Miðvikudaginn 28. ágúst 2013.
Nr. 409/2013.	Anna Thelma Magnúsdóttir (Þórður Heimir Sveinsson hdl.) gegn Arion banka hf. (Karl Óttar Pétursson hrl.)

Kærumál. Fjárnám.

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu A um að tiltekin fjárnámsgerð yrði endurupptekin. Vísað var til þess að bú A hefði verið tekið til gjaldþrotaskipta á grundvelli fjárnámsgerðarinnar um tveimur og hálfu ári áður en krafa um endurupptöku gerðarinnar hefði borist sýslumanni. Það skilyrði endurupptöku samkvæmt 4. mgr. 85. gr. laga nr. 90/1989 um aðför að krafa um endurupptöku kæmi fram áður en krafist væri frekari ráðstafana á grundvelli gerðarinnar hefði því ekki verið uppfyllt þegar krafan barst héraðsdómi. Var niðurstaða hins kærða úrskurðar því staðfest.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir og Greta Baldursdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með ódagsettri kæru sem barst héraðsdómi 11. júní 2013 og réttinum ásamt kærumálsgögnum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 28. maí 2013, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að tiltekin fjárnámsgerð yrði endurupptekin. Kæruheimild er í 3. mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að lagt verði fyrir sýslumann að endurupptaka fjárnámsgerð í máli nr. 36-2009-122. Þá er krafist málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar.

Tildrög máls þessa verða rakin til stefnu varnaraðila, sem þá hét Nýi Kaupþing banki hf., á hendur sóknaraðila, áritaðrar um aðfararhæfi 17. desember 2008 vegna yfirdráttarskuldar sóknaraðila á tékkareikningi að höfuðstólsfjárhæð 3.097.582 krónur. Yfirdráttarskuldin var tryggð með tryggingarbréfi er hvíldi á 4. veðrétti fasteignar sóknaraðila. Á grundvelli hinnar árituðu stefnu krafðist varnaraðili fjárnáms hjá sóknaraðila. Við fjárnámsgerð sem fram fór 15. september 2009 hittist fyrir eiginmaður sóknaraðila og kvaðst ekkert hafa við kröfuna að athuga en varð ekki við áskorun um að greiða kröfuna og kvað fasteign sóknaraðila yfirveðsetta ,,með myntkörfuláni“. Var gerðinni því lokið án árangurs.

Varnaraðili óskaði eftir gjaldþrotaskiptum á búi sóknaraðila á grundvelli hins árangurslausa fjárnáms og var bú sóknaraðila tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 21. janúar 2010. Með ódagsettu bréfi, mótteknu 13. september 2012 hjá sýslumanninum í Hafnarfirði, krafðist sóknaraðili þess að aðfarargerðin yrði endurupptekin. Sýslumaður hafnaði beiðni um endurupptöku með bréfi 24. september 2012, þar sem bent var á að unnt væri að ,,krefjast úrlausnar héraðsdómara um þessa ákvörðun sbr. 4. mgr. 85. gr. afl.“ Með bréfi 1. október sama ár til Héraðsdóms Reykjaness krafðist sóknaraðili endurupptöku fyrrgreindrar aðfarargerðar.

Í 4. mgr. 85. gr. laga nr. 90/1989 er kveðið svo á um að málsaðila sé heimilt að krefjast úrlausnar héraðsdómara um synjun sýslumanns um endurupptöku aðfarargerðar, ef krafan kemur fram án ástæðulauss dráttar og áður en krafist er frekari ráðstafana á grundvelli gerðarinnar. Eins og að framan er rakið hafði bú sóknaraðila verið tekið til gjaldþrotaskipta á grundvelli hinnar árangurslausu fjárnámsgerðar um tveimur og hálfu ári áður en krafa um endurupptöku gerðarinnar barst sýslumanni. Það skilyrði endurupptöku að krafa þess efnis komi fram áður en krafist er frekari ráðstafana á grundvelli gerðarinnar var því ekki uppfyllt þegar krafan barst héraðsdómara. Þegar af þessari ástæðu ber að staðfesta niðurstöðu hins kærða úrskurðar.

Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 28. maí 2013.

Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 22. maí sl., var þingfest á dómþingi Héraðsdóms Reykjaness 14. nóvember 2012.

Sóknaraðili er Anna Thelma Magnúsdóttir,Klausturhvammi 20, Hafnarfirði.

Varnaraðili er Arion banki hf., Borgartúni 19, Reykjavík.

Sóknaraðili krefst þess að hafnað verði og úr gildi felld synjun sýslumannsins í Hafnarfirði að endurupptaka aðfarargerð nr. 036-2009-122, sem fram fór hinn 15. september 2009 hjá sóknaraðila. Jafnframt að lagt verði fyrir sýslumanninn í Hafnarfirði að endurupptaka nefnda aðfarargerð skv. 2. tl. 1. mgr. 67. gr. aðfararlega nr. 90/1989.

Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins.

Varnaraðili krefst þess að kröfu sóknaraðila, um að fjárnámsgerð sýslumannsins í Hafnarfirði frá 15. september 2009 í máli nr. 36-2009-122 verði endurupptekin, verði hafnað.

Þá gerir varnaraðili kröfu um að honum verði dæmdur málskostnaður.

I.

Af hálfu sóknaraðila er málsatvikum lýst svo að krafist hafi verið endurupptöku á aðfarargerð nr. 036-2009-122 sem fram fór hinn 15. september 2009 af hálfu Nýja Kaupþing banka hf., kt. 581008-0150 (nú Arion banka hf.) en aðfarargerðin hafi verið árangurslaus. Endurupptökubeiðnin hafi verið móttekin hjá sýslumanninum í Hafnarfirði þann 13. september 2012. Endurupptökubeiðnin hafi verið reist á 67. gr. aðfararlaga nr. 90/1989 þar sem heimild sé fyrir gerðarþola að fara fram á að fjárnámsgerð verði endurupptekin skv. 2. tl. 1. mgr. 67. gr. aðfararlaga nr. 90/1989.

