Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Greta Baldursdóttir og Viðar Már Matthíasson.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 3. október 2016. Hann krefst þess aðallega að rift verði greiðslu sinni til aðalstefnda, Banca Promos SPA, 11. september 2008 á 289.673,61 evrum og honum gert að greiða sér þá fjárhæð með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 23. júní 2012 til greiðsludags. Til vara krefst áfrýjandi þess að rift verði greiðslu sinni til varastefnda, Dôm Finance, 11. september 2008 á 289.673,61 evrum og honum gert að greiða sér þá fjárhæð með sams konar dráttarvöxtum frá 17. júní 2012 til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti aðallega úr hendi aðalstefnda en að öðrum kosti varastefnda.

Aðalstefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Varastefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms, en til vara að fjárkrafa áfrýjanda verði lækkuð. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Samkvæmt gögnum málsins lét áfrýjandi, sem þá bar heitið Kaupþing banki hf., frá sér fara útgáfulýsingu á ensku 23. júní 2005 vegna lántöku með svonefndum eiginfjárskuldabréfum að fjárhæð samtals 175.000.000 evrur og var þar í einstökum atriðum gerð grein fyrir skilmálum bréfanna. Tekið var fram í fyrirsögn útgáfulýsingarinnar að skuldabréfin yrðu „með 6,25% ársvöxtum, án uppsöfnunar vangoldinna vaxta og án lokagjalddaga“, svo sem segir í framlagðri þýðingu.

Í upphafi lýsingar á skilmálum skuldabréfanna kom fram að þau yrðu gefin út á grunni samnings Kaupþings banka hf. 27. júní 2005 um fjárhagslega umsýslu við Deutsche Bank AG, sem hefði umsjón með greiðslum, og myndu ákvæði þess samnings gilda samhliða skilmálunum. Samkvæmt 1. lið skilmálanna myndi tímabundið allsherjarskuldabréf, sem Kaupþing banki hf. gæfi út, ná í byrjun yfir öll fyrirhuguð skuldabréf og yrði það sett í vörslur Clearstream Banking AG í Frankfurt 27. júní 2005. Um leið myndi það félag færa til eignar hluta af höfuðstól tímabundna bréfsins hjá áskrifendum í samræmi við áskrift þeirra og greiðslu samkvæmt henni, en í viðauka, sem fylgdi skilmálunum, kom fram að þessir áskrifendur yrðu Credit Suisse First Boston (Europe) Ltd. og Deutsche Bank AG. Tímabundna allsherjarskuldabréfinu mætti síðan skipta út í heild eða að hluta fyrir varanleg skuldabréf eftir 8. ágúst 2005, þau myndu hljóða á handhafa og verða í 1.000 evra nafnverðseiningum. Bréfin yrðu framseljanleg og mættu útgefandinn, Kaupþing banki hf., og sá, sem hefði á hendi greiðslur af bréfunum, að öllu leyti líta á handhafa skuldabréfanna sem rétta eigendur þeirra. Tekið var fram að svo lengi, sem skuldabréfin féllu undir allsherjarskuldabréf í vörslum Clearstream Banking AG, skyldu útgefandi þeirra og sá, sem hefði umsjón með greiðslum, miða við að þeir, sem skráningar þess félags kvæðu vera eigendur tiltekinna hlutdeilda af nafnverði allsherjarskuldabréfs, væru réttir handhafar þeirra. Þetta ætti þó ekki við varðandi greiðslu vaxta eða höfuðstóls, en í því sambandi skyldi litið svo á að handhafi allsherjarskuldabréfs kæmi fram fyrir eigendur allra hlutdeilda í því.

Í 2. lið skilmálanna var tekið fram að skuldabréfin yrðu víkjandi og án trygginga. Ef til þess kæmi að Kaupþing banki hf. yrði tekinn til slita eða gjaldþrotaskipta myndi krafa handhafa skuldabréfs um greiðslu höfuðstóls og vaxta standa jafnhliða slíkri kröfu annarra handhafa skuldabréfanna og að minnsta kosti jafnhliða kröfum handhafa annarra eiginfjárskuldabréfa, sem bankinn gæfi út. Slík krafa myndi standa framar réttindum hluthafa í Kaupþingi banka hf., en að baki kröfum innstæðueigenda, allra almennra kröfuhafa og þeirra, sem ættu víkjandi kröfur á hendur félaginu á öðrum grundvelli en eiginfjárskuldabréfa. Óheimilt yrði að neyta skuldajafnaðar með kröfum eftir þessum skuldabréfum.

Samkvæmt 3. lið skilmálanna yrðu handhafar skuldabréfanna að hlíta því, ef eigið fé Kaupþings banka hf. fullnægði ekki lengur kröfum eftir lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, að stjórn félagsins tæki bindandi ákvörðun um að færa niður höfuðstól skuldabréfanna með öllu eða að hluta svo að þeim kröfum yrði mætt. Yrði þá litið á niðurfærðan höfuðstól skuldabréfanna eða viðkomandi hluta hans sem skilyrt eiginfjárframlag og bæri það ekki vexti. Nægði á hinn bóginn eigið fé Kaupþings banka hf. á síðari stigum til að fullnægja á ný fyrrnefndum kröfum yrði höfuðstóll skuldabréfanna eða hluti höfuðstólsins færður aftur í fyrra horf og bæri upp frá því vexti.

Í 4. lið skilmálanna var kveðið á um að skuldabréfin bæru 6,25% ársvexti frá 27. júní 2005 og yrðu þeir greiddir ársfjórðungslega, í fyrsta sinn 27. september sama ár. Árleg greiðsla vaxta af skuldabréfunum og tilteknum öðrum hliðsettum skuldbindingum Kaupþings banka hf. mætti þó ekki samanlögð fara fram úr nánar skilgreindu marki, en ef það gerðist yrðu handhafar skuldabréfanna að hlíta því að greiðslu yrði að hluta eða með öllu frestað og krafa um þá vexti eftir atvikum falla niður við tilgreindar aðstæður.

Samkvæmt 5. lið skilmálanna áttu allar greiðslur af skuldabréfunum að fara fram með innborgun á reikning kröfuhafa. Ef skuldabréf féllu undir allsherjarskuldabréf yrðu greiðslur af því inntar af hendi í einu lagi til handhafa þess gegn framvísun bréfsins og skyldi það áritað um þær. Handhafi allsherjarskuldabréfsins skyldi einn vera bær um að taka við greiðslum vegna hlutdeilda í því og myndi Kaupþing banki hf. losna að því leyti undan skyldum sínum með því að inna þær þannig af hendi. Gæti þá sá, sem skráður væri handhafi hlutdeildar í allsherjarskuldabréfinu hjá Clearstream Banking AG, einungis snúið sér að því félagi til að fá sinn hluta af greiðslunum.

Eins og áður segir var tekið fram í fyrirsögn útgáfulýsingarinnar að skuldabréfin yrðu án lokagjalddaga. Í 6. lið skilmálanna kom nánar fram um þetta að Kaupþing banki hf. gæti að fengnu samþykki Fjármálaeftirlitsins hvenær sem er á vaxtagjalddaga frá og með 27. júní 2010 með tilteknum fyrirvara innleyst skuldabréfin, en þannig bæri þá að fara með þau öll í senn með greiðslu höfuðstóls og áfallinna vaxta. Með sömu skilyrðum og sams konar greiðslu gæti Kaupþing banki hf. jafnframt hvenær sem er innleyst skuldabréfin ef breytingar, sem gerðar yrðu á lögum eða reglum hér á landi eftir 23. júní 2005, leiddu til óumflýjanlegrar hækkunar á greiðslum af skuldabréfunum á næsta gjalddaga þeirra. Þá var í sama lið skilmálanna tekið fram að Kaupþing banki hf. eða dótturfélög hans mættu að fengnu samþykki Fjármálaeftirlitsins hvenær sem er kaupa einstök skuldabréf, sem gefin væru út á grundvelli skilmálanna, með hvaða hætti og á hvaða verði sem væri. Skuldabréf, sem keypt yrðu samkvæmt þessu, skyldu þá felld niður og væri óheimilt að selja þau eða gefa út á ný.

Loks er þess að geta að í 9. lið skilmálanna voru tæmandi talin atvik, sem veitt gætu handhafa skuldabréfs eða allsherjarskuldabréfs, sem einstök skuldabréf kynnu að falla undir, tilefni til að neyta vanefndaúrræða gagnvart Kaupþingi banka hf. Við þær aðstæður væri handhafanum heimilt að gjaldfella kröfu sína. Hann gæti þó aðeins leitað fullnustu á kröfunni við gjaldþrotaskipti eða slit á félaginu, en honum væri heimilt að grípa til ráðstafana, þar á meðal að afla sér dóms, til að koma fram skiptum eða slitum.

II

Í málinu hefur ekki verið gerð grein fyrir því hvernig nánar hafi verið staðið að framkvæmd útgáfu og sölu á skuldabréfum á grundvelli framangreindra skilmála. Liggur þannig ekki fyrir hvort Kaupþing banki hf. hafi gefið út mörg varanleg skuldabréf á þessum grunni eða aðeins eitt allsherjarskuldabréf og hlutdeildir í því síðan gengið kaupum og sölu, eftir atvikum með rafrænni skráningu á eignarhaldi. Af gögnum málsins verður þó ráðið að réttindi með stoð í skuldabréfi eða skuldabréfum samkvæmt þessum skilmálum hafi dreifst á margra hendur og virðist sem þar hafi verið um að ræða hlutdeildir í varanlegu allsherjarskuldabréfi, einu eða fleiri. Við úrlausn málsins verður að miða við að þannig hafi verið staðið að verki, enda verður ekki annað séð en að aðilarnir hafi byggt á því þótt orðalag í þessu sambandi hafi að nokkru verið misvísandi í málatilbúnaði þeirra.

Varastefndi kveðst starfa sem rekstrarfélag verðbréfasjóða með leyfi frá fjármálaeftirlitinu í Frakklandi. Meðal þeirra, sem varastefndi hafi gegnt þessu hlutverki fyrir, hafi verið franskur sjóður um sameiginlega fjárfestingu, Alcis Capi, sem einnig hafi haft starfsleyfi frá fjármálaeftirlitinu í því landi. Sjóður þessi hafi átt réttindi samkvæmt skuldabréfi, sem Kaupþing banki hf. hafi gefið út á grundvelli fyrrgreindra skilmála, og verður í samræmi við það, sem áður segir, litið á þau réttindi sem hlutdeild í varanlegu allsherjarskuldabréfi. Í málinu liggur ekkert fyrir um hvenær sjóður þessi hafi eignast þá hlutdeild eða hvað hann hafi greitt fyrir hana.

Í greinargerð aðalstefnda fyrir Hæstarétti segir að hann sé „sjálfstæður banki á Ítalíu sem hefur starfað í fjármálageiranum frá árinu 1980“, en hann hafi fengið „leyfi til að starfa sem slíkur árið 2004.“ Felist starfsemi hans einkum í „framkvæmd viðskiptafyrirmæla fyrir hönd skjólstæðinga sinna á skuldabréfa- og hlutabréfamörkuðum á Ítalíu og í öðrum löndum.“ Ekki liggur fyrir hvort aðalstefndi og varastefndi hafi verið í föstu viðskiptasambandi.

Í málinu hafa verið lögð fram gögn um samskipti milli áfrýjanda og aðalstefnda í tölvubréfum 8. september 2008. Eins og þessi samskipti voru skýrð við munnlegan málflutning fyrir Hæstarétti munu þau hafa byrjað með því að aðalstefndi beindi fyrirspurn til áfrýjanda um hvort hann vildi kaupa hlutdeild í skuldabréfi útgefnu af honum. Áfrýjandi hafi brugðist við með beiðni um upplýsingar um flokk skuldabréfsins og aðalstefndi svarað með því að greina frá auðkennisnúmeri skuldabréfs á grundvelli framangreindra skilmála. Áfrýjandi hafi þá spurt um umfang hlutdeildarinnar og aðalstefndi sagt það vera 500.000 evrur á genginu 56,75. Áfrýjandi hafi sagst mundu kanna þetta og jafnframt spurt hvort aðalstefndi gæti útvegað meira. Við svo búið virðist hafa lokið tölvubréfaskiptum áfrýjanda og aðalstefnda um þetta.

