991 í megin­atriðum því hvernig fari um rétt­indi annarra á hendur honum.

                Varnaraðili vísar til þess að skilanefnd hans hafi verið skipuð í skjóli opinbers valds og hafi því, samkvæmt heiti sínu, hlotið að hafa verið ætlað að leggja drög að aðgerðum til skuldaskila hans. Því verði að telja að frá 7. október 2008 hafi varnaraðili verið í þeirri aðstöðu, sem leggja megi að jöfnu við að hafin væru gjald­þrota­skipti á búi hans að því er varðar gagnkvæma samn­inga milli hans og ann­arra. sbr. m.a. dóm Hæstaréttar í máli nr. 441/2011. Varnaraðili byggir á því að sókn­ar­aðila hafi verið það ljóst og það hafi verið staðfest með því að samningur máls­aðila var fram­lengdur sérstaklega í þrjá mán­uði til viðbótar. Ekki hafi verið þörf á þeirri fram­leng­ingu nema vegna þess að varnaraðila hafði verið skipuð skilanefnd og gjald­þrota­með­ferð var hafin eða málsmeðferð sem megi jafna til hennar.

                Lög nr. 129/2008 um breytingu á lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki hafi tekið gildi 15. nóvember 2008. Megintilgangur lagabreytingarinnar hafi verið að gera þeim fjár­málafyrirtækjum, þar á meðal þeim bönkum sem þá hafði verið skipuð skila­nefnd, kleift að fá greiðslustöðvun og öðlast þannig nauðsynlega réttarvernd. Greiðslu­stöðvun varnaraðila hafi miðað að því að varðveita fjárhagslega stöðu bank­ans og veita svig­rúm til nauðsynlegrar endurskipulagningar. Á grundvelli laganna hafi varn­ar­aðila verið veitt heimild til greiðslustöðvunar, 24. nóv­em­ber 2008.

Almennt um gagnkvæma samninga í gjaldþrotaskiptarétti

                Varnaraðili vísar til þess að samkvæmt 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjár­mála­fyrir­tæki gildi sömu reglur og við gjaldþrotaskipti um gagnkvæma samninga þess og kröfur á hendur því. Í XV. kafla laga nr. 21/1991 sé fjallað um gagnkvæma samninga. Í 91. gr. lag­anna segi að þrota­búi sé heimilt að taka við réttindum og skyldum þrota­manns­ins eftir gagn­kvæmum samningi. Í 2. mgr. 91. gr. komi fram að við­semj­andi þrota­mannsins geti kraf­ist þess að þrotabúið taki afstöðu til þess innan hæfi­legs frests hvort það muni nýta heimild sína.

                Í 94. gr. segi að nýti þrotabúið ekki heimild sína samkvæmt 1. mgr. 91. gr. geti við­semjandinn krafið það um skaðabætur vegna þess tjóns sem hann hafi orðið fyrir við samn­ings­slitin, sbr. þó 96. gr. Samkvæmt því ákvæði geti þrota­búið sagt upp samn­ingi um leigu eða annað varanlegt réttarsamband á venju­legan hátt eða með sann­gjörnum fresti þótt lengri uppsagnarfrestur sé ákveðinn í samn­ingnum eða hann sé óupp­segjan­legur, nema samningnum hafi verið þinglýst eða hann skráður opin­ber­lega á hlið­stæðan hátt. Í 3. mgr. 96. gr. laganna sé tekið fram að þegar sérstaklega standi á megi gera þeim sem segi upp samningi með heimild í 1. eða 2. mgr. 96. gr. að greiða hinum skaða­bætur vegna þess tjóns sem leiðir af uppsögninni.

                Beini viðsemjandi ekki fyrirspurn til skiptastjóra um hvort þrotabúið hyggist ganga inn í samninginn sé meginreglan sú að hinn gagnkvæmi samningur falli niður við uppkvaðningu úrskurðar um gjaldþrotaskipti lýsi þrotabúið ekki yfir að það hygg­ist ganga inn í hann, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 474/2011. Einnig geti þrotabú upp­lýst viðsemjanda sérstaklega um að það hyggist ekki ganga inn í samn­inginn.

                Meginréttaráhrif þess að þrotabú ákveði að ganga ekki inn í gagnkvæman samn­ing séu nokkur, meðal annars þau að viðsemjandinn geti slitið samningnum, sbr. 1. mgr. 93. gr. laga nr. 21/1991. Þá geti viðsemjandi einnig krafist skaðabóta vegna þess tjóns sem hann verði fyrir við samningsslitin sbr. 1. mgr. 94. gr. laganna, en slík krafa fengi þá stöðu almennrar kröfu í þrotabúið, samkvæmt 113. gr. laganna. Þá hafi hann jafnframt önnur úrræði sem ekki eigi við í þessu máli.

                Í 94. gr. sé fjallað um skaðabótaskyldu þrotabús þar sem fram komi að nýti þrota­búið ekki heimild sína samkvæmt 1. mgr. 91. gr., geti viðsemjandinn krafið það um skaðabætur vegna þess tjóns sem hann verði fyrir við samningsslitin, sbr. þó 96. gr. laganna. Reglan gildi hvort heldur sem þrotabúið lýsi yfir berum orðum að það gangi ekki inn í samn­inginn eða það sýni á ein­hvern hátt í verki að það komi ekki til með að ganga inn í samninginn samkvæmt 1. mgr. 91. gr. lag­anna.

                Samkvæmt almennum skaðabótareglum sé einungis hægt að krefjast bóta fyrir raun­verulegt tjón sem viðsemjandinn verði fyrir við samningsslitin og þær reglur gildi um kröfur gagnaðila vegna samningsslita, sbr. m.a. dóm Hæstaréttar í máli nr. 450/2011.

                Ákvæði 59. gr. dönsku gjaldþrotalaganna samsvari 94. gr. laga nr. 21/1991. Þar segi að gangi þrotabú ekki inn í gagnkvæman samning, geti viðsemjandinn krafið það um skaðabætur vegna þess tjóns sem hann hafi orðið fyrir við samningsslitin, sbr. þó ákvæði 61. gr. Í danskri réttarframkvæmd hafi ekki verið talið gilt samningsákvæði sem kveði á um að við gjaldþrot sé hægt að krefjast hærri greiðslu úr þrotabúi en nam sjálfu tjóninu. Telja verði það sama gilda hér á landi. Viðsemjandi geti krafist þess að fá bætt það tjón sem hann hafi raunverulega orðið fyrir og geti sýnt fram á það, svo fram­ar­lega sem hann hafi ekki fengið sanngjarnan upp­sagnar­frest skv. ákvæði 96. gr.

Samningur sóknaraðila og varnaraðila út frá sjónarmiðum gjald­þrota­skipta­réttar

                Samkvæmt þeim samningi, sem krafa sóknaraðila grundvallist á, hafi sóknar­aðili veitt varnaraðila þjón­ustu og hefjist samningstímabilið (e. Effective date) 19. nóv­em­ber 2007 og ljúki (e. Expiration date) 31. desember 2012. Samn­ings­sam­bandið sé því gagn­kvæmt og teljist varanlegt í skilningi 96. gr.

                Í samningnum segi að viðskiptavinur (varnaraðili) geti sagt samn­ingnum upp samkvæmt ákvæði 8.2. Það geti þó ekki orðið fyrr en að þremur árum liðnum frá því þjónustutímabilið hefjist (e. Service Start Date), 1. janúar 2008, og ekki fyrr en að sex mánuðum liðnum frá því sóknaraðili tók við slíkri tilkynningu og að lokinni greiðslu til sóknaraðila samkvæmt riftunargjöldum (e. Termination Charges) ásamt öðrum gjöldum sem séu skilgreind í samningnum.