Með bréfi sýslumannsins í Hafnarfirði dags. 24. september 2012, hafi beiðni sóknaraðila um endurupptöku verið hafnað á þeim grundvelli að hún styddist ekki við endurupptökuheimildir 9. kafla aðfararlaga, sbr. 2. tl. 1. mgr. 67. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Jafnframt hafi komið fram í bréfinu að aðfararbeiðnin sé árituð stefna vegna uppsafnaðrar yfirdráttarskuldar á tékkareikningi gerðarþola(sóknaraðila).

Að öðru leyti séu helstu málavextir þeir að sóknaraðili tók svokallað erlent myntkörfulán að fjárhæð 26.000.000 krónur hjá Kaupþingi Búnaðarbanka hf. þann 3. maí 2005 en lánið hafi verið tryggt með 1. veðrétti í fasteign sóknaraðila að Klausturhvammi 20, Hafnarfirði. Vegna ólögmætrar gengisbindingar lánsins hafi lánið hækkað úr öllu valdi sem olli því að fasteignin leit út fyrir að vera yfirveðsett og hafi höfuðstóll lánsins þann 18. maí 2009 staðið í 51.714.845 krónum en heildarskuldin numið 66.363.433 krónum. Höfuðstóll lánsins hafði þá hækkað úr 26.000.000 krónum í 51.714.845 krónur eða um 25.714.845 krónur án tillits til vaxta og kostnaðar. Vegna þessara gífurlegu hækkana á láninu frá byrjun árs 2008 hafi sóknaraðili ekki lengur getað greitt af láninu en greitt síðustu afborgunina þann 1. ágúst 2008.

Verðmat fasteignar sóknaraðila hafi á þessum tíma, þ.e. vor 2009, verið um og yfir 48.000.000 krónur, en eignin sé 213,9 fm. raðhús.

Þann 15. september 2009 hafi varnaraðili gert árangurslaust fjárnám hjá sóknaraðila vegna yfirdráttarskuldar á reikningi 5509 að fjárhæð 3.651.172 krónur. Við fjárnámsgerðina hafi eiginmaður sóknaraðila mætt og látið bóka við gerðina að eignin væri yfirveðsett með myntkörfuláni frá varnaraðila.

Á þessum tíma hafi ekki legið fyrir neinir hæstaréttardómar um myntkörfulán né hafi verið búð að setja lög nr. 151/2010 um breytingu á lögum um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, um endurútreikning ólögmætra gengislána.

Varnaraðili hafi nokkru áður eða þann 26. nóvember 2008 þingfest mál fyrir nefndri yfirdráttarskuld fyrir héraðsdómi en útivist orðið af hálfu sóknaraðila og hafi málinu lokið með áritaðri stefnu þann 17. desember 2008, en nefndur yfirdráttur á reikningi nr. 5509 hafi verið tryggður með tryggingarbréfi nr. 327-63-990745 er hvíldi á 4. veðrétti fasteignarinnar.

Þann 21. janúar 2010 hafi sóknaraðili verið úrskurðaður gjaldþrota að beiðni varnaraðila en skiptum á búinu sé ekki lokið.

Varnaraðili kveður þann 26. nóvember 2008 hafa verið þingfest mál á hendur sóknaraðila í héraðsdómi Reykjaness til greiðslu skuldar samkvæmt yfirdrætti á veltureikningi nr. 327-26-5509. Útivist hafi orðið af hálfu sóknaraðila við þingfestingu málsins og hafi málinu verið lokið með áritun dómara á stefnuna þann 17. desember 2008. Þann 9. janúar 2009 hafi varnaraðili sent aðfararbeiðni til sýslumanns og hafi krafan byggst á hinni árituðu stefnu, sbr. 2. tölul. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Beiðni varnar­aðila hafi verið tekin fyrir hjá sýslumanni þann 15. september 2009. Þar sem engar eignir sóknaraðila hafi nægt til fullnustu kröfunnar hafi aðfarargerðinni verið lokið með árangurs­lausu fjárnámi samkvæmt heimild í 8. kafla afl.

Með beiðni dags. 2. desember 2009 hafi varnaraðili óskað eftir gjaldþrotaskiptum á búi sóknar­aðila á grundvelli hins árangurslausa fjárnáms, sbr. 1. tölul. 1. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991. Fallist hafi verið á beiðni með úrskurði uppkveðnum 21. janúar 2010. Lýstar kröfur í þrotabú sóknaraðila hafi numið samtals 81.746.775 krónum, en þar af hafi varnaraðili lýst fjórum kröfum að fjárhæð samtals 70.300.053 krónur

Sóknaraðili hafi áður óskað eftir eftir endurupptöku á umræddri fjárnámsgerð, sem sýslu­­maður hafi hafnað. Þá ákvörðun hafi sóknaraðili borið undir Héraðsdóm Reykjaness, sem hafi hafn­­að beiðninni með úrskurði í máli nr. Y-10/2011. Þá hafi sóknaraðili byggt endurupptökubeiðni sína á grundvelli heimildar bráða­birgða­ákvæðis XIII í lögum nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sbr. d-lið 2. gr. laga nr. 151/2010. Samhengisins vegna sé rétt að geta þess að sóknaraðili óskaði einnig eftir endurupptöku á gjald­þrota­­skipt­um á búi sínu, en þeirri beiðni var hafnað með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness í máli nr. X-20/2011. Hvorugur þessara úrskurða hafi verið kærður til Hæstaréttar.

Varnaraðili áréttar að sóknaraðili hafi hætt að greiða af skuldabréfi nr. 2283 frá og með greiðslu 15. ágúst 2008 (vegna gjalddaga sem var 2. júní 2008), og virðist ekki hafa sýnt neinn vilja til að greiða af skulda­bréfinu eftir það. Þá bendi varnaraðili jafnframt á, eins og komi fram á útprentun úr vanskilaskrá vegna sóknaraðila, að héraðs­dómur áritaði tvær stefnur vegna krafna annarra aðila en mál þetta varðar á hendur sóknaraðila, dags. 15. september og 27. október 2008. Fjár­nám hafi jafnframt verið gert vegna þessara krafna í fasteign sóknaraðila og eigin­manns henn­ar, Klaustur­hvammi 20, 16. október 2008 og 8. janúar 2009. Það sé því ekki rétt, sem sóknaraðili virðist byggja á í málinu, að hún hafi einungis verið í van­skilum gagn­vart varnaraðila.