Stuttu eftir þetta sendi aðalstefndi orðsendingu um viðskipti í tölvupósti til varastefnda, þar sem fram kom að aðalstefndi keypti af honum hlutdeild að nafnverði 500.000 evrur í tilgreindu skuldabréfi Kaupþings banka hf. á genginu 56,25 eða fyrir 281.250 evrur. Við það bættust 6.423,61 evrur vegna áfallinna vaxta í 74 daga. Kaupverð væri því alls 287.673,61 evrur, sem greitt yrði 11. september 2008. Einnig sendi aðalstefndi orðsendingu til áfrýjanda með upplýsingum um hlutdeild í sama skuldabréfi, sem áfrýjandi væri að kaupa af aðalstefnda. Samhliða þessu gaf aðalstefndi út nótu með staðfestingu á viðskiptum, sem var stíluð á varastefnda og hafði í meginatriðum að geyma sömu upplýsingar og í framangreindri orðsendingu til hans, en þar var þó ekki tekið fram hver kaupandi væri. Í framhaldi af því gerði aðalstefndi aðra nótu um staðfestingu á viðskiptum, sem stíluð var á áfrýjanda. Þar kom fram að áfrýjandi hafi keypt hlutdeild að nafnverði 500.000 evrur í skuldabréfinu á genginu 56,65 fyrir 283.250 evrur, en að viðbættum áföllnum vöxtum, 6.423,61 evrum, væri kaupverðið alls 289.673,61 evrur og yrði uppgjörsdagur 11. september 2008. Ekki var þess sérstaklega getið hver seljandi væri. Þá gerði áfrýjandi jafnframt nótu 8. september 2008 um staðfestingu á viðskiptum og var hún stíluð á aðalstefnda sem seljanda. Efnisatriði í þeirri staðfestingu voru þau sömu og fram komu í staðfestingunni frá aðalstefnda til áfrýjanda. Óumdeilt er að áfrýjandi hafi innt af hendi kaupverðið á umsömdum uppgjörsdegi 11. september 2008, en í málinu eru ekki gögn um hvernig sú greiðsla var framkvæmd.

Undir rekstri málsins í héraði skoraði varastefndi á áfrýjanda að leggja fram nánar tilgreindar upplýsingar um viðskipti hans eftir 1. janúar 2006 með skuldabréf eða hlutdeildir í skuldabréfum, sem hann hafi sjálfur gefið út. Af yfirliti, sem áfrýjandi lagði fram af þessu tilefni í þinghaldi 10. febrúar 2016, verður ráðið að framangreind kaup 8. september 2008 hafi verið fyrstu viðskiptin, sem hann átti með hlutdeild í viðkomandi allsherjarskuldabréfi, svo og að næstu viðskiptin hans af þeim toga hafi falist í sölu 16. sama mánaðar á jafn stórri hlutdeild. Samkvæmt málflutningi áfrýjanda fyrir Hæstarétti er viðurkennt að þar sé um einu og sömu hlutdeild að ræða, en ekki liggur fyrir á hvaða verði hann seldi hana.

Fjármálaeftirlitið neytti 9. október 2008 heimildar samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar í áfrýjanda, víkja stjórn hans frá og setja yfir hann skilanefnd. Slitameðferð áfrýjanda, sem fór síðan í hönd með frestdegi 15. nóvember 2008, var lokið með nauðasamningi 23. desember 2015. Meðan á þeirri meðferð stóð beindi áfrýjandi fyrirspurn 23. apríl 2011 til aðalstefnda vegna áðurgreindra viðskipta þeirra 8. september 2008 og óskaði meðal annars upplýsinga um hvort aðalstefndi hafi verið eigandi hlutdeildarinnar þegar þau fóru fram, en að öðrum kosti hver seljandinn hafi verið. Í svari aðalstefnda 3. maí 2012 kom meðal annars fram að hann hafi ekki verið „the principal beneficial recipient“ í þessum viðskiptum, heldur hafi hann haft milligöngu um þau. Sagði í framhaldi af því að aðalstefndi hafi keypt hlutdeildina af varastefnda, sem hafi verið raunverulegur eigandi hennar. Að undangengnum orðsendingum til aðalstefnda og varastefnda höfðaði áfrýjandi mál þetta með stefnu 4. júní 2012, en eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi leitar áfrýjandi á grundvelli 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, riftunar á greiðslu skuldar við aðalstefnda eða eftir atvikum varastefnda, sem áfrýjandi telur hafa falist í kaupunum á hlutdeild í skuldabréfi, og endurheimt á þeim 289.673,61 evrum, sem hann lét af hendi í þeim viðskiptum.

III

Svo sem að framan greinir sendi aðalstefndi orðsendingu til varastefnda 8. september 2008 um viðskipti, sem tóku til fyrrnefndrar hlutdeildar í allsherjarskuldabréfi útgefnu af áfrýjanda, og samhliða því í öðru skjali staðfestingu á viðskiptunum. Í orðsendingunni kom berum orðum fram að aðalstefndi væri kaupandi og varastefndi seljandi í þessum viðskiptum, en í staðfestingunni var kaupanda ekki getið. Kaupin fóru fram gegn greiðslu á 56,25% af höfuðstólsverði hlutdeildarinnar auk áfallinna vaxta. Jafnframt sendi aðalstefndi nánast samtímis orðsendingu til áfrýjanda um viðskipti með sömu hlutdeild og samhliða því staðfestingu á þeim viðskiptum. Í orðsendingunni sagði að aðalstefndi væri seljandi og áfrýjandi kaupandi, en í staðfestingunni var seljanda ekki getið. Þessi kaup fóru fram gegn greiðslu á 56,65% af höfuðstólsverði hlutdeildarinnar að viðbættum áföllnum vöxtum, sem voru þeir sömu og í viðskiptum aðalstefnda og varastefnda. Vegna munarins á gengi í þessum tvennu viðskiptum greiddi áfrýjandi 2.000 evrum meira til aðalstefnda en sá síðarnefndi greiddi varastefnda.

Eins og aðalstefndi kaus að ganga frá þessum viðskiptum er ekki unnt að líta á framangreindan verðmun sem þóknun honum til handa fyrir verðbréfamiðlun, svo sem hann hefur haldið fram í málinu, enda bjó hann svo um hnúta að hann kom fram gagnvart varastefnda sem kaupandi og gagnvart áfrýjanda sem eigandi hlutdeildarinnar og þar með seljandi. Er það og í samræmi við áðurnefnda staðfestingu á viðskiptunum, sem áfrýjandi gaf út til aðalstefnda 8. september 2008. Til þess verður og að líta að í fyrrgreindu bréfi til áfrýjanda 3. maí 2012 kvaðst aðalstefndi að vísu með óljósri skilgreiningu á hlutverki sínu hafa haft milligöngu um viðskiptin, en tók um leið fram að hann hafi keypt hlutdeildina af varastefnda. Að þessu virtu verður að leggja til grundvallar að áfrýjandi hafi keypt þessa hlutdeild af aðalstefnda eftir að aðalstefndi hafði eignast hana úr hendi varastefnda. Verður því staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu varastefnda af kröfum áfrýjanda.

IV

Við úrlausn málsins verður að leggja til grundvallar að samningur hafi komist á 8. september 2008 um kaup áfrýjanda á fyrrgreindri hlutdeild í varanlegu allsherjarskuldabréfi af aðalstefnda, svo og að áfrýjandi hafi 11. sama mánaðar staðið skil á kaupverðinu, 289.673,61 evrum. Greiðsla þeirrar fjárhæðar fór þannig fram innan sex mánaða fyrir frestdag við slit áfrýjanda, sem eins og áður sagði var 15. nóvember 2008. Skilyrðum 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 fyrir riftun greiðslu samkvæmt ákvæðinu er því að þessu leyti fullnægt.

Með viðskiptunum, sem um ræðir, keypti áfrýjandi hlutdeild í allsherjarskuldabréfi, sem bar engan fyrirfram ákveðinn gjalddaga að því er höfuðstól varðar, en áfrýjanda var í skilmálum skuldabréfsins veittur réttur að uppfylltum nánar greindum skilyrðum til að greiða það í einu lagi upp í heild á einhverjum af ársfjórðungslegum gjalddögum vaxta af bréfinu frá og með 27. júní 2010. Um leið greiddi áfrýjandi vexti, sem fallið höfðu á þessa hlutdeild í skuldabréfinu á tímabilinu frá síðasta gjalddaga vaxta 27. júní 2008 fram til uppgjörsdags viðskiptanna 11. september sama ár. Gjalddagi þeirra vaxta hefði ella verið 27. september 2008. Greiðslur þessar voru þannig að öllu leyti inntar af hendi fyrir gjalddaga þeirra og þar með fyrr en eðlilegt var í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Er því einnig að þessu leyti fullnægt skilyrðum ákvæðisins fyrir riftun greiðslunnar.

Hér að framan var lýst meginatriðum í skilmálum, sem giltu um allsherjarskuldabréfið sem áfrýjandi keypti hlutdeild í af aðalstefnda og fram komu í útgáfulýsingu 23. júní 2005. Af þessum skilmálum verður ekki annað ráðið en að áfrýjanda hafi borið að greiða vexti af skuldabréfinu og eftir atvikum höfuðstól þess til Clearstream Banking AG í þágu allra, sem teldust handhafar og þar með eigendur hlutdeilda í því samkvæmt skrám þess félags. Var einnig tekið fram í skilmálunum að eigendur hlutdeilda í skuldabréfinu gætu aðeins snúið sér að Clearstream Banking AG til að fá sinn hlut af greiðslum, sem áfrýjandi innti af hendi. Þótt ekki verði með vissu ráðið af skilmálunum hvort eigendur hlutdeilda hafi hver fyrir sitt leyti getað neytt vanefndaúrræða gagnvart áfrýjanda var réttur til að krefjast fullnustu á greiðsluskyldu hans við þær aðstæður bundinn við það að hann hefði verið tekinn til slita eða gjaldþrotaskipta. Áfrýjandi gat samkvæmt þessu ekki losnað undan skuldbindingum sínum samkvæmt skuldabréfinu með greiðslum beint til eins eða fleiri eigenda hlutdeilda í því. Að auki gat hann eftir skilmálum skuldabréfsins ekki greitt höfuðstól þess á annan hátt en í einu lagi og að gættum skilyrðum um undanfarandi tilkynningar til eigenda hlutdeilda í því og öflun samþykkis Fjármálaeftirlitsins fyrir slíkri ráðstöfun. Þótt áfrýjandi hafi eftir þessum ákvæðum skilmálanna borið óbeina greiðsluskyldu gagnvart hverjum og einum eiganda hlutdeildar í skuldabréfinu laut sú skylda af framangreindum ástæðum ekki almennum reglum fjármunaréttar um réttarstöðu aðila í kröfuréttarsambandi. Til þess verður á hinn bóginn að líta að heimildin í 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 til að rifta greiðslu á skuld er ekki háð því að hún hafi farið fram við aðstæður, þar sem beint samband af þeim toga hefur staðið milli kröfuhafa og skuldara, heldur getur ákvæðið einnig tekið til ráðstöfunar, sem í raun leiðir til þess í senn að kröfuhafi fái efndir á kröfu sinni og skuldari losni undan greiðsluskyldu sinni. Í máli þessu háttar svo til að ráðstöfun áfrýjanda var í þeim búningi að hann keypti af aðalstefnda hlutdeild í allsherjarskuldabréfi, sem áfrýjandi bar greiðsluskyldu á, en með því fékk aðalstefndi í raun efndir á kröfu sinni, sem hann felldi sig við að gefa eftir að verulegum hluta með því að í viðskiptunum var hvergi nærri greitt fullt nafnverð hennar. Til kaupa sem þessara bar áfrýjanda eftir skilmálum skuldabréfsins fyrirfram að afla samþykkis Fjármálaeftirlitsins, en eins og málið liggur fyrir verður að leggja til grundvallar að þess hafi ekki verið gætt. Eftir viðskiptin var áfrýjanda jafnframt skylt samkvæmt skilmálunum að fá hlutdeildina, sem hann keypti af aðalstefnda, fellda niður með þeim afleiðingum að heildarskuld hans á grundvelli skuldabréfsins hefði lækkað sem svaraði hlutdeildinni. Hefði áfrýjandi virt þessa óundanþægu skyldu hefði hann á þennan hátt losnað undan hluta af heildarskuld sinni samkvæmt skuldabréfinu. Það gerði áfrýjandi á hinn bóginn ekki, heldur seldi hann hlutdeildina á nýjan leik í andstöðu við skilmálana átta dögum eftir viðskipti sín við aðalstefnda og stofnaði þannig gegn endurgjaldi til nýrrar og samsvarandi skuldbindingar við annan kröfuhafa. Þá ráðstöfun verður eðli máls samkvæmt að leggja að jöfnu við það að áfrýjandi hafi með greiðslu sinni til aðalstefnda losnað undan skyldu samkvæmt skuldabréfinu sem svaraði þessari hlutdeild í því. Að þessu öllu virtu verður jafnframt litið svo á að í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 hafi áfrýjandi með ráðstöfun sinni greitt skuld við aðalstefnda.