                Varnaraðili geti því sagt samningnum upp með sann­gjörnum fresti án tillits til upp­sagnar­frests sjálfs samningsins sem hafi verið of langur, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 21/1991. Það hafi varnaraðili gert með því að tilkynna sóknaraðila í upphafi októ­ber­mán­aðar 2008 að samn­ing­ur­inn yrði framlengdur um stuttan tíma. Byggir varnar­aðili á því að sóknaraðili hafi fengið slíka tilkynningu 13. október 2008. Varnaraðili byggir á því til vara, verði ekki talið að tilkynning hans til sóknaraðila 13. október hafi verið fullnægjandi eða að sóknar­aðila hafi ekki verið að öðru leyti ljóst að varnaraðili væri kominn í slitameðferð eða það sem megi jafna til hennar, að sóknaraðili hafi fengið slíka til­kynn­ingu með bréfi dag­settu 7. des­em­ber 2008.

                Samkvæmt 94. gr. laganna eigi viðskiptavinur rétt á bótum sé samningi sagt upp. Hann verði þó ávallt að sýna fram á raunverulegt tjón og hið raunverulega tjón geti aldrei orðið meira en venjulegur og sanngjarn uppsagnarfrestur. Í undan­tekn­ingar­til­vikum megi víkja frá þeirri reglu og sé það eingöngu heimilt séu skilyrði 3. mgr. 96. gr. laganna uppfyllt. Það ákvæði veiti samningsaðila heimild til að fá bætt það tjón sem leiðir af uppsögninni. Eins og ákvæðið hafi verið skilgreint í framkvæmd, verði ákvæði, í samningi sem ekki er fram haldið, um hærri greiðslu en nemi sjálfu tjón­inu, ekki framfylgt. Sóknaraðili geti aðeins krafist þess raunverulega tjóns sem hann hafi orðið fyrir og honum beri að sýna fram á það með hefðbundnum leiðum.

                Samkvæmt 3. mgr. 96. gr. geti sá sem segi samningi upp, viðsemjandi eða þrotabú, krafið hinn um skaðabætur vegna þess tjóns sem af uppsögninni leiðir. Það sé háð því að aðstæður séu sérstakar. Þessa undantekningu beri að túlka þröngt. Ekki sé nægi­legt að viðsemjandi hafi beðið tjón sökum þess að uppsagnarfrestur hafi verið styttur með heimild í 1. mgr. 96. gr. heldur verði meira að koma til að mati varn­ar­aðila. Sókn­ar­aðili verði að sanna að aðstæður hans séu svo sérstakar að þessi undan­tekn­ing eigi við og sýna fram á tjón sitt. Ekki megi þó greiða hærri bætur en nemi raun­veru­legu tjóni hans.

                Sóknaraðili vísi til ákvæðis samningsins til stuðnings fjárkröfu sinni, 116.467.772 kr., en varnaraðili telji kröfuna vanreifaða eins og síðar verði útskýrt.

                Varnaraðili telur ekki hægt að miða við uppsagnargjald samkvæmt samn­ingi aðila. Þar sé tiltekið að samningnum sé ekki hægt að segja upp fyrr en í fyrsta lagi 1. janúar 2011. Slíkt sé alltof langur og ósanngjarn frestur og ekki sé með neinu móti hægt að líta til hans hér. Sóknaraðili hafi fengið tilkynningu um að samningnum yrði ekki fram haldið með venjulegum og sanngjörnum fresti. Hann hafi ekki gert neinn reka að því að sýna fram á raunverulegt tjón sitt eða að atvik máls fullnægi skilyrðum 3. mgr. 96. gr. laganna. Þá hafi hann ekki reynt að sýna fram á að samningnum hafi ekki verið sagt upp með venju­legum eða sanngjörnum fresti. Varnaraðili telji því ótví­rætt að hafna beri kröfu sókn­ar­aðila enda hafi hann ekki sýnt fram á réttmæti kröfu sinnar. Þar að auki sé málið vanreifað af sömu ástæðum og beri að hafna kröfunni þegar á þeim grundvelli.

                Varn­ar­aðili telur það hvíla á sóknaraðila að sanna kröfu sína, tjón sitt og af hvaða ástæðum varnaraðili eigi að bera það. Einnig hvíli á sókn­ar­aðila að sýna fram á það telji hann sig ekki hafa fengið sanngjarnan frest frá upp­sögn samn­ings. Það hafi sóknaraðili ekki gert að mati varnaraðila og beri því að hafna kröf­unni.

Túlkun á samningi sóknar- og varnaraðila (samningskrafa)

                Varnaraðili hafnar því að krafa sóknaraðila um tiltekna umsamda samn­ings­slita­greiðslu verði tekin til greina og hafnar því að slík krafa komist að á grund­velli sjón­ar­miða gjaldþrotaskiptaréttar sem hér hafi verið reifuð. Því til viðbótar hafnar varn­ar­aðili kröfunni á grundvelli samnings aðilanna. Telur varn­ar­aðili þennan þátt kröfu sóknaraðila vanreifaðan enda sé afar erfitt að gera sér grein fyrir því á hvaða grund­velli sóknaraðili fái út þá fjárhæð sem hann krefjist í málinu. Varnaraðili taki þó til varna á þeim takmarkaða grundvelli sem hann geti.

                Sóknaraðili byggi á því að í ákvæði 8.2 í samningi aðila hafi verið samið um hvernig fara bæri að yrði samningi sagt upp. Við slíka uppsögn skyldi varn­ar­aðili greiða samningsslitagreiðslu og önnur gjöld. Sóknar­aðili vísi í fylgiskjal C (Schedule C) en þar séu forsendur til að reikna fjár­hæð samningsslitagreiðslu. Sókn­ar­aðili telji að á þeim grundvelli skuli varnaraðili greiða 5.063.596 danskar krónur við uppsögn samn­ings skv. gr. 8.2. eða 116.467.722 kr.

                Fyrir það fyrsta vísi sóknaraðili til ákvæðis e-liðar 2.2 í fylgiskjali C (Schedule C) með samn­ingnum. Þar segi að rifti viðskiptavinur eða segi upp (e. terminates) samn­ingnum eins og lýst sé í ákvæði 8.1, skuli viðskiptavinur greiða þjónustuaðila samn­ings­slita­greiðslu eins og henni sé lýst í undirskjali C-1 (Exhibit C-1). Jafnframt skuli þjón­ustu­aðili, sóknaraðili, innan þrjátíu daga frá því hann tók við upp­sögn­inni senda viðskiptavini, varnaraðila, reikning fyrir upp­sagn­ar­gjald­inu. Varn­ar­aðili geti ekki séð að sóknaraðili hafi fullnægt þessu skilyrði og verði því að telja kröfuna þá þegar niður fallna hafi hún einhvern tíma verið fyrir hendi.

                Í öðru lagi vísi sóknaraðili til e-liðar ákvæðis 2.2 í grein 8.1 í samn­ingi aðila en þar sé rætt um endurnýjun (e. renewal) samningsins en ekki uppsögn. Því geti krafa á grundvelli ákvæðis e-liðar í grein 2.2 ekki átt við um uppsögn samnings eins og rætt er um í ákvæði 8.2.

                Sóknaraðili vísi í grein 8.2 í greinargerð sinni og skilgreiningar á hugtakinu Service Start Date í undirskjali 1 (Exhibit 1). Samningsslitin geti í fyrsta lagi tekið gildi að liðnum þremur samningsárum frá 1. janúar 2008, það er 1. janúar 2011. Sókn­ar­aðili vísi til þess að samkvæmt þessum tveimur ákvæðum skuli varnaraðili greiða sókn­ar­aðila árgjöld (e. Annual Services Charge) fyrir árin 2009 og 2010. Varn­ar­aðili hafni þessari kröfu. Honum geti ekki verið gert að greiða árgjöld, eða önnur gjöld, eftir að samn­ingnum hafi verið sagt upp, enda sjáist ekki að slíkt sé hluti af upp­sagn­ar­gjald­inu eins og það sé skilgreint í e-lið í grein 2.2.