Varnaraðili hafi endurreiknað skuldabréf sóknaraðila nr. 2283 í samræmi við 18. gr. laga nr. 38/2011 um vexti og verðtryggingu, sbr. 1. gr. laga nr. 151/2010. Yfirlit yfir endur­útreikninginn sýni að eftirstöðvar skuldabréfsins m.v. 15. september 2009, þ.e. þann dag sem umþrætt fjárnám fór fram, hafi verið 41.462.896 krónur. Varnaraðili hafi endurskoðað endurútreikning skuldabréfs nr. 2283 m.t.t. dóma Hæsta­réttar í máli nr. 600/2011, uppkveðnum 15. febrúar 2012, og máli nr. 464/2012, uppkveðnum 18. október 2012. Endur­útreikn­ing­ur­inn sé gerður í sam­ræmi við þær forsendur sem fram koma í framangreind­um dómum Hæsta­réttar. Endur­útreikn­ingurinn sé gerður frá stofn­degi lánsins og fram að lokum síðasta vaxtatímabils síðustu greiddu afborg­un­ar lánsins. Endur­útreikn­ingurinn sé gerður með þeim hætti að afborg­unar­­hluti hverrar greiðslu, sem innt hefur verið af hendi vegna lánsins á framangreindu tímabili, sé færður til frádráttar upp­haflegum höfuðstól lánsins í íslenskum krónum, sem beri hvorki gengistryggingu né verðbætur af öðrum toga. Fjárhæð greiddra vaxta hafi þar ekki áhrif, enda teljist vextir að fullu greiddir vegna þessa tímabils. Niður­staða endurútreikningsins, m.v. elsta ógreidda gjalddaga lánsins, 2. júní 2006, sýni að eftirstöðvar lánsins þann dag voru 23.931.170 krónur. Með dráttar­vöxtum frá gjald­fell­ingardegi, 17. júní 2008, til 15. september 2009, samtals 7.442.912 krónur, nemi eftir­stöðvar lánsins á þeim degi sem fjárnámið var gert, 15. september 2009, 31.374.082 krónum.

Varnaraðili mótmæli í heild sinni umfjöllun sóknaraðila um eftirstöðvar áhvílandi veð­skulda á fasteigninni Klausturhvammi 20, en auk þess sé sú umfjöllun verulega van­reifuð. Varnaraðili mótmæli því harðlega að kaupsamningar, sem sóknaraðili hefur lagt fram í málinu hafi sönnunargildi í málinu, sbr. einnig síðari um­fjöllun um það atriði. Varnaraðili mótmæli jafnframt sönnunargildi skjals, sem sóknaraðili hefur lagt fram sem dskj. nr. 14 (síðara skjal), sem virðist vera endur­útreikn­ingur sóknar­aðila fyrir lán nr. 2283, enda ómögulegt að átta sig á forsendum og út­reikn­ingum í á skjal­inu.

III.

Af hálfu sóknaraðila er á því byggt að þegar varnaraðili gerði hjá henni árangurslaust fjárnám hinn 15. september 2009 hafi verið fullnægjandi veðrými á eign hennar að Klausturhvammi 20, Hafnarfirði, sem hún hefði getað bent á til tryggingar kröfu varnaraðila að fjárhæð 3.651.172 krónur. Ef varnaraðili hefði ekki verið með ólögmæta stöðu á hinu ólögmæta myntkörfuláni hefði fjárnámið á hendur sóknaraðila aldrei orðið árangurslaust og í raun hefði aldrei komið til fjárnáms nema vegna hins ólögmæta myntkörfuláns sem hafði á þessum tíma breytt allri fjárhagsstöðu sóknaraðila.

Eins og áður geti hafi yfirdrátturinn á reikningi sóknaraðila nr. 5509 verið tryggður með tryggingarbréfi varnaraðila nr. 327-63-990745 á 4. veðrétti eignarinnar eins og sjáist á dómskjölum nr. 11,12,13 og 17, þar sem yfirdrátturinn á reikningi nr. 5509 er spyrtur saman við tryggingarbréfið, en nefnd fylgiskjöl séu útbúin af varnaraðila og séu undirritaðir samningar á milli aðila um uppgreiðslu vegna lántöku hjá varnaraðila og áframhaldandi veðstöðu á eign sóknaraðila. Yfirdrátturinn á reikningi 5509 hafi síðan farið í form áritaðrar stefnu eins og alltaf hefði þurft að gera til innheimtu á yfirdrættinum í gegnum tryggingarbréfið og hafi varnaraðila borið að gera fjárnám inn í tryggingarbréfið eins og venjubundin framkvæmd sé við aðför af þessu tagi og nota tryggingarbréfið til innheimtu á yfirdrættinum eins og samningur aðila sagði til um á dskj.  nr. 11, 12, 13 og 17, eða láta reyna á það fyrst áður en farið var í árangurslausa fjárnámsgerð  hinn 15. september 2009.

Eftir dóma Hæstaréttar í kjölfar bankahrunsins, nr. 153/2010 frá 16. júní 2010 sbr. dóma réttarins nr. 471/2010 frá 16. september 2010 og nr. 600/2011 frá 15. febrúar 2012 og núna síðast nr. 464/2012 frá 18. október 2012, sbr. og lög nr. 151/2010, hafi atvik breyst svo mikið eftir að fjárnámsgerðin fór fram, þar sem lán varnaraðila á 1. veðrétti eignarinnar hafi verið metið ólögmætt skv. endurútreikningi varnaraðila, að telja verði að það falli undir ákvæði 2. tl. 1. mgr. 67. gr. laga nr. 90/1989 um heimild til endurupptöku fjárnáms.  