Eftir 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 verður ekki komið fram riftun á greiðslu skuldar, þótt öllum framangreindum skilyrðum ákvæðisins sé fullnægt, ef greiðslan hefur virst venjuleg eftir atvikum. Eins og málið liggur fyrir verður að ganga út frá því að ætlunin hafi verið sú að viðskipti gætu farið fram á verðbréfamarkaði með hlutdeild í allsherjarskuldabréfinu, sem áfrýjandi hafði gefið út, svo og að sú hafi einnig orðið raunin. Í skilmálunum, sem giltu samkvæmt áðursögðu um skuldabréfið, var ráðgert að áfrýjandi gæti sjálfur átt slík viðskipti, en þó aðeins með kaupum. Slík kaup voru eftir skilmálunum á hinn bóginn háð ströngum skilyrðum, þar á meðal að áfrýjandi hefði áður aflað samþykkis Fjármálaeftirlitsins fyrir þeim. Þessi atriði í skilmálunum helguðust bersýnilega af því að allsherjarskuldabréfið myndaði þátt í eiginfjárgrunni Kaupþings banka hf. samkvæmt þágildandi ákvæðum 84. gr. laga nr. 161/2002, sbr. einkum 1. mgr., 4. mgr., 1. tölulið 6. mgr. og 8. mgr. þeirrar lagagreinar, en þau ákvæði voru sett til að leiða í innlend lög samræmdar reglur á Evrópska efnahagssvæðinu. Aðalstefndi kveðst samkvæmt áðursögðu vera fjármálafyrirtæki með starfsleyfi í ríki á því svæði og átti honum því að vera fullkunnugt um efni þessara reglna. Hann leitaði sjálfur til áfrýjanda um þessi viðskipti. Honum mátti jafnframt vera ljóst hvaða skilmálar giltu um allsherjarskuldabréfið og þar með að áfrýjandi hefði mjög þröngar heimildir til að kaupa hlutdeild í því. Til þess verður og að líta að þegar viðskipti áfrýjanda og aðalstefnda fóru fram var alkunna á alþjóðlegum fjármálamarkaði að íslenskum fjármálafyrirtækjum hafði almennt um nokkurn tíma verið óhægt um vik að afla lánsfjár á þeim markaði. Skuldabréfið, sem áfrýjandi keypti hlutdeild í, var ekki aðeins með þeim skilmálum að hann hafði í raun einn í hendi sér hvenær höfuðstóll þess félli í gjalddaga, heldur myndi uppgreiðsla þess rýra eiginfjárgrunn hans. Í þessu ljósi gat í engu tilliti virst nærtækt að áfrýjanda væri hagstætt að eiga viðskipti sem þessi. Liggur einnig fyrir samkvæmt áðursögðu að hann hafði aldrei áður átt viðskipti með hlutdeild í skuldabréfinu. Að þessu virtu er ekki unnt að líta svo á að greiðsla áfrýjanda hafi virst venjuleg eftir atvikum.

Með vísan til alls þess, sem að framan greinir, eru ekki efni til annars en að verða við kröfu áfrýjanda um riftun á greiðslu hans til aðalstefnda.

V

Samkvæmt 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 skal sá, sem hafði hag af greiðslu sem rift er eftir 134. gr. laganna, greiða þrotabúi fé, sem svarar til þess sem greiðsla þrotamannsins hefur orðið honum að notum, en þó ekki hærri fjárhæð en sem nemur tjóni búsins. Ákvæði þessarar lagagreinar eiga við að breyttu breytanda um endurheimt áfrýjanda á greiðslu sinni til aðalstefnda, sbr. 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002.

Með því að lagt er samkvæmt áðursögðu til grundvallar að aðalstefndi hafi átt hlutdeildina í allsherjarskuldabréfinu, sem áfrýjandi keypti 8. september 2008, telst aðalstefndi hafa haft hag af greiðslunni, sem áfrýjandi innti af hendi 11. sama mánaðar, enda hefði aðalstefndi að öðrum kosti orðið að sæta því vegna ákvæða 3. mgr. 28. gr. og 4. töluliðar 114. gr. laga nr. 21/1991 að glata með öllu andvirði hlutdeildarinnar við slit áfrýjanda, sem lokið var með nauðasamningi. Ekki liggur annað fyrir en að greiðsla áfrýjanda hafi að sama skapi orðið aðalstefnda að notum. Til þess verður á hinn bóginn að líta að eftir áðurgreindum fyrirmælum 1. mgr. 142. gr. sömu laga verður aðalstefnda ekki gert að greiða áfrýjanda hærri fjárhæð en nemur tjóni hans af þessari ráðstöfun. Undir rekstri málsins í héraði kom sem fyrr segir fram að áfrýjandi hafi selt hlutdeild með sömu nafnverðsfjárhæð og hann keypti af aðalstefnda átta dögum eftir viðskipti þeirra og hefur áfrýjandi viðurkennt hér fyrir dómi að um eina og sömu hlutdeild hafi verið að ræða. Frá þessari sölu á hlutdeildinni greindi áfrýjandi ekki í héraðsdómsstefnu. Hann hefur að auki ekkert upplýst enn um hvert söluverð hlutdeildarinnar hafi verið, en án þess verður engu slegið föstu um hvort hann hafi orðið fyrir tjóni eða hvert umfang þess gæti verið. Vegna þessarar afstöðu áfrýjanda hefur aðalstefndi ekki átt kost á að hafa uppi varnir í málinu á þessum grunni. Af þessum sökum er málið að þessu leyti vanreifað af hendi áfrýjanda þannig að óhjákvæmilegt er að vísa frá héraðsdómi kröfu hans um greiðslu úr hendi aðalstefnda.

Með tilliti til úrslita málsins verður áfrýjanda gert að greiða varastefnda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi svo sem í dómsorði greinir, en rétt er að málskostnaður á báðum dómstigum falli niður milli áfrýjanda og aðalstefnda.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður um sýknu varastefnda, Dôm Finance, af kröfum áfrýjanda, Kaupþings ehf.

Rift er greiðslu áfrýjanda til aðalstefnda, Banca Promos SPA, 11. september 2008 á 289.673,61 evrum. Kröfu áfrýjanda um greiðslu á þeirri fjárhæð úr hendi aðalstefnda er vísað frá héraðsdómi.

Áfrýjandi greiði varastefnda samtals 2.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, en að öðru leyti fellur málskostnaður niður.

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 4. júlí 2016.

                                                                                           I

         Mál þetta, sem var dómtekið 9. maí sl., var höfðað af Kaupþingi hf., Borgartúni 26 í Reykjavík, með stefnu sem birt var 18. júní 2012 á hendur aðalstefnda, Banca Promos SPA, Viale Antonio Gramsci, N. 19, Napólí á Ítalíu, og með stefnu birtri 26. júní 2012 á hendur varastefnda, Alcis Gestion, 85 Boulevard Haussman, París í Frakklandi. Í þinghaldi 25. nóvember 2013 lagði varastefndi fram vottorð úr fyrirtækjaskrá í París þar sem fram kemur að varastefndi hafi skipt um heiti og kallist nú Dôm Finance.

         Dómkröfur stefnanda eru þær í fyrsta lagi að rift verði greiðslu stefnanda til aðalstefnda 11. september 2008 að fjárhæð 289.673,61 evra, vegna viðskipta, dags. 8. september 2008.

         Í öðru lagi krefst stefnandi þess að aðalstefndi greiði stefnanda 289.673,61 evru með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 23. júní 2012 til greiðsludags.

         Í þriðja lagi krefst stefnandi þess að aðalstefnda verði gert að greiða stefnanda málskostnað samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðar­reikningi eða mati réttarins.

         Verði aðalstefndi sýknaður af framangreindum kröfum er gerð eftirfarandi krafa á hendur varastefnda:

         Í fyrsta lagi að rift verði greiðslu stefnanda til varastefnda 11. september 2008 að fjárhæð 289.673,61 evra, vegna viðskipta, dags. 8. september 2008.

         Í öðru lagi að varastefndi greiði stefnanda 289.673,61 evru með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. júní 2012 til greiðsludags.

         Í þriðja lagi að varastefnda verði gert að greiða stefnanda málskostnað samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðar­reikningi eða mati réttarins.

         Aðalstefndi krefst sýknu auk málskostnaðar.

         Varastefndi krefst aðallega sýknu en til vara að fjárkrafa stefnanda verði lækkuð verulega að mati dómsins. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar.

         Í upphafi fóru stefndu fram á að málinu yrði vísað frá dómi, en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði héraðsdóms 24. júní 2013. Að því loknu fór fram umfangsmikil gagnaöflun. Þorri skjala er á erlendri tungu sem hefur kallað á vinnu við þýðingar.

                                                                                           II

         Málsatvik eru þau að 23. júní 2005 birti stefnandi útboðslýsingu (e. Offering Circular) fyrir 175.000.000 evra skuldabréfaútgáfu. Á forsíðu útboðslýsingarinnar kemur fram að um eignfjárskuldabréf verði að ræða með 6,25% ársvöxtum, „án uppsöfnunar vangoldinna vaxta og án lokagjalddaga“, eins og segir í þýðingu löggilts skjalaþýðanda. Fjárfestum er sérstaklega bent á það á forsíðunni að skuldabréfin séu án lokagjalddaga og mjög víkjandi (e. deeply subordinated). Þá segir þar að heimilt verði að breyta höfuðstól skuldabréfanna í skilyrt hlutafjárframlag eins og nánar er lýst í skilmálunum. Útgefanda sé jafnframt heimilt að innleysa skuldabréfin í heild, en ekki að hluta, í tveimur tilvikum. Annars vegar geti það gerst 27. júní 2010 eða á hvaða vaxtagjalddaga sem er eftir það. Hins vegar gæti innlausn átt sér stað ef ákveðnar breytingar yrðu á skattaumhverfi eða regluverki sem hefði áhrif á útgefanda, og þá að tilteknum skilyrðum uppfylltum og að fengnu samþykki Fjármálaeftirlitsins á Íslandi.

         Á forsíðunni er því lýst hvernig útgáfu skuldabréfanna verði hagað. Kemur þar fram að í fyrstu verði þau í formi tímabundins allsherjarskuldabréfs (e. Temporary Global Note) án vaxtamiða, sem verði komið í vörslu Clearstream Banking AG 27. júní 2005 eða um það leyti, en þessi dagur er þar skilgreindur sem lokadagur. Þá segir þar að skuldabréfin verði hæf til „greiðslujöfnunar og uppgjörs gegnum“ Euroclear Bank S.A/NV, sem rekstraraðila Euroclear-kerfisins og Clearstream Banking í Lúxemborg á lokadeginum. Unnt verði að skipta „eign í varanlegu allsherjarskuldabréfi (e. Permanent Global Note) án vaxtamiða“ 8. ágúst 2005 eða eftir það. Í sérstökum tilvikum, sem lýsa átti nánar í skilmálum bréfanna, væri einnig hægt að skipta varanlega allsherjarskuldabréfinu í heild en ekki að hluta fyrir endanleg skuldabréf (e. definitive Notes) í handhafaformi í nafnverðseiningunni 1.000 evrur.

         Nánari lýsingu á skilmálum skuldabréfanna er að finna í útboðslýsingunni. Þar segir að eiginfjárskuldabréfin verði gefin út af Kaupþingi banka hf. „með fyrirvara um og á grundvelli samnings um fjárhagslega umsýslu“ frá 27. júní 2005 milli Kaupþings banka hf. sem útgefanda, Deutsche Bank Aktiengesellschaft sem fjárhagslegs umsýsluaðila og Deutsche Bank AG í Amsterdam, sem er þar sagður vera umsjónaraðili greiðslna. Kemur þar meðal annars fram að skilmálarnir feli í sér samantektir á ákvæðum og skilgreiningum í umsýslusamningi og að þeir „lúti þeim“. Fram kemur að umsýslusamningurinn myndi liggja fyrir á tilgreindum starfsstöðvum hvers umsjónaraðila greiðslna.