                Þá krefjist sóknaraðili jafnframt greiðslu samkvæmt reiknireglu í fylgiskjali C, svo­kölluð Termination Charge Proration Formula. Varnaraðili geri athuga­semdir við að hvergi sé vísað í þessa reiknireglu í e-lið greinar 2.2 í fylgiskjali C þar sem rætt sé um samn­ings­slitagreiðslu (e. Termination Charges). Varn­ar­aðili geri einnig athuga­semd við útreikning sóknaraðila í grein­ar­gerð sinni. Þar komi fram, í þýðingu sóknar­aðila, að A-liður sé „fjár­hæð samn­ings­slita­greiðslu fyrir það ár þar sem samningsslit taka gildi“, B-liður sé „fjár­hæð samn­ings­slita­greiðslu fyrir árið eftir að samningsslit taka gildi“ og C-liður sé „fjöldi mán­aða eftir af samn­ings­tíma á því ári er samningsslit taka gildi“. Á þeim grund­velli setji sókn­ar­aðili A-lið sem 567.000 DKK, B-lið sem 350.000 DKK og C-lið sem 12 (mánuði).

                Eins og fram komi í samningnum, eigi reiknireglan við gjöld sem sé nánar lýst í undir­skjali C-1 (Exhibit C-1). Í því undirskjali sé tafla þar sem segi að fyrir árin 2008 og 2009 sé ekkert uppsagnargjald (e. Termination Charge). Hins vegar sé upp­sagn­ar­gjald fyrir árið 2010, hefðu samningsslit tekið gildi á því ári. Samn­ingnum hafi hins vegar verið sagt upp á árinu 2008. Þá geti varnaraðili ekki heldur séð hvernig sóknar­aðili fái út fjölda mánaða samkvæmt C-lið en sóknaraðili krefjist greiðslu fyrir 12 mán­uði. Samningnum hafi verið sagt upp í fyrsta lagi í október og í síðasta lagi í des­em­ber 2008, eftir því hvort dómurinn telji rétt. Því geti varnaraðili ekki séð hvernig sókn­ar­aðili fái út töluna 12 fyrir C-lið.

                Varnaraðili hafnar þessum útreikningum sóknaraðila sem van­reif­uðum og að því er virðist alröngum.

                Þá krefjist sóknaraðili jafnframt árgjalda og samningsslitagreiðslna vegna þeirra viðauka sem hann og bankinn hafi gert við samninginn. Varnaraðili hafnar því að sókn­ar­aðili geti krafist þessara gjalda. Sóknaraðili krefjist árgjalda samkvæmt við­aukum nr. 2 og 4. Varnaraðili geti ekki séð að árgjöld séu hluti af samn­ings­slita­greiðslum miðað við þau ákvæði sem sókn­ar­aðili vísi til. Hvergi sé vísað til slíkra gjalda í ákvæði 8.2 í samningi aðila sem lúti að samningsslitum í hagræðingarskyni (Termin­ation for Convenience) eða í e-lið ákvæðis 2.2 í fylgiskjali C (Schedule C). Þá verði ekki heldur séð að slík krafa felist í þeirri reikni­reglu sem sóknaraðili vísi til og kall­ast Termination Charge Proration Formula. Í viðauka 4 sé þar að auki hvergi við­miðun um árgjöld. Varn­ar­aðili hafnar samningsslitakröfu sókn­ar­aðila fyrir við­auka 4. Þar sé rætt um Termination Charge fyrir árið 2010 að fjárhæð 88.700 danskar krónur en eins og áður hafi verið reifað hafi samn­ingnum verið sagt upp á árinu 2008 og því ætti ekki að greiða neina samn­ings­slitagreiðslu.

                Varnaraðili hnjóti um það að sóknaraðili krefjist greiðslu 9.900 danskra króna sem meintrar samningsslitagreiðslu í viðauka 5 og 6. Það sé athyglis­vert að þar miði sókn­ar­aðili við að samningnum hafi verið sagt upp á árinu 2008 en í öðrum samn­ings­slita­greiðslum sem áður hafi verið reifaðar miði sóknar­aðili við árið 2009 eða 2010. Sókn­ar­aðili rökstyðji ekki hvers vegna kröfu­gerð hans sé svo háttað.

                Að öllu framangreindu reifuðu hafnar varnaraðili kröfum sóknaraðila jafn­framt á þeim grundvelli að samkvæmt ákvæði 14.3 í samningi um úthýsingu skuli varn­ar­aðili ekki bera ábyrgð á því geti hann ekki framfylgt skyldum sínum sem stafi af atvikum eða aðstæðum sem hann geti ekki ráðið við, svokölluðum force majure aðstæðum. Varn­ar­aðili byggir á því að hrun fjármálamarkaða og slitameðferð varn­ar­aðila hafi orðið vegna slíkra aðstæðna. Hrun íslensku bankanna, Glitnis þar á meðal, hafi verið hluti af alheimsfjármálahruni sem leiddi til þess að lánalínur lokuðust um víða veröld. Bankanum hafi ekki verið mögulegt að stýra þeim aðstæðum eða stöðva og með skipun skilanefndar, 7. október 2008, hafi slitameðferð hans hafist. Í kjölfarið hafi orðið að segja upp samningi við sóknaraðila.

                Varnaraðili bendir jafnframt á að samkvæmt 12. gr. samnings um úthýsingu sé hámark á skaðabótakröfum í tengslum við samninginn. Þar segi að hámark skaða­bóta­krafna jafngildi fjárhæð sem varnaraðili hafi greitt sóknaraðila fyrir þjónustu sam­kvæmt samningnum síðastliðna sex mánuði áður en þau atvik urðu sem krafan bygg­ist á. Þá komi jafnframt fram, í lok 12. gr., að hvorugur aðili muni bera einhverja ábyrgð á tjóni sem hinn aðilinn valdi eða verði vegna getuleysis hins aðilans til að fram­fylgja skyldum samningsins.

                Varnaraðili byggir jafnframt á því að í ákvæði 8.3 í samningi aðila sé rætt um upp­sögn vegna ástæðu (e. Termination for Cause). Þar segi að báðir aðilar geti sagt samn­ingnum upp vegna material breach sem sé hvergi skilgreint, en vísi til efnis­legs brots á samningnum.

                Þá byggir varnaraðili jafnframt á því að í ákvæði b-liðar ákvæðis 8.6 í samn­ingi aðila um úthýsingu segi að þurfi viðskiptavinur, varnaraðili, að lýsa yfir gjald­þroti eða að augljóst sé að hann geti ekki fullnægt skyldum sínum, skuli sóknaraðili ganga til samninga með góðum hug (e. good faith negotiations) til að tryggja ótruflaða við­töku þjón­ust­unnar. Virðist því sem sóknar- og varnaraðili hafi samið sérstaklega um það kæmi sú staða upp sem varð raunin.

                Þá segi í samningi aðila um úthýsingu, 3. gr., að samningurinn víki fyrir settum lögum. Varnaraðili vísi því til sömu sjónarmiða og hann reifaði hér að framan og varði gagnkvæma samninga við slitameðferð.

                Varnaraðili telur framangreindar málsástæður nægja til þess að hafna beri kröfum sóknaraðila. Þar að auki telur varnaraðili kröfur sóknaraðila svo van­reifaðar að honum sé gert erfitt að grípa til fullnægjandi varna. Öll andmæli varnaraðila séu með þeim fyrirvara að sóknaraðili hafi ekki látið þýða þann samning sem hann lagði fram í mál­inu.