Í endurupptökumáli þessu skipti því miklu máli hver var lögmæt og/eða rétt staða lána/tryggingarbréfa á eign sóknaraðila þann 15. september 2009. Sérstaklega skipti það máli á fyrstu þremur veðréttunum þ.e. áður en kemur að tryggingarbréfi varnaraðila á fjórða veðrétti sem var til tryggingar yfirdrættinum á reikningi endurupptökubeiðanda nr. 5509  hjá varnaraðila.

Í september 2009 hafi engar aðrar fjárnámsbeiðnir verið í gangi frá varnaraðila á hendur sóknaraðila og því hefði verið eðlilegast að gera fjárnám inn í tryggingarbréfið á 4. veðrétti eignarinnar eins og venja sé. Þó svo að það hafi ekki verið gert telji sóknaraðili að samt sem áður hafi verið nægt veðrými á eigninni til að gera fjárnám í henni þann 15. september 2009 fyrir framangreindri áritaðri stefnu vegna tékkareiknings nr. 5509 á eftir áhvílandi skuldum ef rétt skuldastaða hefði verið á eigninni.

Þegar fjárnámsgerðin á hendur sóknaraðila fór fram hinn 15. september 2009, hafi hvorki framangreindir hæstaréttardómar né lög nr. 151/2010 legið fyrir eins og áður greindi. Til að reikna út stöðu 1. veðréttar skv. hinu ólögmæta láni fyrir fjárnámsgerðina, hafi varnaraðili því notast við ólögmæta útreikninga sem gáfu ekki rétta mynd af stöðu lánsins, sem raskaði öllu veðrými eignarinnar svo um munaði þannig að ekki var hægt að benda á eignina til tryggingar kröfu varnaraðila, en staða lánsins hafi bæði verið ólögmæt og röng, sbr. dóma Hæstaréttar nr. 153/2010, 471/2010, 600/2011 og 464/2012.

Samkvæmt greiðsluáætlun varnaraðila, sem fylgdi lánveitingunni 2005, hafi fjárhæð lánsins miðað við skil átt að standa í 23.094.167 krónum þann 1. september 2009, þ.e. 14 dögum áður en hið árangurslausa fjárnám fór fram. Til viðbótar þeirri fjárhæð komi vanskil sóknaraðila frá því sóknaraðili gafst upp á að greiða af láninu frá 1.9.2008 – 1.9.2009, 1.569.869 krónur, sem bætist við 23.094.167 krónur eða samtals varlega reiknað 24.664.036 krónur. Að öllu jöfnu hefðu þó engin vanskil verið því eins og áður greindi hafi sóknaraðili ekki lengur getað greitt af hinu stökkbreytta láni varnaraðila svo hátt sem það var orðið.

Sóknaraðili telji það einnig orka tvímælis að  ólögmætt lán geti verið í vanskilum                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      Ljóst sé að miða verði við framangreinda áætlaða stöðu greiðsluáætlunar myntkörfulánsins á 1. veðrétti 24.664.036 krónur í máli þessu sbr. lög nr. 121/1994 um neytendalán, skv. 5. gr., sbr.  4. 5. 6. og 7. tl. 1. mgr. 6. gr. sbr. 1. mgr. 7. gr. og 10. og 11 gr. sbr. 12. gr. og skv. 1. og 2. mgr.  14. gr. sbr. 24. laganna, sem kveði á um það að varnaraðili hafi ekki getað krafið sóknaraðila um aðra vexti eða kostnað af láninu en var skv. greiðsluáætlun lánsins þann 15. september 2009. Engir aðrir réttir útreikningar af láninu hafi legið fyrir þann 15. september 2009 nema greiðsluáætlunin og sé ekki  hægt að miða við útreikning skv. lögum nr. 151/2010 þar sem þau lög höfðu ekki verið sett  á þessum tíma enda ekki hægt að miða við þau lög aftur í tímann að þessu leyti. Að auki virðist lög nr. 151/2010 orka mjög tvímælis til endurútreiknings, bæði þar sem þau eru í andstöðu við dóm Hæstaréttar nr. 600/2011 og nr. 464/2012 og 12. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 um heimild til varnaraðila að höfuðstólsfæra vexti á þegar greiddar afborganir  aftur á bak í tímann.  Verði því ekki séð að við lög nr. 151/2010 verði stuðst í máli þessu. Samkvæmt framangreindu verði því að miða stöðu láns sóknaraðila á 1. veðrétti við greiðsluáætlun þá sem fylgdi láninu sem er í samræmi við lög nr. 121/1994 um neytendalán.

Staðan á 1. – 3. veðrétti á fasteign sóknaraðila þann 15. september 2009 hafi því verið eftirfarandi:

1.       veðr.      Arion banki hf. veðsk.bréf                                              kr.           24.664.036   (23.094.167 + 1.569.869)

2.       veðr.      Glitnir hf. trygg.bréf, upphafl. kr. 2.000.000                kr.             3.115.000

3.       veðr.      Glitnir hf. trygg.bréf, upphafl. kr. 3.000.000                kr.             4.620.000   

samtals                                             kr.     32.399.036 

Samkvæmt framangreindu hafi á 4. veðrétti eignarinnar verið áhvílandi tryggingarbréf frá varnaraðila að fjárhæð 3.200.000 krónur auk verðbóta frá 2004 til september 2009, samtals 3.948.385 krónur, sem var  laust fyrir fjárnám bankans skv. nefndri áritaðri stefnu vegna yfirdráttar sóknaraðila.  Þessar framangreindu stöður á veðréttum 2.-4. megi sjá í meðfylgjandi úrskurði Héraðsdóms Reykjaness nr. X20-2011 á bls. 4.  Ef verðmat eignarinnar hafi verið um og yfir 48.000.000 krónur þann 15. september 2009 og áhvílandi veðskuldir 32.399.036 krónur á fyrstu þremur veðréttunum, þá hafi verið nægt veðrými eða 15.600.964 krónur (48.000.000 – 32.399.036) til tryggingar kröfu varnaraðila  að fjárhæð 3.651.172 krónur inn í tryggingarbréfið á fjórða veðrétti eignarinnar.  En verðmæti eignarinnar 48.000.000 krónur, sé í samræmi við það kaupverð sem gilti á þessum tíma, sbr. framlagðir kaupsamningar um samskonar eignir á sama stað sem lagðir hafa verið fram með greinargerð þessari.   Þess megi geta að 20 eins raðhús eru við Klausturhvamm í Hafnarfirði og því auðvelt  að finna raunverð eignanna við Klausturhvamm út frá þinglýstum kaupsamningum.