         Þar kemur einnig fram að Clearstream Banking AG eignfæri 27. júní 2005 tímabundna allsherjarskuldabréfið á áskrifendur sem nemur þeirri höfuðstólsfjárhæð sem hver áskrifandi hafi greitt fyrir í samræmi við skráningu sína. Síðan verði hægt að skipta tímabundna allsherjarskuldabréfinu í varanlegt allsherjarskuldabréf 8. ágúst 2005. Samkvæmt skilmálunum virðist ekki hafa verið unnt að skipta varanlega allsherjarskuldabréfinu í heild fyrir endanlegt skuldabréf nema að svonefndur skiptiatburður yrði. Þar segir einnig að meðan einhver skuldabréfanna heyri undir allsherjarskuldabréf, sem varðveitt sé fyrir hönd Clearstream í Frankfurt, skuli útgefandi og umsjónaraðilar greiðslna meðhöndla hvern þann sem er hverju sinni skráður eigandi tiltekinnar nafnverðsfjárhæðar sem eiganda slíkrar höfuðstólsfjárhæðar í öllu tilliti, nema að því er „varðar greiðslur höfuðstóls eða vaxta af slíkri höfuðstólsfjárhæð“. Í því tilliti er kveðið á um það í útboðslýsingunni að bæði útgefandi og umsjónaraðili greiðslna meðhöndli handhafa viðkomandi allsherjarskuldabréfs sem eiganda slíkrar höfuðstólsfjárhæðar í samræmi við skilmála viðkomandi allsherjarskuldabréfs.

         Í 6. grein skilmálanna er einnig fjallað ítarlega um innlausn og kaup á skuldabréfunum. Samkvæmt því ákvæði skyldi útgefanda heimilt að innleysa þau 27. júní 2010 eða á einhverjum vaxtagjalddaga þar á eftir, og með fyrirvara um samþykki Fjármálaeftirlitsins og að uppfylltum frekari skilyrðum sem þar er gerð nánari grein fyrir. Til innlausnar gæti einnig komið við ákveðnar aðstæður sem lýst er í skilmálunum, en þá einungis þannig að öll bréfin yrðu innleyst. Í 4. lið greinarinnar er síðan vikið að því að útgefanda sé heimilt, „með fyrirvara um fyrirframsamþykki FME (og að því tilskildu að unnt sé að veita slíkt samþykki með gildum hætti í samræmi við gildandi reglur, reglugerðir og viðmiðunarreglur FME), að kaupa skuldabréf hvenær sem er, með hvaða hætti sem er og á hvaða verði sem er (að því tilskildu að allir ógjaldfallnir vaxtamiðar sem fylgja skuldabréfunum séu keyptir ásamt þeim ef um er að ræða endanleg skuldabréf)“. Sérstaklega er tekið fram að skuldabréf „sem útgefandi eða dótturfélag hans kaupir skul[i] felld niður“.

         Í grein 15 í skilmálunum segir að umsýslusamningurinn, skuldabréfin og vaxtamiðar skuli lúta enskum lögum og að um túlkun þeirra fari samkvæmt þeim, með þeirri undantekningu að ákvæði skilmála 2, 3, 4(3) og 6 lúta íslenskum lögum.

         Framangreind skuldabréfaútgáfa fékk alþjóðlega auðkennisnúmerið ISIN DE000A0EE6B87. Mál þetta lýtur að kaupum stefnanda á skuldabréfi í þessari skuldabréfaútgáfu að nafnverði 500.000 evrur. Stefnandi hefur lagt fram svonefnda kaupnótu um þau viðskipti sem ber með sér að hafa verið send aðalstefnda, Banca Promos SPA í Napólí. Gefur hún til kynna að þessir aðila hafi komist að samkomulagi 8. september 2008 um að stefnandi keypti umrædda hluti á samtals 283.250 evrur. Við þá fjárhæð bættust áfallnir vextir í 74 daga að fjárhæð 6.423,61 evra. Samtals nam umsamin greiðsla því 289.673,61 evru. Fram kemur á kaupnótunni að verðið hafi numið 56,65% af nafnverði. Uppgjörsdagur samkvæmt henni er sagður vera 11. september 2008.

         Auk þessarar kaupnótu liggja fyrir önnur gögn um viðskipti milli aðalstefnda og varastefnda með sömu nafnverðfjárhæð í skuldabréfaútgáfunni. Meðal annars liggur fyrir skjal, dags. 3. maí 2012, þar sem aðalstefndi virðist staðfesta sölu varastefnda á umræddum eignarhlut fyrir 281.250 evrur auk áfallinna vaxta eða 56,25% af nafnverði. Kemur þar fram að viðskiptadagur sé 8. september kl. 16.15 en að „virði“ (e. value) sé 11. sama mánaðar. Einnig liggur fyrir tölvuskeyti Caroline Miatto, starfsmanns aðalstefnda, með yfirskriftinni „Trade ticket“, dags. 8. september 2008, kl. 16.36, til Pierre Benard, starfsmanns varastefnda, um þessi sömu viðskipti.

         Einnig liggja fyrir tölvuskeyti frá Nunzia Carrano, starfsmanni aðalstefnda, til Huldu Pétursdóttur, starfsmanns Kaupþings, dags. 8. september 2008, kl. 12.44, þar sem aðalstefndi virðist leita eftir því að koma á sölu á eignarhlut í þessari útgáfulýsingu að nafnverði 500.000 evrur á 56,75% af nafnverðinu. Sama dag sendir fyrrgreindur starfsmaður stefnanda aðalstefnda staðfestingu á kaupum stefnanda með tölvuskeyti þar sem verðið er ákveðið 56,65% af nafnverði.

         Eins og rakið er í stefnu sagði stjórn stefnanda af sér 8. október 2008. Daginn eftir neytti Fjármálaeftirlitið heimildar í 100. gr. a í lögum nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar í stefnanda og setja yfir hann skilanefnd. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 24. nóvember 2008 var stefnanda veitt heimild til greiðslustöðvunar sem var framlengd með úrskurði 13. nóvember 2009. Lögum nr. 161/2002 var breytt með lögum nr. 44/2009 sem tóku gildi 22. apríl 2009. Stefnanda var skipuð slitastjórn 25. maí 2009 á grundvelli ákvæðis II til bráðabirgða í lögum nr. 44/2009. Slitastjórnin gaf út innköllun til kröfuhafa 6. júlí 2009 og er frestdagur við slitameðferð stefnanda 15. nóvember 2008. Fram kemur í stefnu að við það sé miðað að upphafsdagur slitameðferðarinnar sé gildisdagur laga nr. 44/2009. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 22. nóvember 2010 lá fyrir dómsúrskurður um formlega slitameðferð stefnanda.

         Með bréfi stefnanda 23. apríl 2011 var óskað eftir upplýsingum m.a. um það hvort aðalstefndi teldi sig vera aðalviðtakanda og/eða raunverulegan viðtakanda (e. principal(s) and/or beneficial recipient) þeirrar greiðslu sem að framan er rakin. Ef aðalstefndi teldi sig hvorki vera aðalviðtakandi né raunverulegur viðtakandi greiðslunnar var óskað eftir því að upplýst yrði um viðskiptamenn aðalstefnanda í þessum viðskiptum.

         Aðalstefndi svaraði með bréfi 3. maí 2011 þar sem fram kom að hann teldi sig ekki hafa verið aðalviðtakandi greiðslunnar heldur hafi hann verið milliliður (e. intermediary). Hafi aðalstefndi keypt skuldabréfin af varastefnda sem hafi verið raunverulegur eigandi (e. beneficial owner) þeirra.

         Með bréfum 23. maí 2012, annars vegar til aðalstefnda og hins vegar til varastefnda, lýsti stefnandi yfir riftun á umræddri greiðslu 11. september 2008, og krafðist endurgreiðslu á 289.673,61 evru.

                                                                                        III

1. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda

         Stefnandi rökstyður aðild sína að málinu með vísan til þess að hann sé fjármálafyrirtæki í slitameðferð. Hann bendir á að samkvæmt 1. mgr. 10. gr. tilskipunar 2001/24/EB, um endurskipulagningu og slit fjármálastofnana, skuli lánastofnun slitið í samræmi við lög og málsmeðferð heimaaðildarríkis. Af 16. mgr. aðfararorða og l. lið 2. mgr. 10. gr. tilskipunar 2001/24/EB leiði að löggjöf þess ríkis sem telst vera heimaríki við slit fjármálafyrirtækis skuli gilda við slit fjármálafyrirtækis og að dómstólar viðkomandi ríkis skuli hafa dómsvald í málum sem tengjast gjaldþroti fjármálafyrirtækja, þ.m.t. riftun ráðstafana.

         Af hálfu stefnanda er jafnframt bent á að samkvæmt 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 7. gr. laga nr. 44/2009, megi við slitameðferð stefnanda krefjast riftunar eftir sömu reglum og gilda um riftun ráðstafana við gjaldþrotaskipti. Öll ákvæði XX. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. gildi við slitameðferðina með sama hætti og við hefðbundin gjaldþrotaskipti.

         Stefnandi byggir riftunarkröfu sína á því að greiðsla sem hann innti af hendi til aðalstefnda hafi verið greidd fyrr en eðlilegt var, en slíkar greiðslur séu riftanlegar skv. 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Telur stefnandi að þau þrjú skilyrði sem tilgreind eru í ákvæðinu séu fyrir hendi.

         Í fyrsta lagi byggir stefnandi á því að greiðslan hafi átt sér stað á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag. Frestdagur við slitameðferð stefnanda sé 15. nóvember 2008. Stefnandi hafi greitt skuld sína við aðalstefnda 11. september 2008 og þannig hafi greiðslan átt sér stað á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag. Leggur stefnandi áherslu á að það tímamark sem miða beri við samkvæmt 134. gr. laga nr. 21/1991 sé þegar afhending fjármuna fari fram.

         Í öðru lagi byggir stefnandi á því að greiðslan hafi verið innt af hendi fyrr en eðlilegt var. Bendir stefnandi á að lausnardagur skuldabréfa í flokki DE000A0E6B87 hafi verið 27. júní 2010. Stefnandi hafi greitt aðalstefnda skuld sína 11. september 2008. Stefndi hafi þannig fengið kröfu sína samkvæmt skuldabréfinu greidda tæplega tveimur árum fyrir lausnardag. Stefnandi byggir á því að skuld sem greidd sé fyrir lausnardag hafi verið greidd fyrr en eðlilegt var í skilningi 134. gr. laga nr. 21/1991.

         Stefndi ítrekar í þessu sambandi að 8. október 2008 hafi stjórn stefnanda sagt af sér og að 9. sama mánaðar hafi Fjármálaeftirlitið tekið yfir vald hluthafafundar í stefnanda og sett yfir hann skilanefnd. Hafi stefnandi verið tekinn til slitameðferðar í kjölfarið. Heldur stefnandi því fram að ef ekki hefði komið til hinnar riftanlegu greiðslu hefði aðalstefndi aldrei fengið kröfu sína greidda eftir lausnardag, hvorki í heild né að hluta. Stefndi hefði þess í stað eignast kröfu við slitameðferð stefnanda. Ljóst sé að við slitameðferð stefnanda muni almennar kröfur ekki greiðast að fullu og ekki fyrr en löngu eftir gjalddaga. Bendir stefnandi á að það raski jafnræði kröfuhafa við slitameðferð stefnanda ef sumir þeirra, sem með réttu hefðu átt að eiga kröfu við slitameðferðina, fái kröfur sínar greiddar að fullu. Með því hafi stefnandi mismunað kröfuhöfum. Þannig hafi greiðsla stefnanda verið til hagsbóta með ótilhlýðilegum hætti fyrir stefnda á kostnað annarra kröfuhafa. Með því að rifta greiðslunni leitist stefnandi þannig við að skapa jafnræði milli kröfuhafa. Gangi kröfur stefnanda eftir muni stefndi njóta jafns réttar á við sambærilega kröfuhafa.

         Í þriðja lagi telur stefnandi ekki liggja fyrir að greiðslan hafi verið eðlileg eftir atvikum, sbr. niðurlag 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Telur stefnandi að þessi liður greinarinnar feli í sér undantekningu sem beri að skýra þröngt, auk þess sem hann leggur áherslu á að aðalstefndi beri sönnunarbyrðina um að hún eigi við.

         Stefnandi tekur fram að til þess að undantekningin í 134. gr. laganna um að greiðsla „hafi virst venjuleg eftir atvikum“ geti mögulega átt við hafi greiðsla sem þessi, þar sem skuld er greidd löngu fyrir lausnardag, m.a. þurft að vera venjuleg í viðskiptum milli aðila. Uppgreiðsla skuldabréfa fyrir lausnardag hafi ekki verið venjuleg í viðskiptum milli stefnanda og stefnda.

         Af hálfu stefnanda er á það bent að jafnvel þótt hann hafi haft heimild til þess að kaupa skuldabréf samkvæmt hefðbundnum skilmálum skuldabréfsins þá breyti það því ekki að greiðslurnar séu riftanlegar. Ákvæði sem heimili skuldara að kaupa eigin skuld hafi sömu réttaráhrif og uppgreiðslu­heimild. Ekki sé hægt að fallast á að ákvæði í skuldabréfi, um að þrátt fyrir tilgreindan gjalddaga megi eða beri ávallt að greiða upp skuldina fyrr, gangi framar riftunarreglu 134. gr. gjaldþrotalaga. Ef sú væri raunin væri ávallt hægt að semja sig undan riftunarreglunum.