Skuldajöfnun

                Vegna kröfu sóknaraðila um skuldajöfnuð vísar varnaraðili til þess að frest­dagur við slitameðferð hans sé 15. nóvember 2008. Samkvæmt 100. gr. laga nr. 21/1991 geti lán­ar­drott­inn, sóknaraðili, aðeins nýtt kröfu til skuldajöfnuðar hafi hann eign­ast hana áður en þrír mán­uðir voru til frestdags, hann hafi hvorki vitað né mátt vita að þrota­mað­ur­inn ætti ekki fyrir skuldum og ekki fengið kröf­una til að skuldajafna. Sam­kvæmt þessu hefði sókn­ar­aðili þurft að eignast kröfu sína fyrir 15. ágúst 2008.

                Varn­ar­aðili hafni því að þau skilyrði séu fyrir hendi að heimilt sé að krefjast skulda­jöfnuðar sam­kvæmt ákvæði 100. gr. Fyrir það fyrsta hafni varnaraðili tilvist þeirrar kröfu sem sóknaraðili vilji nota til skuldajöfnuðar. Yrði talið að sóknaðili ætti hana, eða hluta hennar, hafnar varnaraðili því að hún sé tæk til skulda­jöfnuðar. Jafn­framt sé hvorugt tímaskilyrðið uppfyllt. Samningi sóknaraðila við bank­ann hafi annaðhvort verið sagt upp 13. október 2008 þegar sókn­ar­aðili fékk tölvu­póst þar að lútandi, eða 7. desem­ber 2008, þegar sóknaraðili fékk endan­lega tilkynningu um upp­sögn samningsins. Krafa sóknaraðila hafi því ekki stofnast þremur mánuðum fyrir frest­dag varnaraðila eins og sé skilyrði samkvæmt 100. gr. Krafa bankans, sem nú hafi verið framseld Íslandsbanka, á hendur sóknaraðila hafi ekki heldur orðið til fyrir frest­dag. Varnaraðili hafni því öllum þeim sjón­ar­miðum sem sóknaraðili nefni máli sínu til stuðn­ings.

Sönnunarreglur

                Varnaraðili byggir á því að sönnunarbyrðin um að krafa sóknaraðila sé fyrir hendi hvíli á sóknaraðila. Hann vísar til þeirrar meginreglu sem búi að baki ákvæði 117. gr. laga nr. 21/1991, um form og efni kröfulýsingar og sönn­un­ar­gagna sem kröfur séu studdar við. Þau gögn sem sóknaraðili hafi lagt fram kröfu sinni til stuðnings sýni að mati varnaraðila ekki fram á að krafan eigi rétt á sér. Jafn­framt vísar varnaraðili til þess að sönnunarbyrði um eðli kröfunnar og stöðu í skuldaröð hvíli óum­deilt á sóknar­aðila.

                Til stuðnings kröfum sínum vísar varnaraðili til laga nr. 161/2002 um fjár­mála­fyrir­tæki með síðari breytingum, laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti, laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkis­sjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. og almennra reglna kröfu­réttar. Hann vísar jafnframt til þeirra laga og reglna sem getið er í kaflanum um máls­ástæður. Kröfu sína um málskostnað byggir varnaraðili á 130. gr., sbr. 129. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, svo og laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt á máls­kostnað.

Skýrslur fyrir dómi

                Þórður Sverrisson, forstjóri sóknaraðila, bar að á þessum tíma hafi Glitnir unnið í stóru verkefni, Glitnir One, þar sem bank­inn hafi ætlað að hætta að reka eigin tölvu­sali en setja þess í stað allan tölvu­rekstur fyrir alla starfsemi sína, hvar sem hún var í heim­inum, á einn stað. Nýherji hafi tekið að sér að annast þá hýsingu og bjóða Glitni þjónustu í samvinnu við IBM. Nýherji ætl­aði að annast það sem tilheyrði Íslandi í sínu gagnaveri hér en vegna starfsemi bank­ans erlendis hafi Nýherji endur­samið við IBM.

                Glitnir hafi ákveðið hvað hann þyrfti og vildi. Nýherji hafi hannað kerfi sem hentaði Glitni, stillt upp og fjárfest í vél- og hugbúnaði og upp­setn­ingu og hafi aðlagað allt þeirra þörfum. Þetta sé ekki ósvipað því þegar Marel hanni og setji upp flæði­línu í frysti­tog­ara. Það sé allt sérhannað úr allskonar „módúlum“.

                Nýherji hafi sett það sem um var samið upp í gagnaveri í Danmörku. Þjónustan hafi verið seld sem veita, gegn mánaðarlegu gjaldi. Öll fjárfestingin hafi komið til í upp­hafi ekki ósvipað því þegar orkuver er reist. Í framhaldi af því komi rekstrar­kostn­aður. Þegar menn semji svona tryggi menn sér það að þeir fái fjár­fest­ingar­kostn­að­inn greiddan og því sé í samningnum ákvæði um bætur segi kaupandinn upp samn­ingnum eða slit verði á samningi. Í upphafi sé þannig samið um að kaupandinn greiði fyrir þann kostnað sem hann hafi stofnað til.

                Til sé annað form á svona samningum. Nýherji taki þá að sér að reka kerfi en við­skipta­vin­ur­inn hafi sjálfur keypt vélbúnað og hugbúnað og allt sem sett sé upp en greiði Nýherja einungis fyrir reksturinn. Í því tilviki hafi viðskiptavinurinn þegar greitt fyrir það sem Nýherji sé að tryggja sér að fá greitt í samningi eins og þeim sem hann gerði við Glitni, þ.e.a.s. með svonefndri samningsslitagreiðslu. Þess vegna sé samn­ing­ur­inn svona gerður. Nýherji kynni báðar tegundir samninganna fyrir við­skipta­vinum sínum og hafi Glitnir valið þessa tegund enda hafi það verið stefna bankans að hætta að reka tölvu­sali. Bankinn hafi ætlað að kaupa þessa þjónustu frá þriðja aðila eins og flestir bankar geri nú.

                Verkefnið felist í því að setja kerfin rétt upp í samræmi við þarfir kaupandans. Reksturinn sé ekki flókni eða dýrasti þátturinn. Dýrasti þátturinn sé uppsetningin, fjár­fest­ingin, innleiðingin, tengingarnar og allt sem því fylgi. Nýherji sjái um að fjár­magna það allt saman og fái það síðan endurgreitt eins og um var samið.

                Gerður sé samningur til fimm ára og greiðslum skipt þannig að stofn- og rekst­ar­kostn­aður greiðist að fullu á því tímabili. Menn tryggi það að þeir fái aldrei minna en stofn­kostn­að­inn greiddan og reksturinn fyrstu þrjú árin. Menn verði að fá það greitt. Þess vegna sé gengið frá þessu svona, með þriggja ára uppsagnarfresti.

                Hugsanlega sé hægt að endurnýta einhverjar einingar en vélbúnaðurinn sé þó sér­stak­lega hannaður fyrir Glitni en hvorki hugbúnaðurinn né upp­setn­ingin nýtist öðrum. Hann geti ekki svarað því hvort IBM hafi tekist að nýta eitthvað af vélbún­að­inum aftur.

                Sérstaklega spurður um fjárhæð stofnkostnaðarins bar fyrirsvarsmaðurinn að IBM gerði svona samninga við fjölda fyrirtækja erlendis. Fyrirtækið áætli stofn­kostn­að­inn út frá vélbúnaði, hugbúnaði, vinnu og tíma við uppsetningu. Fjárhæðinni deili þeir niður á samningstímann. Þegar fjárhæðirnar hafi verið settar inn í samn­inginn hafi þær ekki verið til að semja um. Taki IBM verkefni sem þetta að sér ákveði það samn­ings­fjár­hæðina út frá stofnkostnaðinum og til­greini eftir hvaða tíma, sem í þessu tilviki sé þrjú ár, stofnkostnaðurinn hafi verið greiddur. Eftir það taki þeir inn áfram­hald­andi rekst­ar­kostnað og ávinning.