Að öðru leyti hafi hvílt á eigninni á veðréttum 5. – 9., lán og fjárnám skv. meðfylgjandi veðbókarvottorði samtals að höfuðstól 4.326.841 krónur  og því samtals áhvílandi á eigninni:

Veðréttir 1 – 3      kr. 32.399.036

Veðréttur 4                           kr.   3.948.385

Veðréttir 5 - 9       kr.   4.326.841

Samtals                 kr. 40.674.262.  

Samkvæmt framangreindu hafi því einnig verið veðrými á eigninni fyrir fjárnámi að fjárhæð 3.651.172 krónur á eftir öllum áhvílandi veðskuldum og hefði sóknaraðili því getað bent á eignina til tryggingar kröfu varnaraðila. 

Þegar aðfararlögin voru sett á árinu 1989 hafi endurupptökuheimildir aðfararlaganna ekki gert ráð fyrir bankahruni og ólögmætum gengisbundnum/gengistryggðum lánum banka. Telja verður að atvik í máli þessu eigi allt að einu undir 2. tölulið 1. mgr. 67. gr. laganna, sbr. dóm Hæstaréttar nr. 153/2010, ef ekki beint þá með lögjöfnun eða eftir atvikum rýmkandi lögskýringu eða eftir öðrum lögskýringarleiðum á ákvæðinu.

Í greinargerð með aðfararlögunum komi fram að heimiluð sé endurupptaka að kröfu gerðarþola, ef að atvik eftir lok fjárnámsgerðar hafa í för með sér að hún falli niður.  Heimildin sé háð því skilyrði, að gerðarþoli hafi hagsmuni af endurupptöku.

Í ákvæði 2. töluliðar 1. mgr. 67. gr. aðfl. og í greinargerð með ákvæðinu sbr. hér að framan, komi fram að ef atvik eftir lok fjárnámsgerðar hafa í för með sér að hún falli niður þá sé heimild til endurupptöku. Sóknaraðili telji að slík skilyrði séu uppi í máli þessu því að hin árangurlausa aðfarargerð hafi verið gerð á röngum og ólögmætum forsendum um áhvílandi stöðu lána á eigninni þar sem miklu meira hafi verið sagt vera áhvílandi á eigninni af hálfu varnaraðila en lögmætt og eðlilegt var og af því leiði að heimilt ætti að vera að endurupptaka fjárnámsgerðina til niðurfellingar.   Í framangreindu ákvæði aðfararlaganna sé talað um „atvik“ eftir eftir lok fjárnámsgerðar og er því um opið ákvæði að ræða sem gefi til kynna ófyrirséð atvik.

Heimila ætti því endurupptöku hvort sem sé með rýmkandi lögskýringu, lögjöfnun, eðli máls eða skv. öðrum lögskýringarreglum almennrar lögfræði, en ætla megi að vakað hafi fyrir löggjafanum að búa til lagareglu sem verndaði hagsmuni gerðarþola til endurupptöku vegna atvika sem koma til eftir aðfarargerð og fella aðfarargerð niður.

Ljóst sé sama hvaða lögskýringarleiðum verði beitt um tilvik sóknaraðila, þá sé réttarregla sem þannig verður fengin, haganleg fyrir fjölda manns sem gerð hafa verið gjaldþrota að ósekju þ.e. hafa átt eignir sem hafa verið yfirveðsettar vegna ólögmætra gengisbundinna lána sem raskað hafa öllu veðrými þeirra. 

Sóknaraðili telji að hið árangurlausa fjárnám sem gert var hinn 15. september 2009 sé í öllu falli marklaust og/eða ólögmætt sbr. dóm Hæstaréttar nr. 153/2010 frá 16. júní 2010 og fleiri dóma sem gengið hafa  í kjölfarið,  þar sem lán sóknaraðila á 1. veðrétti eignarinnar hafi verið ólögmætt  og útreikningur þess og staða á fjárnámsdegi byggst á ólögmætum og röngum forsendum varnaraðila og því hafi verið nægt veðrými á eigninni fyrir fjárnámi varnaraðila.  Hið árangurslausa fjárnám hefði aldrei komið til ef lánið hefði verið lögmætt og hefði þá að öllum líkindum verið í skilum.  

Sóknaraðili hafi verið gjaldfær þegar fjárnámið var gert hinn 15. september 2009.  Útreikningur varnaraðila á stöðu lánsins þann 15. september 2009 eða fyrr hafi verið ólögmætur og rangur eins og áður greindi, sem ekki sé hægt að miða við þegar fjárnámsgerðin fór fram og þ.a.l. sé allt ólögmætt sem framkvæmt var við fjárnámsgerðina.          

Samkvæmt framangreindu beri að hafna ákvörðun sýslumannsins í Hafnarfirði um synjun á endurupptöku fjárnámsins og leggja fyrir hann að endurupptaka til niðurfellingar hið árangurslausa fjárnámi varnaraðila skv. 2. tl. 1. mgr. 67. gr. laga nr. 90/1989, þar sem nægt veðrými hafi verið fyrir hendi á fasteign sóknaraðila þann 15. september 2009.

Sóknaraðili hafi mikla hagsmuni af að gerðin fáist endurupptekin þar sem hún eigi þá  möguleika á að fá bú sitt aftur til frjálsra umráða úr gjaldþrotaskiptum og verði ekki að ósekju gerð gjaldþrota eins og varnaraðili hafi farið fram á.   Jafnframt að fá fasteign sína til baka úr umráðum  varnaraðila sem hefur fengið afsal fyrir eigninni frá skiptastjóra þrotabúsins.   Hér sé því ekki einungis um hag sóknaraðila að ræða heldur einnig 6 manna fjölskyldu hennar.