         Stefnandi tekur fram að með þessu sé því ekki haldið fram að innlausnar- og endurkauparéttur sé almennt ólögmætur í skuldabréfum. Að sjálfsögðu sé lögmætt að áskilja slíkan rétt, bæði fyrir skuldara og kröfuhafa. Slík samningsákvæði víki þó fyrir riftunar­reglum gjaldþrotalaganna. Þá skipti ekki máli gagnvart riftunarreglum gjaldþrotalaganna þó að greiðsla á skuld myndi almennt teljast lögmæt að öllu leyti. Geti ráðstöfun verið riftanleg á þeim grundvelli jafnvel þó að hún hafi ekki verið ólögmæt, sviksamleg eða saknæm af hálfu þeirra sem stóðu að henni.

         Stefnandi bendir jafnframt á að riftun á greiðslu skuldar sé ekki ætlað að ógilda skuldabréfið eða aðra löggerninga sem hafi verið grundvöllur að því að skuld stefnanda við aðalstefnda var greidd fyrir gjalddaga. Riftunin beinist eingöngu að því að hnekkja greiðslunni sjálfri og endurheimta í peningum þann hagnað eins kröfuhafa sem sé á kostnað annarra og raski þannig að óbreyttu jafnræði kröfuhafa.

         Stefnandi getur þess einnig að riftunarregla 134. gr. gjaldþrotalaga sé hlutlæg regla sem leiði til riftunar þrátt fyrir að löggerningar að baki greiðslu skuldar hafi verið lögmætir og allir aðilar hafi verið í góðri trú. Meginreglan sé sú að huglæg afstaða skuldara eða kröfuhafa skipti engu máli fyrir riftun greiðslunnar.

         Stefnandi telur að ráða megi af öllu framangreindu að uppgreiðsla skuldarinnar rúmu einu ári fyrir gjalddaga hafi ekki verið „eðlileg eftir atvikum“. Ekkert í viðskiptasambandi aðila hafi gefið tilefni til að ætla að slík venja væri í gildi og þess háttar uppgjör skulda hafi ekki tíðkast áður milli stefnanda og stefnda. Þá hafi engin skylda hvílt á stefnanda, hvorki samkvæmt lögum né samningum, til að greiða bréfin fyrir gjalddaga þeirra. Það sé aðalstefnda að sýna fram á að greiðsla skuldarinnar, sem óumdeilanlega hafi verið innt af hendi fyrir lausnardag, sé þrátt fyrir allt venjuleg eftir atvikum. Það hafi aðalstefndi ekki gert.

         Stefnandi kveður kröfu sína um endurgreiðslu byggja á 142., sbr. 143. gr. gjaldþrotalaga. Stefnandi telur að greiðsla kröfunnar 11. september 2008 hafi orðið til þess að aðalstefndi auðgaðist um sem nam 289.673,61 evru. Stefndi hefði ekki fengið kröfurnar greiddar á gjalddaga. Tjón stefnanda nemi sömu fjárhæð og auðgun stefnda. Skilyrði fyrir endurgreiðslu á grundvelli 1. mgr. 142. gr. gjaldþrotalaga séu því fyrir hendi.

         Stefnandi tekur fram að þegar riftun fari fram með stoð í 131. til 138. gr. gjaldþrotalaga skuli sá sem hafði hag af hinni riftanlegu ráðstöfun greiða þrotabúinu fé í kjölfar riftunarinnar. Hafi hann fengið peninga greidda skipti notkun peninganna engu um kröfu þrotabúsins. Aðalstefndi hafi verið móttakandi greiðslna frá stefnanda og því sé riftun og kröfu um endurgreiðslu réttilega beint að honum þangað til sýnt verði fram á annað. Stefnandi krefst dráttarvaxta af allri fjárhæðinni frá og með mánuði eftir að stefnda var sent kröfubréf 23. apríl 2012. Eigi dráttarvaxtakrafan sér stoð í III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sbr. 3. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 6. gr. laganna.

         Stefnandi tekur fram að aðalstefndi hafi vísað til þess að varastefndi hafi verið sá aðili sem raunverulega hagnaðist og verið raunverulegur móttakandi greiðslunnar sem um sé deilt. Af þeim sökum sé varastefnda stefnt til vara, fari svo að aðalstefndi verði sýknaður af kröfum stefnanda.

         Stefnandi tekur fram að skilyrði 1. og 2. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 séu fyrir hendi og verði aðalstefnda ekki gert að þola dóm séu sömu kröfur gerðar á hendur varastefnda. Kröfugerð, málsatvikalýsing, málsástæður og lagarök sem fram komi í stefnu eigi að öðru leyti við um varastefnda með sama hætti og um aðalstefnda. Varastefndi hafi þannig fengið kröfu sína greidda fyrr en eðlilegt var og því sé greiðslan riftanleg á grundvelli 134. gr. gjaldþrotalaga.

         Stefnandi kveðst krefjast dráttarvaxta úr hendi varastefnda frá því að honum var sent kröfubréf, dags. 23. maí 2012. Kveður hann dráttarvaxtakröfu sína eiga stoð í III. kafla laga nr. 38/2001, sbr. 4. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 6. gr. laganna.

2. Helstu málsástæður og lagarök aðalstefnda

         Aðalstefndi reisir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á aðildarskorti. Byggir hann á því að hann hafi ekki verið hinn eiginlegi mótaðili í viðskiptunum, heldur hafi hann einungis haft milligöngu milli stefnanda og varastefnda um þau. Bendir hann á að samkvæmt 142. gr. laga nr. 21/1991 skuli sá sem hafði hag af riftanlegri ráðstöfun greiða þrotabúinu. Telur aðalstefndi ljóst af samskiptum milli stefnanda og stefnda að sá sem hafði hag af því að stefnandi keypti bréfin til baka hafi ekki verið aðalstefndi, heldur varastefndi, sem hafi verið í viðskiptum við aðalstefnda. Þó að aðalstefndi hafi tekið á móti greiðslunni hafi hún farið beina leið til varastefnda og viðskiptin átt sér stað samtímis.

         Þá telur aðalstefndi að líta beri til þess að millifærsla peninganna teljist ekki vera greiðsla til stefnda í skilningi 2. málsliðar 142. gr. laga nr. 21/1991. Ekki sé hægt að líta svo á að aðalstefndi hafi „fengið peninga greidda“ eins og orðalag ákvæðisins kveði á um. Stefndi hafi einungis haft milligöngu um greiðslu frá stefnanda til varastefnda.

         Til vara byggir aðalstefndi sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að engin lagaheimild sé fyrir slíkri riftun samkvæmt þeim lögum sem gildi um lögskipti aðila, en aðalstefndi telur að um lögskiptin gildi enskur réttur. Stefnanda beri að styðja kröfu sína við viðhlítandi lagaheimildir samkvæmt þeim rétti sem lögskiptin grundvallist á og það hafi hann ekki gert.

         Stefndi bendir á að val stefnanda á lögsögu og gildandi rétti í þessum viðskiptum endurspegli þá staðreynd að enskt lagaumhverfi þjóni best hagsmunum þeirra sem í hlut eiga, þ.e.a.s. að það réttarumhverfi hafi mótað og þróað þau viðskipti sem um sé að tefla. Beiting íslenskra kröfuréttarreglna um einfalt skuldarasamband, eins og stefnandi leggi til grundvallar, sé því órökrétt.

         Stefndi heldur því fram að samkvæmt enskum rétti geri skuldabréfaútgáfa af þessum toga beinlínis ráð fyrir því að um endurkaup á hagsmunum tengdum allsherjarskuldabréfinu geti verið að ræða á opnum markaði. Rík hefð sé fyrir viðskiptum af þessu tagi og alsiða að bankar haldi skuldabréfaflokkum sínum „fljótandi“ með því að kaupa til baka einstaka hagsmuni. Það auðveldi bönkum til að mynda að efna til nýrrar skuldabréfaútgáfu.

         Stefndi mótmælir þeirri fullyrðingu stefnanda að með þeim viðskiptum, sem átt hafi sér stað 8. september 2008 og verið gerð upp 11. sama mánaðar, hafi réttindi og skyldur samkvæmt umræddu skuldabréfi færst á eina hendi og að krafan hafi þar með fallið niður. Stefndi ítrekar í því samhengi áskorun sína á hendur stefnanda um að leggja fram allar kröfulýsingar í þrotabú stefnda sem borist hafi á grundvelli þess allsherjarskuldabréfs sem um ræði í málinu.

         Stefndi bendir á að framangreind viðskipti með hagsmuni í allsherjarskuldabréfinu fari fram með því að framselja þá með tilteknum hætti frá útgáfudegi bréfsins til gjalddaga þess á svokölluðum eftirmarkaði (e. secondary market). Slíkt framsal sé framkvæmt með rafrænum skráningum (e. book-entries) hjá Euroclear og Clearstream, en það séu fyrirtæki sem m.a. annist eignaskráningu verðbréfa og utanumhald vegna uppgjörs í verðbréfaviðskiptum, sambærilegt og Verðbréfaskráning Íslands hf. geri hér á landi. Þær rafrænu skráningar séu óháðar allsherjarskuldabréfinu sem liggi óhreyft í hvelfingu vörsluaðilans. Endanlegur gjalddagi allsherjarskuldabréfsins hafi enga þýðingu í þessu samhengi þegar litið sé til lögskipta stefnanda og stefnda.

         Verði ekki á það fallist að enskur réttur skuli gilda um lögskipti aðila þá byggir stefndi sýknukröfu sína á því að riftunarreglur laga nr. 21/1991 eigi ekki við í þessu máli. Því til stuðnings vísar aðalstefndi til þess að samkvæmt 134. gr. laga nr. 21/1991 megi krefjast riftunar á greiðslu skuldar á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag ef greitt var með óvenjulegum greiðslueyri, fyrr en eðlilegt var eða greidd var fjárhæð sem hefur skert greiðslugetu þrotamannsins verulega, nema greiðslan hafi virst venjuleg eftir atvikum. Byggir aðalstefndi á því að með greiðslu sinni hafi stefnandi verið að kaupa hagsmuni þá sem um ræði til baka á opnum markaði. Í skilyrði 6 (e. “Condition 6”) í EMTN-skuldabréfarammanum segir að öll fyrirframgreiðsla fyrir gjalddaga bréfsins sé háð samþykki FMA (e. FSA) og því að send verði tilkynning til allra eigenda hagsmuna í bréfinu. Þá sé það gert að skilyrði að útgefandi skuldabréfarammans greiði upp allt bréfið. Uppgreiðsla að hluta væri brot á skilmálum fjármögnunarinnar. Þá sé ljóst af samskiptum stefnanda og stefnda að um hafi verið að ræða eðlileg viðskipti með hagsmuni í bréfinu, þar sem samið hafi verið um verð hagsmunanna.

         Aðalstefndi mótmælir þeirri fullyrðingu stefnanda að lausnardagur hagsmunanna í allsherjarskuldabréfinu hafi ekki verið kominn. Kveður hann stefnanda misskilja þýðingu gjalddaga í allsherjarskuldabréfinu. Á líftíma allsherjarskuldabréfsins, áður en gjalddagi gengur í garð, gangi hagsmunir í bréfinu kaupum og sölum, eins og þegar hafi verið rakið. Það sé því engan veginn hægt að halda því fram að bréfin hafi verið greidd upp, hvað þá of snemma miðað við það sem eðlilegt var, því stefnandi var að kaupa hagsmuni tengda bréfinu til baka eins og eðlilegt þyki og að framan hefur verið rakið.

         Þá hafnar aðalstefndi þeirri fullyrðingu stefnanda að samningsákvæði víki fyrir riftunarreglum gjaldþrotalaganna. Riftunarreglurnar geri þvert á móti ráð fyrir því að þær víki fyrir venju, enda komi fram í 134. gr. laganna að greiðsla sé riftanleg ef greitt er m.a. fyrr en eðlilegt þykir og í ákvæðinu sé kveðið á um að riftun geti ekki átt sér stað ef greiðslan virðist vera venjuleg eftir atvikum. Í þessu máli liggi fyrir að greiðslan hafi verið venjuleg eftir atvikum.