                Að sögn fyrirsvarsmannsins hefðu menn getað áætlað þessa tölu og látið kaup­and­ann skrifa upp á víxil til að fá staðfest að þeir fengju þessa greiðslu. Þeir séu að tryggja sig fyrir því að verða ekki fyrir tjóni detti viðsemjandanum í hug að ganga út úr samningum áður en samn­ings­tíminn væri runninn út. Þeir hafi stofnað til alls kostnað­ar­ins en eigi eftir að fá það sem viðsemjandinn hafi staðfest að hann myndi greiða. Stofn­kostnaðurinn birtist á þennan hátt í samningnum. Þeim mun lengri tími sem sé liðinn af samningnum og afnota­gjöld greidd þeim mun lægri sé samn­ings­slita­greiðslan þegar að þeim kemur.

Niðurstaða

                Sóknaraðili, Nýherji, gerði rammasamning við Glitni banka hf., um leigu tölvu­kerfis sem átti að nota hjá dótturfélagi Glitnis í Noregi, Glitni ASA, á tíma­bilinu frá 1. janúar 2008 til og með 31. desember 2012. Af þessum sökum samdi Nýherji við IBM í Danmörku um að það félag tæki að sér svonefnda úthýs­ingu í fimm ár. Samn­ing­ur­inn þeirra í milli, sem var all-ítarlegur, varð hluti ramma­samningsins milli Nýherja og Glitnis. Nýherji tók að sér að fjármagna vél- og hugbúnað og uppsetningu og annan stofnkostnað fyrir Glitni. Þessum samningi mátti ekki segja upp fyrr en eftir þrjú ár, að sögn fyrirsvarsmanns Nýherja vegna þess að þá fyrst yrði stofn­kostn­aður­inn greiddur miðað við umsamda dreifingu greiðslna yfir samningstímann.

                Með úthýsingarsamningnum eru níu fylgiskjöl (Schedule) auðkennd með bók­stöfum og varðar hvert fylgiskjal ákveðin efnisatriði og er í raun kafli samningsins um það atriði. Í fylgiskjölunum eru síðan undir­skjöl (Exhibits) þar sem eru ýmsar töflur og sund­ur­lið­anir. Í fylgiskjali C (Schedule C) er fjallað um greiðslur og eru þær í öllum tilvikum tilgreindar í dönskum krónum. Allar fjár­hæðir sem verður getið í text­anum hér fyrir neðan eru í dönskum krónum.

                Samkvæmt gr. 6 í skjali C byggist grunn­við­mið þjónustunnar á áætlun Glitnis (Customer‘s predicted resource requirements). Miðað við þær grunn­þarfir sem Glitnir hafði skilgreint og Nýherji hafði tekið að sér að veita bar bankanum að greiða árgjald sem nam árið 2008, 2.071.000 kr., 2009, 2.065.000 kr., 2010, 2.007.000 kr., 2011, 1.854.000 kr. og 2012, 1.815.000 kr. Jafnframt bar bankanum að greiða árið 2008 yfir­færslu­gjald (transition charge), 1.277.000 kr. Sliti bankinn samningnum fyrir 31. des­em­ber 2010 bar honum að greiða samningsslitagreiðslu (termin­ation charge) sem nam 567.000 kr. en sliti bankinn samn­ingnum árið 2011 yrði samn­ings­slita­greiðslan 350.000 kr.

                Glitnir virðist í upphafi hafa vanmetið vél- og hugbúnað sem hann þyrfti vegna dótt­ur­félags síns í Noregi og því voru fram eftir árinu 2008 gerðir viðaukar við samn­ing­inn. Í fyrsta viðauka, 21. desember 2012, var reiknað út að jafnað­ar­greiðsla fyrir þá við­bótar­þjónustu þyrfti að vera 100.968 kr. á ári öll fimm ár samn­ings­tímans og sér­stakt yfirfærslugjald, 11.896 kr., einungis greitt árið 2008.

                Annar viðauki við samninginn, 21. desember 2007, varðaði einungis þjónustu sem átti að veita á árinu 2008 og því ekkert gjald tekið fyrir hana næstu fjögur ár samn­ings­tímans. Eins og fram er komið var ekki gerður viðauki með númerið þrír.

                Fyrir þjónustu sem var bætt við með fjórða viðauka, 27. júní 2008, skyldi greiða fyrir árið 2008, 59.960 kr., og sérstakt yfirfærslugjald, 247.700 kr., en jafnaðar­gjald fyrir næstu fjögur árin yrði 57.080 kr. Jafnframt skyldi greiða samn­ings­slita­gjald, 88.700 kr., sliti bankinn samningnum 31. desember 2010 eða fyrr, en 54.100 kr., yrði honum slitið á árinu 2011.

                Í fimmta viðauka, 17. júlí 2008, er enn bætt við þjónustuna og skyldi árgjaldið fyrir 2008 vera 23.200 kr., en 69.600 kr. hin fjögur samningsárin. Sérstakt upp­setn­ing­ar­gjald var 49.500 kr. og samningsslitagreiðsla fyrir 2008, 9.900 kr., fyrir 2009, 8.800 kr., fyrir 2010, 6.500 kr. og fyrir árið 2011 3.100 kr.

                Í sjötta viðauka, 12. ágúst 2008, er enn bætt við þjónustuna og skyldi árgjaldið 2008, fyrir þessa viðbót, nema 17.400 kr. en sérstakt uppsetningargjald 49.500 kr. Jafn­að­ar­gjald næstu fjögur árin nam 69.600 kr. Samningsslitagreiðsla fyrir 2008, 9.900 kr., fyrir 2009, 8.800 kr., fyrir 2010, 6.500 kr. og fyrir árið 2011 3.100 kr.

                Gjaldskrár aðalsamningsins og viðaukanna eru svona, settar saman í eina töflu:

	2008	2009	2010	2011	2012
Aðalsamn. 19. nóv. 2007
Árgjald	2.071.000	2.065.000	2.007.000	1.854.000	1.815.000
Yfirfærslugjald	1.277.000
Samningsslitagreiðsla			567.000	350.000
Viðauki 1,  21. des. 2007
Árgjald	100.968	100.968	100.968	100.968	100.968
Yfirfærslugjald	11.896
Viðauki 2,  21. des. 2007
Árgjald	185.328
Yfirfærslugjald	18.469
Viðauki 4,  26. júní 2008
Árgjald	59.960	57.080	57.080	57.080	57.080
Yfirfærslugjald	247.700
Samningsslitagreiðsla			88.700	54.100
Viðauki 5,  17. júlí 2008
Árgjald	23.200	69.600	69.600	69.600	69.600
Yfirfærslugjald	49.500
Samningsslitagreiðsla	9.900	8.800	6.500	3.100
Viðauki 6, 17. ágúst 2008
Árgjald	17.400	69.600	69.600	69.600	69.600
Yfirfærslugjald	49.500
Samningsslitagreiðsla	9.900	8.800	6.500	3.100

                Sóknaraðili krefst greiðslu þeirra fjárhæða sem eru feitletraðar, samtals 5.063.596 danskra króna. Þjónusta samkvæmt viðauka 5 hófst ekki fyrr en 1. sept­em­ber 2008 (start date for operation) og því er einungis greiddur 1/3 hluti árgjaldsins það ár. Þjónusta samkvæmt viðauka 6 hófst ekki fyrr en 1. október 2008 og því er einungis greiddur 1/4 hluti árgjaldsins það ár. Þar sem heimilt var að slíta samningsvið­aukum 5 og 6 í árs­lok 2008 krefst sóknaraðili samningsslitagjalds fyrir árið 2008 en ekki ann­arra gjalda vegna þessara tveggja viðauka.