Um lagarök vísar sóknaraðili til 2. töluliðar 1. mgr. 67. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.  Einnig er vísað til 5. gr. og 4, 5, 6 og 7. töluliðar 1. mgr. 6. gr., 1.mgr. 7. gr. 10. – 12. gr., 1. og 2. mgr. 14. gr. og 24. gr. laga um neytendalán nr. 121/1994. Um málskostnað er vísað til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

IV.

Af hálfu varnaraðila er þess krafist að öllum kröfum sóknaraðila verði hafnað og byggir varnaraðili það á eftirfarandi röksemdum.

Í fyrsta lagi byggir varnaraðili kröfu sína á því að orðalag 2. tölul. 1. mgr. 67. gr. afl. heimili ekki endurupptöku í málinu, enda ekki hægt að heimfæra atvik máls­ins undir ákvæðið, þ.e. umþrætt fjárnám hafi hvorki fallið að einhverju eða öllu leyti niður „vegna atvika, sem komið hafa til eftir að gerðin fór fram“ eða „vegna dómsúrlausnar, sem hnekkt hafi gildi aðfararheimildar að nokkru eða öllu“, eins og segir í ákvæðinu. Sú að­farar­heimild, sem umþrætt fjárnám byggði á, hafi verið árituð stefna. Það hafi ekkert komið fram í málinu, sem hafi hnekkt gildi þeirrar að­farar­heim­ild­ar. Jafnframt hafi ekkert komið fram í málinu, sem leiði til þess að umþrætt fjár­nám hafi fallið niður vegna atvika sem gerðust eftir að gerðin fór fram. Dæmi um slíkt væri ef krafan hefði verið greidd eftir fjárnámsgerðina, en í þessu máli sé slíkt ekki upp á teningnum. Varnar­aðili vís­i sérstaklega til þess að það sé enginn ágreiningur um þá skuld, sem hin um­þrætta að­farargerð varðar, þ.e. skuld á veltureikningi nr. 327-26-5509 eða hina árituðu stefnu.

Varnaraðili hafni því að sú staðreynd ein og sér, að lán nr. 2283, sem hvíldi á 1. veðrétti fast­eign­ar­­innar Klausturhvammur 20, hafi falið í sér ólögmæta gengis­tryggingu og eftirstöðvar þess lækkað, heim­ili endur­upptöku fjárnámsgerðarinnar á grundvelli framan­greinds ákvæðis, enda hafi hið umþrætta fjár­nám ekki fallið niður, að ein­hverju eða öllu leyti, eða dóms­úrlausn gengið sem hnekkt hafi gildi aðfararheimildar, eins og segir í framan­greindu ákvæði. Varnaraðili telji að það sama eigi við þó nú sé ljóst að eftirstöðvar höfuðstóls skuldabréfsins, séu þær reiknaðar í samræmi við dóm Hæstaréttar í máli nr. 600/2011 og nr. 464/2012, séu lægri en aðilar töldu eftirstöðvarnar vera á þeim tíma er fjárnámið fór fram. Varðandi þetta vísar varnaraðili jafnframt til umfjöllunar síðar í greinargerðinni um þetta atriði. Varnar­aðili hafni því að lög nr. 151/2010 eða þeir dómar Hæstaréttar um gengistryggð lán, sem sóknar­aðili vísar til í greinargerð sinni, breyti neinu um þetta, sbr. framangreind um­fjöllun.

Varnaraðili vísi sérstaklega til þess að með ákvæði í b-lið 2. gr. laga nr. 151/2010, sem varð að bráðabirgðaákvæði XIII laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, hafi Alþingi sett í lög heimild til endurupptöku m.a. fjárnáms þegar um kröfur er að ræða sem séu gengistryggðar. Varnaraðili byggir á því þetta ákvæði gefi skýrlega til kynna að gildissvið heimildar 2. tölul. 1. mgr. 67. gr. afl. nái ekki til þess tilviks, þegar lán með ólögmætri gengistryggingu valdi því, eftir atvikum, að veðrými eignar verði fullnýtt og aðför vegna annarrar kröfu því árangurslaus, eins og sóknar­aðili heldur fram.

Varnaraðili hafni því að atvik málsins eigi undir 2. tölul. 1. mgr. 67. gr. afl. „ef ekki beint þá með lögjöfnun eða eftir atvikum rýmkandi lögskýringu eða eftir öðrum lög­skýr­ingar­leiðum“, eins og sóknaraðili byggi á í greinargerð sinni. Varnaraðili telji þvert á móti að skýra eigi framangreint ákvæði eftir orðanna hljóðan, sbr. umfjöllun fyrir framan. Til stuðnings þessu vísar varnaraðili til viðurkenndra lögskýringar­sjónar­miða íslensks réttar um skýringu lagaákvæða. Varnaraðili hafni því jafnframt að „eðli máls“ eigi að leiða til þess að fallist verði á kröfu sóknaraðila, eins og sóknaraðili byggi á.

Varnaraðili byggi í öðru lagi á því að sóknaraðili hafi ekki fullnægt því skilyrði að sýna fram á að hún hafi hagsmuni af því að fá umþrætta fjárnámsgerð endurupptekna, eins og áskilið sé í 2. tölul. 1. mgr. 67. gr. afl. Varnaraðili vísi til þess að búið sé að taka bú sóknaraðila til gjaldþrotaskipta með úrskurði uppkveðnum 21. janúar 2010 og því geti hún tæplega haft hagsmuni af því einu að fá fjárnámið endurupptekið án þess jafnframt að eiga raunhæfa möguleika á að fá gjaldþrotaskipti á búi hennar endurupptekin. Um þetta vísar varnaraðili m.a. til þeirra sjónarmiða sem fram komi í dómi Hæstaréttar í máli nr. 489/1999, uppkveðnum 5. janúar 2000. Sóknar­aðili byggi á því að hún hafi hagsmuni af endur­upptöku fjárnámsgerðarinnar þar sem þá eigi hún „möguleika á að fá bú sitt aftur til frjálsra umráða úr gjald­þrota­skipt­um og verði ekki að ósekju gerð gjaldþrota eins og varnaraðili hafi farið fram á“, eins og segir í greinargerð sóknar­aðila. Þetta sé ekki rökstutt frekar í greinargerð sóknar­aðila, t.a.m. með því að vísa til þeirra lagaheimilda sem hún ætlar að byggja beiðni um endurupptöku gjaldþrotaskipta á búi hennar (verði fallist á kröfu hennar í þessu máli). Varnaraðili telji jafnframt verulegan vafa leika á því að laga­heim­ild sé yfirhöfuð fyrir hendi fyrir sóknar­aðila til að óska eftir endur­upptöku gjald­þrota­skipta á búi sínu, enda heimildarákvæði 163.-165. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. XXIII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála afar þröng.