         Aðalstefndi telur málatilbúnað stefnanda byggjast á þeim misskilningi að einfalt skuldarasamband hafi verið til staðar milli stefnanda og stefnda á þessum tíma, að stefnandi hafi gefið út skuldabréf sem stefndi hafi keypt. Þessu hafi ekki verið þannig farið. Telur hann að þeir hagsmunir í allsherjarskuldabréfinu sem gangi kaupum og sölum séu ekki skuldabréf í skilningi þess orðs í íslenskum kröfurétti, þannig að útgefandi (stefnandi) sé skuldari gagnvart öllum eigendum slíkra hagsmuna sem kröfuhafa. Þetta þýði að kröfuréttarlegt samband stofnist ekki milli kaupenda þessara hagsmuna og útgefanda (stefnanda), enda greiði útgefandi ekki til þeirra á gjalddaga allsherjarskuldabréfsins heldur til vörsluaðilans sem sjái um að koma greiðslum áfram þannig að þær endi hjá þeim sem eiga hagsmuni í bréfinu á hverjum tíma.

         Aðalstefndi vísar í þessu sambandi til kvittunar fyrir viðskiptunum, en samkvæmt henni hafi augljóslega verið um að ræða kaup á hinum tilgreindu hagsmunum, enda komi fram í kvittun stefnanda að stefnandi hafi verið kaupandi en stefndi seljandi. Ef fullyrðing stefnanda stæðist hefði greiðsla átt að vera á genginu 100. Því sé ekki hægt að líta á þetta sem uppgreiðslu, heldur sem venjuleg viðskipti á skuldabréfamarkaði á markaðsverði.

         Aðalstefndi byggir sýknukröfu sína einnig á því að greiðslan hafi verið venjuleg í skilningi 134. gr. laga nr. 21/1991. Byggir hann á því að viðskipti aðila með hagsmuni tengda allsherjarskuldabréfum hafi verið vanaleg. Hafi þeir átt í fjölda viðskipta með slíka gerninga á árinu 2008, hvort sem um var að ræða allsherjarbréf, þar sem stefnandi var útgefandi, eða ekki. Til að mynda hafi viðskipti átt sér stað 23. janúar það ár, þar sem stefnandi hafi keypt hagsmuni í allsherjarskuldabréfi af stefnda, þar sem stefnandi var útgefandi. Slík viðskipti hafi enda verið eðlilegur þáttur í fjármögnun stefnanda eins og annarra banka. Endurkaup stefnanda á hagsmununum tíðkuðust því og voru hluti af venjulegum rekstri bankans, hvort sem ástand bankans var gott eða slæmt. Stefndi vísar til umfjöllunar í málavaxtalýsingu í greinargerð sinni um eðli þessara viðskiptagerninga og hafnar því alfarið að þeir hafi verið greiddir upp, hvað þá fyrr en eðlilegt var í skilningi 134. gr. laga nr. 21/1991.

         Aðalstefndi kveðst mótmæla sérstaklega dráttarvaxtakröfu stefnanda, komi til þess að dómurinn fallist á kröfur stefnanda um riftun og greiðslu á 289.673,61 evru. Þá kveður hann málskostnaðarkröfu sína styðjast við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá sé krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun reist á lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, en stefndi sé ekki virðisaukaskattskyldur og beri honum því nauðsyn til þess að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnanda.

3. Helstu málsástæður og lagarök varastefnda

         Varastefndi reisir kröfu sína um sýknu í fyrsta lagi á aðildarskorti. Röksemdir varastefnda fyrir þeirri málsástæðu eru tvíþættar. Annars vegar er á því byggt að kröfu stefnanda sé réttilega beint að aðalstefnda, enda hafi viðskiptin sem um ræði verið milli stefnanda og aðalstefnda. Viðskipti milli aðalstefnda og varastefnda hafi ekki komið þar við sögu heldur hafi þau verið sjálfstæð og aðskilin viðskipti óháð viðskiptum stefnanda og aðalstefnda. Aðalstefndi hafi komið þar fram gagnvart varastefnda sem sjálfstæður kaupandi í viðskiptum aðila og aldrei hafi verið gefið í skyn að annar kaupandi kynni að vera að baki viðskiptunum. Þannig hafi varastefndi litið á aðalstefnda sem hinn eina rétta viðskiptaaðila sinn og eigi ekki að þurfa að þola kröfur úr hendi þriðja aðila, hér stefnanda, sem aðalstefndi hafi síðar átt viðskipti við. Útilokað hafi verið fyrir varastefnda að hafa skoðun á eða meta áhættuna á meintum viðsemjanda sínum. Þá fái það ekki staðist að varastefndi hafi verið raunverulegur eigandi skuldabréfanna þegar viðskipti aðalstefnda og stefnanda áttu sér stað. Það sé ekki í samræmi við staðreyndir eða fyrirliggjandi gögn þar sem aðalstefndi hafi verið orðinn raunverulegur eigandi skuldabréfanna þegar sala milli aðalstefnda og stefnanda átti sér stað. Þegar af þessari ástæðu verði að sýkna varastefnda af kröfum stefnanda vegna aðildarskorts.

         Verði ekki fallist á framangreint byggir varastefndi á því að sýkna verði hann af kröfum stefnanda þar sem riftunar- og endurgreiðslukröfu sé ekki réttilega beint að varastefnda sökum þess að hann hafi ekki komið fram í þeim í eigin nafni, heldur fyrir hönd sjóðs sem ber heitið Alcis Capi. Varastefndi sé rekstrarfélag verðbréfasjóða, þ. á m. Alcis Capi, en sjóðurinn hafi verið seljandi skuldabréfsins. Sjóðurinn hafi því á endanum tekið á móti þeim fjármunum sem fengust vegna hinnar ætluðu riftanlegu ráðstöfunar, en ekki varastefndi.

         Varastefndi bendir á að greiðsla stefnanda vegna umrædds skuldabréfs hafi ekki falið í sér greiðslu skuldar við varastefnda. Jafnframt bendir varastefndi á að hann sé rekstrarfélag og komi einungis fram fyrir hönd sjóða um sameiginlega fjárfestingu og beri einungis ábyrgð á rekstri þeirra, en ekki skuldbindingum einstakra sjóða eða deilda þeirra. Aðeins eignir hvers sjóðs eða deildar standi til fullnustu skuldbindingum hvers sjóðs. Þessar reglur gildi víða um Evrópu, en þær byggi á Evróputilskipun nr. 85/611/EBE með síðari breytingum. Tilskipunin hafi verið innleidd á Íslandi með lögum nr. 30/2003 og síðar lögum nr. 128/2011. Af þessu er ljóst að ekki sé hægt að beina kröfum um riftun á greiðslu skuldar og endurgreiðslu fjármunanna að varastefnda og því verði að sýkna hann samkvæmt 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991.

         Verði ekki fallist á framangreint byggir varastefndi á því að sýkna verði hann af kröfum stefnanda þar sem íslensk lög gildi ekki um kröfuna líkt og stefnandi haldi fram, heldur hollensk lög sem heimili ekki riftun gagnvart varastefnda í því tilviki sem sé til úrlausnar í málinu. Varastefndi bendir á þessu til stuðnings að með lögum nr. 78/2011 hafi Evróputilskipun 2001/24/EB um endurskipulagningu og slit lánastofnana („tilskipunin“) verið innleidd að fullu í íslenskan rétt, sbr. 117. gr. laga um fjármálafyrirtæki, nr. 161/2002, og athugasemdir við lagafrumvarp að breytingarlögum nr. 78/2011. Samkvæmt 1. mgr. 10. gr. tilskipunarinnar skuli slíta lánastofnun í samræmi við lög og reglugerðir heimaríkis, sem í þessu tilviki er Ísland, að því leyti sem tilskipunin mæli ekki fyrir á annan veg. Í 2. mgr. 10. gr. tilskipunarinnar sé jafnframt kveðið á um það að lög heimaríkis skuli ákvarða heimildir skiptastjóra og reglur er varða riftun á ráðstöfunum, sem eru öllum kröfuhöfum til tjóns. Varastefndi byggir hins vegar á því að í 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar sé kveðið á um að lög heimaríkis skv. 10. gr. tilskipunarinnar um riftun ráðstafana, sem er öllum kröfuhöfum til tjóns, skuli ekki gilda í þeim tilvikum er sá sem hag hefur af ráðstöfuninni sannar í fyrsta lagi að ráðstöfunin, sem veldur öllum kröfuhöfum tjóni, eigi undir lög annars ríkis en heimaríkisins og í öðru lagi að lögin heimili ekki neinar aðferðir til að vefengja ráðstöfunina.

         Varastefndi telur að bæði þessi skilyrði í 30. gr. tilskipunarinnar séu fyrir hendi. Með greiðslu á kaupverði í þessu tilviki hafi stefnandi fest kaup á skuldabréfi sem hafi verið gefið út í samræmi við skilmála þess og skráð á skipulegum markaði Euronext í Amsterdam. Ekki liggi fyrir að stefndu hafi valið lög sem ættu að gilda um viðskipti þeirra á milli. Ekkert liggur heldur fyrir um að stefnandi og aðalstefndi hafi samið um lagaval. Hafi samningur ekki að geyma ákvæði um það hvers lands lögum skuli beita, bendir varastefndi á að beita skuli lögum þess lands sem samningur hefur sterkust tengsl við, sbr. 1. mgr. 4. gr. laga um lagaskil á sviði samningaréttar nr. 43/2000 („lls.“). Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. lls. skuli að jafnaði litið svo á að samningur hafi sterkust tengsl við það land þar sem sá aðili býr sem efna á aðalskyldu samningsins. Í tilfelli kaupsamnings er almennt álitið að aðalskyldan felist í afhendingu seldra hluta, þ.e. skylda seljandans. Þar með sé ljóst að frönsk lög gildi um viðskipti milli aðal- og varastefnda og ítölsk lög um viðskipti milli stefnanda og aðalstefnda. Samkvæmt h-lið 1. mgr. 4. gr. reglugerðar 593/2008/EB um lög sem gilda um samningsbundnar skyldur, en sú tilskipun gildir í Frakklandi og á Ítalíu, skal samningur sem gerður er á markaðstorgi fjármálagerninga, þar sem ein lög gilda, lúta þeim lögum. Þar af leiðandi og þar sem skuldabréf sem um ræðir var skráð á skipulegum markaði Euronext Amsterdam, skulu hollensk lög gilda um viðskipti milli aðal- og varastefnda og milli stefnanda og aðalstefnda. Telur varastefndi að það liggi fyrir að hollensk lög heimili ekki nein úrræði til að vefengja ráðstöfun þrotamanns í máli þessu.

         Með þessu telur varastefndi ljóst að skilyrðum 30. gr. tilskipunarinnar sé fullnægt í þessu tilviki þar sem greiðsla kaupverðsins eigi undir hollenskar reglur og hollenskar reglur heimili ekki riftun gagnvart varastefnda í sambærilegum tilvikum. Því beri að sýkna varastefnda af kröfum stefnanda þar sem þær byggja einungis á íslenskum riftunarreglum. Áréttar varastefndi í þessu sambandi að skýra verði lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993 um evrópska efnahagssvæðið.

         Verði ekki fallist á framangreint byggir varastefndi á því að skilyrði 134. gr. gjaldþrotalaga (gþl.) séu ekki uppfyllt. Í því sambandi áréttar varastefndi að hann hafi ekki komið nálægt þeirri ráðstöfun sem sé andlag riftunarkröfu stefnanda og hafi takmarkaðar upplýsingar um ráðstöfunina.

         Varastefndi bendir á að 1. mgr. 134. gr. gþl. heimili einungis riftun þegar skuld hefur verið greidd. Með orðalagi ákvæðisins sé tekið af skarið um að því sé ekki ætlað að ná til sjálfstæðra viðskipta. Með því sé átt við að greiðsla á kaupverði sé ekki riftanleg samkvæmt 134. gr. gþl. ef greiðslan er innt af hendi samtímis. Slík tilvik falli utan ramma ákvæðisins enda fái skuldarinn þá verðmæti sem svari til þeirra verðmæta sem hann innir af hendi.

         Varastefndi telur að í þessu tilviki sé ekki um greiðslu skuldar að ræða í skilningi 134. gr. gþl. heldur séu þetta sjálfstæð viðskipti í áðurgreindum skilningi, þar sem aðalstefndi kaupi skuldabréf af varastefnda gegn greiðslu kaupverðs. Eðlismunur hljóti að vera á því að kaupa skuldabréf og greiða það upp, enda eigi handhafi tilkall til greiðslu skuldar skv. skuldabréfi á gjalddaga, en ekki tilkall til þess að útgefandi skuldabréfs kaupi skuldabréfið fyrir gjalddaga og gerist þar með handhafi þess, nema sérstök heimild sé fyrir hendi. Því sé ekki um greiðslu skuldar að ræða þegar útgefandi skuldabréfs kaupi eigið skuldabréf, heldur einfaldlega sjálfstæð viðskipti á verðbréfamarkaði. Þessu til stuðnings vísar varastefndi til gagna málsins sem sýni að um kaup og sölu á viðkomandi skuldabréfi var að ræða, en ekki uppgreiðslu þess. Sú staðreynd að skuldabréfið hafi færst frá aðalstefnda í hendur útgefanda þess geti engu breytt um eðli viðskiptanna, enda sé enga takmörkun á slíkum viðskiptum að finna í skilmálum skuldabréfsins. Þvert á móti sé útgefanda þar veitt heimild til þess til þess að kaupa skuldabréfið hvenær sem er, með hvaða hætti sem er og á hvaða verði sem er. Þá liggi fyrir að kaupverðið, sem aðalstefndi greiddi varstefnda, hafi einungis numið 56,25% af nafnvirði skuldabréfsins. Til þess að greiða upp skuldabréfið hefði þurft að greiða allan höfuðstól bréfsins í samræmi við skilmála þess.