                Með bókun, 4. janúar 2013, féll sóknaraðili frá reiknireglu vegna samnings­slita­greiðslu (Termination Charge Proration Formula) þar sem vanefndir hafi hafist um áramót og því sé ekki þörf á að hlut­falls­reikna samningsslitagreiðsluna.

                Fjármálaeftirlitið tók yfir starfsemi Glitnis banka 7. október 2008. Slitabúið gekk ekki inn í samningssambandið. Nýherji, sem taldi sig hafa orðið fyrir tjóni við það, enda var þá einungis liðinn 1/5 samningstímans, lýsti kröfu í slitabú bankans.

                Ágreiningur þessa máls snýst í fyrsta lagi um það hvort sóknaraðili eigi yfir­höfuð rétt til einhverrar greiðslu frá varnaraðila vegna samningsslitanna. Eigi hann hana snýst hann um hvort hún byggist á skyldu til að efna samninginn samkvæmt ákvæðum hans um samn­ings­slit eða skyldu til bóta vegna van­efnda á samningnum.

                Sóknaraðili krefst þess einnig að viðurkenndur verði réttur hans til að nýta fjár­kröf­una til skuldajöfnuðar við kröfu Íslandsbanka á hendur honum.

                Að mati dómsins losnar varnaraðili ekki undan skyldu vegna þessa samnings á grund­velli svonefndra force majeure-aðstæðna enda er gjaldþrot, jafnvel útbreidd efna­hags­kreppa, ekki aðstæður sem falla undir slíkt ákvæði. Jafnframt þykir það ekki hafa neina þýðingu fyrir skyldur varnaraðila þótt sóknaraðili hafi ekki, eins og umsamið var, gefið út reikn­ing fyrir uppsagnargjaldinu innan þrjátíu daga frá því honum varð kunnugt um að varn­ar­aðili gengi ekki inn í samningssambandið. Enn fremur verður 12. gr. úthýsing­ar­samningsins ekki talin eiga við hér enda er þar rætt um annað tjón en það sem verður við það að slitabú vill ekki ganga inn í samn­ings­sam­bandið.

                Undir gagnkvæma samninga samkvæmt XV. kafla laga nr. 21/1991 falla samn­ingar þar sem þrotamaður hefur ekki efnt sinn hlut að fullu þegar bú hans er tekið til slita. Samkvæmt 1. mgr. 91. gr. getur þrotabú tekið við réttindum og skyldum þrota­manns samkvæmt gagnkvæmum samningi. Af framlögðum gögnum verður ekki séð að skilanefnd Glitnis hafi tilkynnt Nýherja að hún hygðist ekki ganga inn í samn­ings­sam­bandið. Hins vegar óskaði sá banki sem var reistur á grunni þess sem Fjár­mála­eftir­litið tók yfir 7. október 2008, Nýi Glitnir banki, eftir því að nýta sér þjónustuna um skamman tíma þar til framtíð dótturfélags Glitnis í Noregi væri ráðin.

                Nýi bankinn sendi Nýherja og IBM tilkynningu, 7. desember 2008, þess efnis að vegna nýrrar skipunar bankanna yrði að slíta þessum þríhliða samningi (The tri­lat­eral agreement ... is thus subject to dis­cont­inu­ance due to above legal situation).

                Enda þótt skilanefnd hafi ekki hafnað því skriflega að ganga inn í samn­ings­sam­band bankans við Nýherja og IBM þykir verða að miða við að við lok árs 2008 hafi legið fyrir að bankinn myndi ekki vilja ganga inn í samn­ings­sam­bandið. Sóknaraðili lítur svo á að varnaraðili hafi sagt upp samningnum frá og með 1. janúar 2009 og tekur krafa hans mið af því.

                Þar sem samningsslitin urðu vegna yfirtöku Fjármálaeftirlitsins á bankanum og slita hans, sem þá var farið að undirbúa, er ekki fallist á þá málsástæðu sóknaraðila að greiða beri samn­ings­slita­kostnað eins og hefði bankinn rift samningnum í hag­ræð­ing­ar­skyni án þess að hann væri tekinn til slita vegna fyrirmæla í lögum.

                Þegar slitameðferð veldur því að slitabú tekur ekki við réttindum og skyldum þrota­manns samkvæmt gagnkvæmum samningi er það vanefnd sem veitir við­semj­anda þrotamanns rétt til að krefjast bóta enda stendur svo á að vegna eðlis samn­ings­ins getur sóknaraðili ekki krafist þess að fá til baka það sem hann hefur innt af hendi í þágu bankans, sbr. 2. mgr. 93. gr. laga nr. 21/1991. Þess í stað getur hann kraf­ist þess að fá tjón sitt bætt samkvæmt 94. gr. laganna. Þar segir að nýti þrotabúið ekki heimild sína samkvæmt 1. mgr. 91. gr. geti viðsemjandinn krafið það um skaða­bætur vegna þess tjóns sem hann verði fyrir við samningsslitin, sbr. þó 96. gr.

                Samkvæmt því ákvæði, 96. gr., getur þrotabúið sagt upp samn­ingi um leigu eða annað var­an­legt réttarsamband með venjulegum hætti eða sann­gjörnum fresti þótt lengri upp­sagn­ar­frestur sé ákveðinn í samningnum eða hann sé óuppsegjanlegur, nema samn­ingnum hafi verið þinglýst eða hann skráður opin­ber­lega á hliðstæðan hátt.

                Í fræðum er miðað við að viðvarandi réttarsamband sem ákvæðið taki til séu leigu­samn­ingar um fasteignir eða lausafé, til dæmis eignarleiga, vinnusamningar, afnota­samn­ingar margvíslegir, til dæmis við sjón­varps­stöðvar, samningar við rafveitu, vatns­veitu eða hitaveitu, samningar um reglubundnar aug­lýs­ingar, reglubundna þjónustu svo sem ræst­ingar eða við öryggisfyrirtæki.

                Enda þótt margir þessara samninga eigi það sameiginlegt að þjónustu­veit­and­inn leggi megnið af stofnkostnaðinum fram í upphafi og sá sem nýtir sér þjónustuna greiði í talsverðan tíma á eftir fyrir stofnkostnaðinn, með mánaðarlegu gjaldi, er stofn­kostn­að­ur­inn í þessum tilvikum ekki eingöngu í þágu eins viðskiptavinar eins og í þessu máli. Detti kaupandi þjónustunnar úr skaftinu verður sú þjónusta sem honum var veitt, veitt öðrum.

                Glitnir keypti af Nýherja heildarverkefni sem eingöngu nýttist honum og hafði afmark­aðan tíma, 5 ár. Mánaðargjaldið var því ekki ákveðið út frá því hvaða þjónusta var veitt bank­anum mánaðarlega, heldur fleiri þáttum og greiðslur til þjónustu­veit­and­ans lækkuðu eftir því sem leið á samningstímann. Jafnframt bar, væri samningnum slitið fyrir ákveðið tíma­mark, að greiða samningsslitagreiðslu sem er ekki algengt í þeim samningum sem alla jafna falla undir þetta ákvæði.

                Samningur sóknaraðila og Glitnis var að sönnu til fimm ára en hann þykir svo eðlis­ólíkur þeim samningum sem 96. gr. er almennt talin gilda um að hann verði ekki tal­inn varanlegt réttarsamband í skilningi þess lagaákvæðis.

                Því þykir 94. gr. laganna eiga við um samning sóknaraðila og bankans. Sam­kvæmt því ákvæði á sóknaraðili rétt á að fá bætt það tjón sem nemur verðmæti þeirra hags­muna sem hann innti af hendi í þágu bankans og hefur ekki þegar fengið greitt fyrir. Sóknaraðili kveðst krefjast greiðslu þess stofnkostnaðar sem hann hafi lagt út fyrir í upphafi, til þess að koma mætti tölvuþjónustunni á, en hafi ekki fengið greiddan að fullu.