Varnaraðili byggi í þriðja lagi á því að það sé ekkert komið fram í málinu sem sýni fram á að fjárnámið hefði ekki farið fram þó eftirstöðvar annarra veðkrafna, sem hvíldu á Klausturhvammi 20, hefðu verið aðrar og lægri en þær voru á þeim tíma þegar fjárnámið fór fram. Hér verði, að mati varnaraðila, að hafa tvennt í huga; í fyrra lagi að það er sóknaraðili sem ber sönnunarbyrðina fyrir því að þau skilyrði fyrir endurupptöku fjárnámsgerðarinnar séu fyrir hendi, þ.e.a.s. það hvíli á sóknaraðila að sýna fram á annars vegar hverjar séu eftir­stöðvar áhvílandi skulda á fasteigninni Klaustur­hvammi 20 þegar fjár­námið fór fram og hins vegar hvert hafi verið verð­mæti fast­eignar­innar á þessum sama tíma. Varnaraðili telji sóknar­aðila ekki hafa axlað þá sönnunarbyrði. Í öðru lagi verði að hafa í huga að sóknaraðili verður að sýna fram á varnaraðili hefði við fjárnámsgerðina fengið gert fjárnám í fasteign sóknaraðila og eigin­manns hennar fyrir kröfunni í heild sinni, enda myndi önnur niðurstaða (þ.e. ef fjárnám hefði verið árangurslaust að hluta) leitt til sömu stöðu og sóknaraðili er í nú.

Varnaraðili hafi lagt fram í málinu endurútreikning skuldabréfs nr. 2283, sem gerður sé í samræmi við dóm Hæstaréttar í máli nr. 600/2011 og nr. 464/2012. Endurútreikningurinn sýni að m.v. þann dag sem fjárnámsgerðin fór fram, 15. september 2009, að eftirstöðvar skuldabréfsins á þeim degi voru 31.374.082 krónur, sbr. útskýringar að ofan. Varnaraðili árétti þá afstöðu sína að hann telji að eftir­stöðvar veðkrafna, þ.m.t. endurreiknaðrar kröfu skulda­bréfs nr. 2283, sem hvíldu á fasteigninni Klaustur­hvamm­ur 20, þegar fjárnámsgerðin var gerð, 15. september 2009, hafi verið hærri en sem nam markaðsvirði eignarinnar á þeim tíma og því hafi ekki verið ónýtt veðrými á eigninni til að gera fjárnám í vegna kröfu varnaraðila skv. veltureikningi nr. 327-26-5509, a.m.k. ekki fyrir allri kröfunni.

Í greinargerð sóknaraðila sé að finna ruglingslega umfjöllun um eftirstöðvar veðkrafna, sem hvíldu á fasteigninni Klausturhvamms 20 þegar hið umþrætta fjárnám var gert. Varnaraðili telji umfjöllunina vera vanreifaða og hafnar henni jafnframt með öllu. Sérstaklega telji varnar­aðili að fullnægjandi upplýsingar vanti um eftirstöðvar veðskulda á fasteigninni þegar fjár­námið var gert, þ.e. uppreiknaða stöðu skulda hennar við Íslandsbanka hf. á 2. og 3. veðrétti og stöðu krafna á 5.-9. veðrétti fast­eignarinnar, enda hefði sóknaraðila verið í lófa lagið að leggja fram full­nægjandi gögn um þetta atriði. Varnaraðili árétti varðandi þetta atriði að það sé sóknar­aðili sem ber sönnunarbyrðina fyrir því að skilyrðum endurupptöku fjárnáms­gerðarinnar sé fullnægt.

Í greinargerð sinni segi sóknaraðili að varnar­aðila hafi „[borið] að gera fjárnám inn í tryggingarbréfið eins og venjubundin fram­kvæmd sé við aðför af þessu tagi og nota tryggingarbréfið [þ.e. tryggingabréf nr. 327-63-990745] til innheimtu á yfirdrættinum eins og samningur aðila sagði til um“. Varnaraðili telji að það hefði í raun engu breytt þó fjár­námið hefði verið gert inn í tryggingarbréfið á 4. veðrétti, enda hafði, þegar fjárnámsgerðin fór fram 15. september 2009, þegar farið fram fjár­nám til tryggingar á annarri kröfu varnaraðila á hendur sóknar­aðila inn í trygg­ingar­­bréfið. Hér sé um að ræða fjárnám sem fram fór 5. febrúar 2009 til trygg­ingar kröfu skv. áritaðri stefnu, samtals að fjárhæð 2.556.507 krónur, sbr. endurrit fjár­náms­­gerðar, sem er að finna með kröfulýsingu á dskj. nr. 25. Því hefðu eftirstöðvar þeirrar fjárhæðar, sem tryggingarbréfið átti að tryggja, ekki nægt til að tryggja þá fjárhæð sem varnaraðili leitaðist við að tryggja með fjár­námsgerðinni 15. september 2009, a.m.k. ekki alla fjárhæðina. Því hefði umþrættri fjárnámsgerð a.m.k. verið lokið árangurslausri að hluta. Uppreiknaða stöðu stöðu tryggingar­bréfs­ins, m.v. 11. mars 2010, sé  að finna í kröfulýsingu, en þar kemur fram að staða þess er 5.328.491 krónur. Staðan m.v. við úrskurðardag gjaldþrotaskipta á búi sóknar­aðila sé nokkrum mánuðum eftir að fjárnámsgerðin fór fram, en ætti samt sem áður að gefa vísbendingu um uppreiknaða stöðu tryggingarbréfsins þegar fjár­náms­gerðin fór fram. Eftirstöðvar kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila skv. árit­aðri stefnu og sem fjárnáms­gerðin varðar sé 3.651.172 krónur, sbr. endurrit fjár­námsgerðar á dskj. nr. 4. Samtala þeirra krafna, sem gert var fjárnám fyrir sé, 6.207.679 krónur (2.556.507 kr. + 3.651.172 kr.) og því hærri en uppreiknaðar eftir­stöðvar þeirrar fjárhæðar sem tryggingarbréfið átti að tryggja. Af þessu ætti að vera ljóst, öfugt við það sem sóknaraðili heldur fram, að þrátt fyrir að fjár­nám hefði verið gert þann 15. september 2009 inn í eftirstöðvar þeirrar fjár­hæðar, sem tryggingarbréfið á 4. veðrétti fasteignar­innar Klaustur­hvamm­ur 20 átti að tryggja og ekki hafði þegar verið gert fjárnám vegna, hefði það ekki breytt stöðu sóknaraðila, enda hefði fjárnámsgerðinni ávallt verið lokið án árangurs, a.m.k. að hluta.