         Enn fremur bendir varastefndi á að greiðslan falli undir gildissvið skilmála skuldabréfsins og teljist til greiðslu á kaupverði í skilningi 4. liðar 6. gr. skilmálanna. Þá vísar varastefndi til þess að gerður sé skýr greinamunur í skilmálum skuldabréfanna á milli innlausnar (e. redemption) og kaupa (e. purchase) og að í samningarétti verði að virða samningafrelsi og skuldbindingargildi þeirra ákvæða og samninga sem samningsaðilar hafi samið um.

         Varastefndi telur einnig að líta verði til þess að ef um snemmbúna innlausn (e. early redemption) hafi verið að ræða kveði skilmálar útgáfulýsingarinnar á um tilkynningar sem birta hefði átt með tilteknum hætti, sbr. nánar ákvæði í liðum (2) og (3) í 6. gr. skilmála útgáfulýsingarinnar. Ekki hafi verið sýnt fram á að slíkar tilkynningar hafi verið birtar í aðdraganda hinna umdeildu viðskipta.

         Varastefndi vísar einnig til þess að greiðsla á kaupverði, sem innt sé af hendi samtímis því að skuldari fái greiðsluna í hendurnar frá seljanda, sé ekki riftanleg samkvæmt 134. gr. gþl. Þar sem stefnandi  hafi fengið skuldabréfið í hendur um leið og hann hafði greitt kaupverðið séu viðkomandi viðskipti ekki riftanleg samkvæmt 134. gr. gþl. og ber því að sýkna varastefnda af riftunarkröfu stefnanda.

         Varastefndi byggir einnig á því að þrátt fyrir að kaup stefnanda á umræddu skuldabréfi kunni að hafa falið í sér greiðslu á skuld, sé sú ráðstöfun stefnanda að kaupa skuldabréfið ekki greiðsla á skuld sem fram hafi farið fyrr en eðlilegt var. Því til stuðnings vísar varastefndi til þess að skuldabréfin séu ódagsett og því sé ekki rétt að halda fram, eins og stefnandi virðist gera, að lausnardagur skuldabréfanna hafi verið 27. júní 2010. Þessi dagsetning sé einn mögulegra lausnardaga en 6. gr. útgáfuskilmálanna geri einnig ráð fyrir öðrum hugsanlegum lausnardögum. Að þessu virtu sé ekki hægt að halda fram að greiðslan hafi átt sér stað fyrir lausnardag.

         Jafnframt ítrekar varastefndi að heimild útgefanda til kaupa á eigin skuldabréfi hvenær sem er sé að finna í lið 4 í 6. gr. skilmálanna. Þess ber einnig að geta að viðskipti með skuldabréf lík þessu séu tíð og algengt sé að kaupendur þeirra séu útgefendurnir sjálfir og því ekkert óeðlilegt við viðskiptin. Fræðimenn hafi haldið því fram að almennt heimili 134. gr. gþl. riftun greiðslna sem inntar hafi verið af hendi fyrir það tímamark, sem telja verður venjulegt án tillits til fjárhagsvandræða skuldara miðað við forsendur og efni samnings aðila, aðstæður þeirra og venjur þeirra í milli. Ef atvik séu þannig að greiðsla teljist ekki hafa verið innt af hendi fyrr en eðlilegt var, ef ekki er tekið tillit til fjárhagsvandræða skuldarans, svo sem við á hér, þá verði hún það ekki vegna fjárhagsvandræða hans, sérstaklega þegar sá sem taki við greiðslunni er grandlaus um fjárhagsvandræðin. 

         Varastefndi mótmælir jafnframt sem ósönnuðu að greiðsla stefnanda hafi á ótilhlýðilegan hátt verið varastefnda til hagsbóta á kostnað annarra.

         Af hálfu varastefnda er einnig á því byggt að greiðslan hafi, í ljósi atvika, virst venjuleg eftir atvikum. Því sé ekki unnt að rifta henni gagnvart varastefnda með vísan til 134. gr. gþl. Því verði að sýkna varastefnda.

         Í tengslum við mat á því hvort greiðsla virðist venjuleg eftir atvikum telur varastefndi að beita eigi hlutlægum aðferðum og líta til allra aðstæðna. Það sé leiðbeiningarregla við matið að greiðslur, sem hefðu farið fram á sama tíma og með sama hætti, þótt fjárhagsvandræði skuldarans hefðu ekki komið til, séu venjulegar eftir atvikum. Með öðrum orðum, greiðslur sem inntar séu af hendi án þess að það sé fyrir áhrif frá aðsteðjandi fjárhagsvandræðum skuldara séu almennt venjulegar eftir atvikum.

         Þessu til viðbótar ítrekar varastefndi að samkvæmt skilmálum skuldabréfanna hafi útgefanda verið heimilt að kaupa skuldabréf í útgáfunni. Það hafi því á engan hátt verið óeðlilegt að útgefandi keypti bréf í eigin útgáfu enda geri skilmálar hennar bersýnilega ráð fyrir slíku.

         Varastefndi mótmælir því sem fram komi í stefnu að sýna þurfi fram á að greiðslur sem þessar hafi verið venjulegar í viðskiptum á milli aðila. Ákvæðið hafi rýmri merkingu en svo að það einskorðist við samband þeirra tveggja sem komið hafi að hinni umdeildu ráðstöfun, heldur verði að líta til þess hvað geti talist hafa virst venjulegt eftir atvikum á þeim tíma sem hin umdeilda ráðstöfum átti sér stað. Hér beri að hafa sérstaklega í huga að umrædd skuldabréf hafi gengið kaupum og sölum á alþjóðlegum skuldabréfamörkuðum í Evrópu og víðar. Ekkert viðvarandi viðskiptasamband hafi verið á milli stefnanda og varastefnda í því máli sem hér er til úrlausnar. Því verði að líta til þess hvað átti sér stað á markaði á þeim tíma sem viðskiptin fóru fram til að ákvarða hvort hin umdeilda ráðstöfun geti hafa virst venjuleg eftir atvikum. Þá liggi fyrir í framlögðum skjölum að stefnandi áleit aðalstefnda vera gagnaðila sinn í viðskiptunum. Fyrir liggi að þó nokkur viðskipti hafi átt sér stað með skuldabréf stefnanda á alþjóðlegum skuldabréfmörkuðum á þessum tíma.

         Varastefndi bendir á að kaupverð bréfanna hafi numið 56,25% af nafnvirði þeirra. Mismunurinn á kaupverðinu og nafnvirði bréfanna auk áfallina vaxta sé færður sem hagnaður í bækur félaga og því aukinn hvati útgefanda til að kaupa eigin skuldabréf með afslætti. Seinni hluta ársins 2007 hafi stefnandi byrjað að taka á móti innlánum á svokallaða EDGE-reikninga. Sú starfsemi hafi orðið umfangsmeiri á fyrri hluta ársins 2008 og hafi stefnandinn nýtt sér það fjármagn til að ná hagstæðari endurfjármögnunarkostum. Viðskiptin hafi því verið eðlilegur liður í rekstri og endurfjármögnun stefnanda og álíka viðskiptahættir alvanalegir hjá útgefendum á alþjóðlegum skuldabréfamörkuðum.

         Varastefndi kveðst aldrei hafa verið upplýstur um að stefnandi kynni að vera sá aðili sem falaðist eftir kaupum á eigin bréfum af aðalstefnda. Aðalstefndi hafi einfaldlega sett sig í samband við varastefnda með ósk um kaup á tilgreindum bréfum, sem eftir skoðun á tilboði aðalstefnda hafi gengið að því og viðskipti með bréfin komist á. Af staðfestingum, sem aðalstefndi hafi sent varastefnda vegna viðskiptanna, komi fram að gagnaðili varastefnda hafi verið aðalstefndi.

         Varastefndi bendir á að verði fallist á riftun á greiðslum stefnanda vegna kaupa á umræddu bréfi gæti það haft í för með sér að skilvirkni fjármálamarkaðarins minnkaði. Tekur hann fram að það muni ekki aðeins leiða til þess að aðilar á markaði þurfi að gera sérstakar ráðstafanir séu gagnaðilar þeirra í viðskiptum útgefendur þeirra fjármálagerninga sem viðskipti eru um, heldur verði þeir einnig að hafa varann á sér þegar viðskipti eigi sér stað milli aðila á markaði þar sem hvorugur er útgefandi þess fjármálagernings sem viðskiptin lúta að. 

         Af öllu ofangreindu leiðir að mati varastefnda að greiðslan verði að teljast venjuleg eftir atvikum. Greiðslan geti því ekki talist riftanleg skv. 134. gr. gþl. og því verði að sýkna varastefnda af riftunarkröfu stefnanda.

         Komist dómurinn engu að síður að þeirri niðurstöðu að skilyrðum 134. gr. gþl. sé fullnægt bendir varastefndi á að stefnandi hafi ekki með nokkrum hætti reynt að gera grein fyrir því eða rökstyðja hver meint auðgun varastefnda hafi verið, en riftunarþola verði ekki gert að endurgreiða hærri fjárhæð en sem nemur auðgun hans af riftanlegu ráðstöfuninni samkvæmt 142. gr. gþl.

         Þessu til stuðnings bendir varastefndi á að tjón stefnanda sé ósannað. Þá tekur hann fram að greiðslan hafi farið inn á Euroclear-reikning aðalstefnda en ekki varastefnda. Varastefndi hafi einungis gegnt hlutverki rekstrarfélags sjóðs, en hafi hvorki verið móttakandi umræddrar greiðslu né notið hagnaðar af henni. Hlutdeildarskíteinishafar sjóðsins hafi alls ekki auðgast af þessum viðskiptum. Þvert á móti hafi þeir tapað miklu fé. Að lokum sé óhætt að segja að þeir sem hafi auðgast á þessum viðskiptum séu stefnandi og aðalstefndi, sá fyrrnefndi með því að kaupa eigin skuldabréf undir nafnverði og sá síðarnefndi vegna hagnaðarins. Stefnandi hafi því ekki lagaheimild til þess að krefja varastefnda um greiðslu á auðgun þriðja aðila samkvæmt 142. gr. gþl. Stefnandi geri engan reka að því að rökstyðja kröfuna nánar. Þegar af þeirri ástæðu að varastefndi auðgaðist ekkert af umræddum viðskiptum sé rétt að sýkna hann af fjárkröfu stefnanda, jafnvel þó að riftunarkrafa stefnanda nái fram að ganga.

         Komist dómurinn að þeirri niðurstöðu, þrátt fyrir framangreindar röksemdir, að varastefnda beri að greiða stefnanda fjármuni á grundvelli 142. gr. gþl. byggir varastefndi til þrautavara á því að lækka beri þá fjárhæð umtalsvert frá því sem fram komi í dómkröfu stefnanda, þar sem auðgun varastefnda vegna viðskiptanna sé lægri en stefnufjárhæð málsins.

         Varastefndi rökstyður lækkunina á þann veg að hann hafi einungis gegnt hlutverki rekstrarfélags fyrir verðbréfasjóð gegn greiðslu verðbréfasjóðsins á þóknun til varastefnda. Sem rekstrarfélag verðbréfasjóðsins hafi varastefndi einungis tekið fasta þóknun fyrir. Með þessu sé ljóst að hagnaður varastefnda sé langt frá því að nema stefnufjárhæð málsins og af þeim sökum beri að fallast á lækkunarkröfu varastefnda.

         Komist dómurinn að þeirri niðurstöðu að auðgun varastefnda nemi stefnufjárhæð málsins, byggir varastefndi á því að það beri að lækka eða fella niður kröfu stefnanda í samræmi við 145. gr. gþl. Varastefndi telur ljóst að það væri miklum erfiðleikum bundið fyrir hann að greiða stefnanda stefnufjárhæð málsins, og að það teljist ósanngjarnt með hliðsjón af fjárhagsstöðu varastefnda sem, eins og áður segir, er einungis rekstarfélag en ber ekki ábyrgð á skuldbindingum sjóðanna sem félagið rekur. Yrði varastefndi dæmdur til að greiða kröfu stefnanda myndi það hafa miklar afleiðingar í för með sér fyrir félagið, og er ómögulegt að sjá hvernig varastefndi ætti að geta haldið eðlilegum rekstri gangandi í kjölfarið.