                Í samningnum er stofnkostnaðurinn ekki tilgreindur sjálfstætt heldur er honum dreift á árin í gjaldskrá aðalsamningsins og viðaukanna sem ítarlega var lýst hér að framan. Í samningnum eru tvö uppsagnarákvæði. Annað veitir samningsaðilum heim­ild til upp­sagnar vegna van­efnda hins (Termination for Cause) og hitt heimild til upp­sagnar í hagræðingarskyni (Termin­ation for Convenience). Samkvæmt því ákvæði má upp­sögn eða samningsslit ekki taka gildi fyrr en að liðnum þremur árum frá upp­hafs­degi þjónustunnar, sem var 1. janúar 2008. Í samningnum er ekki tekið fram hvers vegna þetta tímamark varð fyrir valinu. Fyrir dómi útskýrði forstjóri sóknaraðila að með því að heimila ekki riftun fyrr en eftir þrjú ár tryggði þjónustuveitandinn sér að hann fengi aldrei minna greitt en stofn­kostn­aðinn og rekstar­kostn­að­inn fyrstu þrjú árin.

                Hann bar að vísu einnig að taki IBM verkefni sem þetta að sér setji fyrirtækið nánar ákveðna fjárhæð inn í samninginn út frá stofnkostnaðinum og til­greini eftir hvaða tíma, sem í þessu tilviki sé þrjú ár, stofnkostnaðurinn hafi verið greiddur. Eftir þann tíma taki fyrirtækið inn áframhaldandi rekstarkostnað og ávinning. Það er nýstár­leg við­skipta­stefna að fyrirtæki fallist á að rifta megi samningi þegar komið er að þeim tíma að útlagður kostnaður vegna þess verkefnis sem það hefur tekið að sér sé greiddur enda þótt fyrirtækið hafi þá hvorki fengið greiddan rekstarkostnað á þeim tíma samningsins sem liðinn er né nokkurn hagnað. Fyrirtæki sem byggja á henni eru væntanlega ekki mjög lífvænleg. Þykir verða að leggja þann fram­burð til grundvallar að með því að heimila ekki riftun fyrr en eftir þrjú ár tryggi þjón­ustu­veitandinn sér að hann fái aldrei minna greitt en stofn­kostn­aðinn og rekstar­kostn­að­inn fyrstu þrjú árin.

                Með rammasamningnum samþykkti Glitnir að vera bundinn af þeim samn­ingi sem Nýherji gerði við IBM enda átti að veita þjónustuna dótturfélagi Glitnis í Nor­egi. Varn­ar­aðili leiddi ekki þá starfsmenn Glitnis banka sem komu að samnings­gerð­inni til þess að þeir gætu upplýst dóminn um það hvernig þessi samningsgerð horfði við þeim þegar til samningsins var stofnað og hvort skilningur þeirra stangaðist á við frá­sögn fyrir­svars­manns sóknaraðila. Jafnvel þótt úthýsingarsamningurinn hafi verið milli Nýherja og IBM var bankinn bundinn af honum og hlýtur að hafa viljað skilja þau ákvæði sem veittu honum rétt og bökuðu honum skyldu, svo sem ákvæði um útreikn­ing tiltekinna gjalda. Þar sem ekki er við annað að styðjast þykir því, til fyll­ingar því sem kemur fram í samningnum, verða að leggja fram­burð fyrir­svars­manns sókn­ar­aðila til grund­vallar.

                Til þess að komast að því hvert sé hreint tjón sóknaraðila, það er hverjar eftir­stöðvar stofn­kostn­að­ar­ins séu, hefur dómurinn ekki önnur gögn til að vinna með en gjald­skrár samningsins og við­auk­anna og framburð fyrir­svars­manns sóknaraðila fyrir dómi.

                Þá þarf að greiða úr því hver sé hlutur stofnkostnaðarins í heildarfjárhæðinni. Í þeim útreikningi sem hér fer á eftir eru allar fjárhæðir tilgreindar í dönskum krónum. Miðað við framburð fyrirsvarsmanns sóknaraðila er greitt fyrir stofnkostnaðinn (x) og rekstr­ar­kostnað fyrstu þrjú árin (3y) með árgjaldinu fyrstu þrjú árin (2.071.000 + 2.056.000 + 2.007.000), yfirfærslugjaldi (1.277.000) og samn­ings­slita­greiðslu (567.000), samtals 7.987.000 krónur.

                Hefði verið staðið við samninginn til fullnustu áttu árgjaldið öll fimm árin (2.071.000 + 2.065.000 + 2.007.000 + 1.815.000 + 1.815.000) og yfirfærslugjaldið (1.277.000) að standa straum af stofnkostnaði (x) og rekstarkostnaði öll fimm árin (5y), samtals 11.089.000 kr. Sé fyrri talan (x+3y) 7.987.000 kr. dregin frá þeirri síðari (x+5y) 11.089.000 kr. sést að rekstarkostnaður tveggja ára (2y) er 3.102.000 kr. og jafn­framt að rekstarkostnaður eins árs (y) er 1.551.000 kr.

                Sé rekstarkostnaður fimm ára (5y) 7.755.000 kr. dreginn frá verðmæti samn­ings­ins, hefði hann verið efndur að fullu, standa eftir 3.334.000 kr. Sé rekstar­kostn­aður þriggja ára (3y) 4.653.000 kr. dreginn frá samningnum, hefði honum verið sagt upp eftir þrjú ár, standa eftir 3.334.000 kr. Samkvæmt þessum forsendum, sem byggja á fram­burði for­svars­manns sóknar­aðila og tölum í samningnum nemur stofnkostnaður aðal­samn­ings­ins (x) 3.334.000 dönskum krónum.

                Hreint tjón sóknaraðila, ógreiddur stofnkostnaður, vegna aðalsamningsins er stofn­kostn­aðurinn að frá­dregnu yfirfærslugjaldinu sem var greitt árið 2008 og að frá­dregnum þeim stofn­kostn­aði sem var greiddur 2008 (sem er árgjaldið það ár að frá­dregnum rekstrar­kostn­aði) (3.334.000 - (1.277.000 + (2.071.000 - 1.551.000) ) ) samtals 1.537.000 danskar krónur.

                Af gjaldskrá viðauka 1 sést að þar er ekki dreift neinum stofnkostnaði fyrstu þrjú árin heldur er hann allur greiddur með yfirfærslugjaldinu. Miðað við þá frásögn fyrir­svars­manns sóknaraðila að gjaldið sé reiknað þannig út að menn tryggi sér að fá greiddan stofnkostnaðinn og rekstrarkostnað fyrstu þrjú árin og að teknu tilliti til gjald­skrár viðauka 1 hefur sóknaraðili ekki orðið fyrir neinu hreinu fjártjóni vegna við­auka 1.

                Gjaldskrá viðauka 4 er byggð upp á sama hátt og gjaldskrá aðalsamningsins. Samkvæmt gjaldskrá viðauka 4 er greitt fyrir stofnkostnað (x) og rekstrar­kostnað fyrstu þrjú árin (3y) með árgjaldi fyrstu þrjú árin (59.960 + 57.080 + 57.080), yfir­færslu­gjaldi (247.700) og samningsslitagreiðslu (88.700), samtals 510.520 danskar krónur.

                Hefði verið staðið við viðauka 4 til fullnustu áttu árgjaldið öll árin (59.960 + 57.080 + 57.080 + 57.080 + 57.080) og yfirfærslugjaldið (247.700) að standa straum af stofnkostnaði (x) og rekstarkostnaði öll fimm árin (5y), samtals 535.980 danskar krónur. Sé fyrri talan (x+3y) 510.520 kr. dregin frá þeirri síðari (x+5y) 535.980 kr. sést að rekst­ar­kostnaður tveggja ára (2y) er 25.460 kr. og jafnframt að rekstar­kostn­aður eins árs (y) er 12.730.