         Þá vísar varastefndi til þess að stefnandi hafi einungis höfðað mál þetta á hendur varastefnda í eigin nafni en ekki fyrir hönd sjóðsins. Dómari sé bundinn af því að dæma varastefnda í eigin nafni í málinu. Þá vísar hann til þess að varastefndi hafi ekki aðgang að fjármagni sjóðsins nema í þeim tilgangi að nota það í þess þágu. Vörsluaðili hafi eftirlit með fjármagnsflæði til og frá sjóðunum. Af þessu sé ljóst að það mun reynast varastefnda erfitt að inna greiðsluna af hendi. Því verði að telja ósanngjarnt að leggja þá skyldu á varastefnda. Önnur atvik leiða til sömu niðurstöðu. Því telur varastefndi að lækka beri kröfuna á hendur varastefnda eða fella hana niður í samræmi við 145. gr. gþl.

         Verði ekki fallist á að lækka kröfu stefnanda verulega byggir varastefndi á því að stefnufjárhæð sem beint sé að honum sé röng. Af viðskiptakvittunum sem liggi fyrir í málinu um viðskipti milli aðal- og varstefndu komi í ljós að sú upphæð sem aðalstefndi greiddi varastefnda, fyrir hönd sjóðsins, sé lægri en stefnufjárhæðin í málinu. Komist dómurinn að þeirri niðurstöðu að varastefnda beri að greiða stefnanda fjármuni á grundvelli 142. gr. gþl. byggir varastefndi á því að sú fjárhæð geti aldrei verið stefnufjárhæðin þar sem kaupverð skuldabréfanna í viðskiptum aðalstefnda og varastefnda hafi verið lægra en sú fjárhæð. Samtala viðskipta stefndu í málinu með bréf í útgefanda nemi 287.673,61 evru og er það sú hámarksfjárhæð sem hægt væri að krefja varastefnda um.

         Verði fallist á fjárkröfu stefnanda á hendur varastefnda mótmælir hann dráttarvaxtakröfu stefnanda í heild sinni sem og upphafsdegi dráttarvaxtakröfu. Ekki séu fyrir hendi lagaskilyrði til þess að fella íslenska dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 á kröfu í erlendum gjaldmiðli sem lúti erlendum lögum. Þar sem stefnandi krefjist aðeins dráttarvaxta samkvæmt íslenskum lögum beri að sýkna varastefnda af allri dráttarvaxtakröfu stefnanda.

         Varastefndi kveðst reisa kröfu sína um málskostnað á ákvæði 130. gr. laga nr. 91/1991 og lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt af málskostnaði. Þá byggir varastefndi einnig á grundvallarreglum kröfu- og samningaréttar.

                                                                                        IV

         Eins og rakið hefur verið innti stefnandi 11. september 2008 af hendi 283.250 evrur sem endurgjald fyrir skuldabréf að nafnverði 500.000 evrur í skuldabréfaútgáfu sem ber alþjóðlega auðkennisnúmerið ISIN DE000A0EE6B87. Að auki greiddi stefnandi 6.423,61 evru vegna áfallinna vaxta í 74 daga og því nam umsamin greiðsla samtals 289.673,61 evru.

         Stefnandi krefst riftunar heildargreiðslunnar, þ.e. á greiðslu 289.673,61 evru, á grundvelli 134. gr. laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl. Ákvæði þetta gildir við slit fjármálafyrirtækis samkvæmt 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, sbr. 7. gr. laga nr. 44/2009, þegar ekki er sýnt að eignir þess muni nægja til að efna skuldbindingar þess að fullu. Fyrirmæli 134. gr. laga nr. 21/1991 er í XX. kafla laga nr. 21/1991 sem fjallar um riftun ráðstafana þrotamanns. Þar segir að krefjast megi riftunar á greiðslu skuldar á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag ef greitt var með óvenjulegum greiðslueyri, fyrr en eðlilegt var eða greidd var fjárhæð sem hefur skert greiðslugetu þrotamannsins verulega, nema að greiðslan hafi virst venjuleg eftir atvikum. Stefnandi byggir á því að greiðslan sem krafist er riftunar á hafi falið í sér greiðslu á skuld sem innt hafi verið af hendi fyrr en eðlilegt var.

         Ágreiningur er uppi um hver sé réttur aðila að málinu til varnar. Aðalstefndi, sem virðist vera gagnaðili stefnanda samkvæmt kaupnótu um framangreind viðskipti, ber því við að hann hafi komið fram í viðskiptunum sem miðlari, en að hann hafi framkvæmt þau í eigin nafni fyrir viðskiptavin sinn, varastefnda. Þrautavarastefndi, sem er franskt félag með aðsetur í París, kveðst aftur á móti hafa selt aðalstefnda umrætt skuldabréf fyrir sjóðinn Alcis Capi fyrir 281.250 evrur auk þess sem greiddar hafi verið 6.423,61 evra vegna áfallinna vaxta, samtals 287.673,61 evra. Þrautavarastefndi telur því að hann sé heldur ekki réttur aðili að málinu í fyrsta lagi vegna þess að hann hafi ekki selt bréfið til stefnanda, heldur aðalstefnda í sjálfstæðum viðskiptum, og í öðru lagi þar sem hann hafi einungis komið að þeim sem rekstraraðili sjóðsins.

         Samkvæmt yfirliti sem varastefndi hefur lagt fram frá vörslufyrirtækinu Societe Generale var framangreindur sjóður um sameiginlega fjárfestingu, Alcis Capi, skráður eigandi umrædds skuldabréfs þegar viðskiptin áttu sér stað 8. september 2008. Þá verður að leggja til grundvallar að varastefndi, sem er rekstrarfélag sjóðsins, hafi þann dag verið reiðubúinn að selja skuldabréfið fyrir 56,25% af nafnverði þess. Gögn málsins sýna að aðalstefndi hafi skömmu eftir hádegi þennan sama dag leitast við að selja stefnanda bréfið fyrir 56,75% af nafnverði. Samkomulag virðist hafa náðst um að stefnandi keypti það fyrir 56,65% af nafnvirði, eða 0,40 prósentustigum hærra en seljandinn var reiðubúinn að selja það fyrir. Viðskiptin virðast hafa gengið eftir í samræmi við framangreint, en ekki hafa verið lögð fram gögn um millifærslur á greiðslum fyrir bréfið. Ganga verður þó út frá því að endurgjald stefnanda fyrir bréfið, 283.250 evrur, ásamt áföllnum vöxtum að fjárhæð 6.423,61 evra, hafi á uppgjörsdegi borist inn á reikning aðalstefnda, sem hafi sama dag greitt varastefnda umsamið kaupverð bréfsins þeirra á milli, 281.250 evrur auk áfallinna vaxta.

         Eins og málið liggur fyrir þykir ekki sýnt fram á annað en að sú fjárhæð, sem sat eftir á reikningi aðalstefnda, geti samrýmst því að um eðlilega þóknun hafi verið að ræða fyrir miðlun í verðbréfaviðskiptum. Í því ljósi og að teknu tilliti til annarra upplýsinga sem liggja fyrir um hlutdeild aðila í viðskiptunum ber að fallast á að aðalstefndi hafi einungis komið á samningi um sölu bréfsins milli stefnanda og varastefnda sem milligönguaðili fyrir eigin reikning eftir að kaup- og sölutilboð lágu fyrir. Þegar af þessari ástæðu ber að sýkna aðalstefnda af kröfum stefnanda á grundvelli 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.

         Eins og rakið hefur verið er varastefndi rekstrarfélag Alcis Capi sem var skráður eigandi skuldabréfsins sem um ræðir. Alcis Capi er sjóður um sameiginlega fjárfestingu samkvæmt tilskipun ráðsins nr. 85/611/EBE. Tilskipun þessi gerir ráð fyrir því að slíkur sjóður lúti stjórn rekstrarfélags eða verðbréfafyrirtækis. Samkvæmt frönskum lögum, sem lögð hafa verið fram og gilda um starfsemi sjóða um sameiginlega fjárfestingu (f. Fond commun de Placement), er slíkum sjóði komið á fót af rekstrarfélagi, sem annast rekstur hans, en það velur jafnframt vörsluaðila eigna sjóðsins og setur honum reglur. Þar er mælt sérstaklega fyrir um að rekstrarfélagið komi fram fyrir hönd sjóðsins gagnvart þriðja aðila og geti rekið dómsmál til þess að verja eða nýta rétt eða hagsmuni eigenda hlutdeildarskírteina, eins og segir í þýðingu löggilts skjalaþýðanda. Þessar reglur, sem jafnframt fá stoð í þeim frönsku dómum sem varastefndi hefur lagt fram, gefa til kynna að sjóður á borð við Alcis Capi sé ekki hæfur til að koma fram sjálfur í dómsmáli er lýtur að löggerningum sem rekstrarfélag hefur gert um eignir sjóðsins, heldur verði rekstrarfélagið að koma þar fram fyrir hönd sjóðsins. Hliðstæða ályktun má draga af 16. gr. laga nr. 128/2011, um verðbréfasjóði, fjárfestingasjóði og fagfjárfestasjóði, sem gildir hér á landi.

         Þó að verðbréfasjóður sé ekki hæfur til að koma fram í dómsmáli merkir það ekki að hann skorti aðildarhæfi. Af hálfu stefnanda var brugðist við málsvörn varastefnda um aðildarskort rekstrarfélags sjóðsins vegna viðskipta með eign sjóðsins með bókun þar sem skorað var á varastefnda að leggja fram gögn um umræddan sjóð þar sem áskilinn var réttur til að sakaukastefna honum. Við því var brugðist af hálfu varastefnda með framlagningu á skjali með upplýsingum um sjóðinn í þinghaldi 18. mars 2014. Stefnandi brást við þessu með því að leggja fram tölvuskeyti frá lögmanni alþjóðlegu lögmannsstofunnar White & Case þar sem því er haldið fram að sjóður af þessum toga hafi ekki „legal personality allowing it to be sued before any court and specially an Icelandic Court“. Varastefndi heldur því eftir sem áður fram að rekstrarfélagi verði ekki stefnt til að þola dóm um riftun á greiðslu vegna ráðstafana sem félagið hefur gert fyrir hönd sjóðs um sameiginlega fjárfestingu og endurgreiðslu þeirra fjármuna. Telur hann að það verði einungis gert með því að stefna rekstrarfélaginu vegna sjóðsins, þannig að tryggt sé að dómur um endurgreiðsluna bindi sjóðinn en ekki rekstrarfélagið. Því til stuðnings vísar varastefndi einkum til dóms áfrýjunardómstóls í Limoges í Frakklandi frá 21. febrúar 2012.

         Rekstrarfélag sjóðs um sameiginlega fjárfestingu verður að lögum ekki lagt að jöfnu við sjóðinn sjálfan þannig að félagið beri beina, lagalega ábyrgð á ráðstöfunum sínum fyrir hönd hans gagnvart þriðja aðila. Þegar þriðji aðili freistar þess að vefengja slíka ráðstöfun, og telur sig eiga fjárkröfu á þeim grunni, verður hann í samræmi við framangreindar reglur að höfða málið gegn rekstrarfélaginu en vegna sjóðsins, þannig að skýrt sé hvar skyldan liggur. Draga verður þá ályktun af fyrrgreindum dómi áfrýjunardómstóls í Limoges að út frá þessu sé gengið í frönskum rétti. Telur dómurinn að sama regla gildi hér á landi. Þar sem stefnandi hefur ekki höfðað málið með þessum hætti, heldur gerir kröfu um að varastefnda verði persónulega gert að þola dóm um riftun umræddrar greiðslu og endurgreiðslu hennar, verður varastefndi þegar af þessari ástæðu einnig sýknaður á grundvelli aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991.

         Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 21/1991 verður stefnanda gert að greiða stefndu málskostnað, sem þykir í ljósi umfangs málsins og reksturs þess fyrir dómi hæfilega ákveðinn 2.000.000 krónur til hvors stefndu um sig.

         Uppkvaðning dómsins hefur dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, en aðilar og dómari töldu ekki efni til þess að endurflytja málið.

         Ásmundur Helgason héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

                                                                        D Ó M S O R Ð:

         Aðalstefndi, Banca Promos SPA, og varastefndi, Dôm Finance, eru sýknaðir af kröfum stefnanda, Kaupþings hf.