                Sé rekstarkostnaður fimm ára (5y) 63.650 kr. dreginn frá verðmæti viðauka 4 hefði hann verið efndur að fullu standa eftir 472.330 kr. Sé rekstarkostnaður þriggja ára (3y) 38.190 kr. dreginn frá því verðmæti sem bar að greiða hefði samningnum verið sagt upp eftir þrjú ár standa eftir 472.330 kr. Samkvæmt þessu nemur stofn­kostn­aður (x) viðauka 4, 472.330 dönskum krónum.

                Hreint tjón sóknaraðila vegna viðauka 4, ógreiddur stofnkostnaður, er stofn­kostn­að­urinn að frádregnu yfirfærslugjaldinu, sem var greitt 2008, að frádregnum þeim stofnkostnaði sem var greiddur 2008 (sem er árgjaldið það ár að frá­dregnum rekstr­ar­kostnaði) (472.330 – (247.700 + (59.960 – 12.730) ) ) nemur samtals 271.860 dönskum krónum.

                Vegna viðauka 5 og 6 krefst sóknaraðili eingöngu samningsslitagreiðslunnar 9.900 danskra króna og því verður við þá fjárhæð miðað enda þótt útreikningur á hreinu tjóni hans vegna þessara viðauka kynni að skila hærri fjárhæð.

                Samkvæmt þessu er fallist á að hreint tjón sóknaraðila vegna þess að varnar­aðili gekk ekki inn í þann samning sem Glitnir banki gerði við hann, 17. nóvember 2007, nemi (1.537.000 + 271.860 + 9.900 + 9.900) 1.828.660 dönskum krónum. Hreint tjón er sá hluti stofnkostnaðarins sem sóknaraðili átti eftir að fá greiddan. Viður­kennt er að sóknaraðili eigi rétt til þessarar fjárhæðar úr búinu og að hún njóti stöðu í kröfu­röð sam­kvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991.

                Sóknaraðili krefst þess einnig að viðurkenndur verði réttur hans til að skulda­jafna kröfu sinni á hendur varnaraðila við kröfur Íslands­banka hf. á hendur honum. Þessar kröfur séu annars vegar komnar til vegna tveggja lánssamninga, sem upp­haf­lega voru gerðir við Íslandsbanka, 20. mars 2006, og hins vegar yfirdráttar á sér­kjara­reikn­ingi nr. 525-26-2. Í kjölfar hruns Glitnis banka í október 2008 hafi þessar kröfur bank­ans á hendur sóknaraðila flust til Nýja Glitnis banka hf., nú Íslandsbanka hf., í sam­ræmi við ákvörðun Fjár­mála­eftir­lits­ins, 14. október 2008. Í tengslum við fjár­hags­lega endurskipulagningu sókn­ar­aðila, á árinu 2010, hafi þessum láns­samn­ingum verið skuld­breytt í einn nýjan samn­ing, 14. desember 2010.

                Réttur sóknaraðila til skuldajöfnuðar ræðst af 100. gr. laga nr. 21/1991. Sam­kvæmt ákvæðinu getur hver sá, sem skuldar þrotabúinu, dregið frá skuld sinni það sem hann á hjá því, hvernig sem skuld og gagnkröfu er varið, hafi hann eignast kröf­una áður en þrír mánuðir voru til frestdags, hvorki vitað né mátt vita að þrotamaðurinn átti ekki fyrir skuldum og ekki fengið kröfuna til að skulda­jafna, enda hafi krafa þrota­bús­ins á hendur honum orðið til fyrir frestdag.

                Varnaraðili mótmælir því að sóknaraðili hafi eignast kröfu sína áður en þrír mánuðir voru til frestdags svo og því að krafa Íslandsbanka á hendur honum hafi orðið til fyrir frestdag.

                Krafa um skaðabætur vegna vanefnda á samningi á rætur í samningnum. Réttur til skaðabótanna stofnast þegar samningurinn kemst á, enda þótt hún verði ekki virk fyrr en síðar. Rammasamningur málsaðila var undirritaður 19. nóv­em­ber 2007. Í honum segir að úthýsingarsamningurinn sé hluti ramma­samn­ings­ins. Samkvæmt úthýs­ingar­samningnum og viðaukum sem gerðir voru við hann er Glitnir, sem við­skipta­vinur, skuldbundinn til þess að inna af hendi umsamin gjöld. Við undir­ritun samn­ings­ins stofnaðist því krafa Nýherja á hendur bankanum hvort heldur til að efna samn­ing­inn eða til skaðabóta vegna vanefnda hans. Krafa sóknaraðila stofn­aðist því um ári fyrir frestdag.

                Fallist er á það með sóknaraðila að þrátt fyrir skuldbreytingu lánssamninganna tveggja, frá mars 2006, í einn samning, í desember 2010, sé krafa Íslandsbanka á hendur honum ekki frá þeim tíma enda var því láni ráðstafað til að greiða upp eldri lánin. Af þessum sökum er jafn­framt fallist á að krafa Íslandsbanka á hendur sóknar­aðila samkvæmt þeim láns­samn­ingi hafi stofnast meira en þremur mánuðum fyrir frest­dag. Sama gildir um kröfu Íslandsbanka á hendur sóknaraðila vegna skuldar á sér­kjara­reikningi.

                Þar sem ekkert liggur fyrir um það að sóknaraðili hafi vitað eða mátt vita að bank­inn hafi ekki átt fyrir skuldum þegar hann eignaðist kröfuna, eða að fjár­hags­ástand bank­ans hafi yfirhöfuð verið þannig á þeim tíma, svo og að ekkert bendir til þess að sókn­ar­aðili hafi fengið kröfuna til þess að nýta til skuldajöfnuðar verður viður­kenndur réttur sókn­ar­aðila til þess að skulda­jafna þeirri kröfu sem hann á í slitabú Glitnis hf. við þá kröfu sem Íslandsbanki á á hendur honum.

                Niðurstaðan er því sú að viðurkennt er að sóknaraðili eigi rétt til hluta þeirrar fjár­kröfu sem hann lýsti í slitabú Glitnis svo og að hún njóti stöðu almennrar kröfu sam­kvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. Jafnframt er viðurkenndur réttur sóknaraðila til að nýta þessa fjárkröfu til skulda­jöfnuðar við kröfur Íslandsbanka á hendur honum og áður hefur verið lýst.

                Vegna þessarar niðurstöðu og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 2. mgr. 178. gr. laga nr. 21/1991, verður varnaraðili dæmdur til að greiða sóknaraðila hluta málskostnaðar hans sem þykir hæfilega ákveð­inn 1.004.000 krónur í málskostnað.

                Ingiríður Lúðvíksdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp þennan úrskurð.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

                Krafa sóknaraðila, Nýherja hf., í slitabú Glitnis hf., að fjárhæð 1.828.660 danskar krónur, er viðurkennd sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991.

                Viðurkenndur er réttur sóknaraðila til að skuldajafna fjárkröfunni við kröfur Íslands­banka hf. á hendur honum samkvæmt:

i.       annars vegar tveimur lánssamningum upphaflega milli sóknaraðila og varnar-aðila, báðum dags. 20. mars 2006, upphaflega að fjárhæð 560.000.000 króna og 200.000.000 króna, sem síðar var báðum skuldbreytt með lánssamningi milli Íslands­banka hf. og sóknaraðila, dags. 14. desember 2010, upphaflega að fjár­hæð 420.000.000 króna, og

ii.      hins vegar yfirdráttarskuld sóknaraðila á sérkjarareikningi hjá Íslandsbanka hf. nr. 525-26-2.

                Varnaraðili, slitabú Glitnis hf., greiði sóknaraðila 1.004.000 kr. í máls­kostnað.