Eins og áður segi, hafi varnaraðili lagt fram endurútreikning skuldabréfs nr. 2283 m.v. 15. september 2009, en þann dag hafi eftirstöðvar skuldabréfsins verið 31.374.082 krónur. Varnaraðili telji að leggja eigi þá fjárhæð til grundvallar í málinu sem eftirstöðvar kröfu skuldabréfsins 15. september 2009. Varnar­aðili mótmæli sérstaklega því sem haldið er fram að hálfu sóknaraðila um að miða eigi stöðu lánsins á fyrsta veðrétti, þann 15. september 2009, við greiðsluáætlun, sem gerð var samhliða lánveitingunni. Umrædd áætlun hafi ekki verið hluti af lánssamningnum og í henni hafi ljóslega ekki falist loforð um að fjárhæð einstakra af­borg­­ana, eða eftirstöðva lánsins á hverjum tíma, yrði sú sem þar kom fram. Varðandi þetta vísar varnaraðili m.a. til umfjöllunar um álíka röksemd dómi Hæstaréttar í máli nr. 604/2010. Jafnframt sé tilvísunum sóknaraðila til laga nr. 121/1994 um neytenda­lán, til rökstuðnings því að leggja eigi greiðsluáætlun lánsins til grundvallar á út­reikn­ingi eftirstöðvar þess, hafnað, auk þess sem tilvísanir til laganna séu algjörlega vanreifaðar. Því telji varnaraðili það ekki ganga upp, sem sóknar­að­ili geri í greinar­gerð sinni, að byggja útreikning á stöðu veð­krafna í fasteignina Klaustur­­hvamm 15. september 2009 á tölum sem fram komi í greiðsluáætlun.

Sóknaraðili haldi því fram í greinargerð sinni að „verðmat“ fasteignar hennar hafi á þessum tíma, þ.e. vor 2009, verið „um og yfir“ 48 millj. kr. Til sönnunar þessu vísar sóknaraðili til kaupsamninga sem hafa verið lagðir fram í málinu. Varnaraðili hafni því alfarið að þessir kaupsamningar hafi sönn­unar­gildi um verðmæti fasteignar varnar­aðila og eiginmanns hennar að Klaustur­hvammi 20 á þeim tíma þegar hin umþrætta fjárnámsgerð fór fram. Varðandi þetta vísar varnaraðili m.a. til þess að umræddir kaup­samningar varða aðrar eignir en Klaustur­hvamm 20, og alls óvíst að um sams­konar eignir sé að ræða að eiginleikum og gæðum, og auk þess séu umræddir kaup­samningar gerðir á öðrum tíma en fjárnámið fór fram. Að mati varnar­aðila hefði sóknaraðila verið í lófa lagið að afla mats dómkvaddra matsmanna til að sýna fram á hvert verðmæti fasteignarinnar var 15. september 2009, sbr. til hlið­sjón­ar dóm Hæstaréttar í máli nr. 448/2011. Ekkert í afl. leysi sóknaraðila undan þeirri byrði að leggja fram full­nægjandi sönnunargögn til stuðnings fullyrðingum sínum. Þar sem slíkt hafi ekki verið gert, og engin óumdeild sönnunargögn liggja fyrir í málinu um verðmæti fasteignarinnar, hafi sókn­ar­aðili ekki axlað sönn­unarbyrði fyrir þeirri fullyrðingu að ónýtt veðrými hafi verið á fasteigninni þegar hið umþrætta fjárnám var gert og því ætti þetta atriði, eitt og sér, að valda því að kröfu sóknaraðila í málinu sé hafnað.

Að lokum mótmæli varnaraðili þeim fullyrðingum sóknaraðila að „hið ólögmæta fasteignalán hafi verið orsök árangurslausa fjárnámsins og síðar gjald­þrota­skiptanna“ og að sóknar­aðili hafi verið „gjaldfær“ þegar hið umþrætta fjárnám var gert. Engin gögn hafi verið lögð fram sem sanni þessar fullyrðingar, heldur þvert á móti liggja gögn fyrir í málinu sem sýna fram á að fjárhagsstaða sóknaraðila var slæm á þessum tíma, sbr. t.d. út­prent­un úr Vanskilaskrá á dskj. nr. 25 og veð­bókar­vott­orð fyrir Klaustur­hvamm 20, sbr. dskj. nr. 6, þar sem komi að fjárnámum vegna krafna þriðja aðila var þing­lýst á eignina þann 16. og 20. október 2008 og 8. janúar 2009.

Að öllu þessu virtu telji varnaraðili einsýnt að fallast eigi á kröfu hans um að hafna kröfu sóknaraðila um endurupptöku á fjárnámsgerð sýslumannsins í Hafnarfirði frá 15. september 2009 í máli nr. 36-2009-122.

Vísað sé til laga nr. 90/1989 um aðför. Jafnframt sé vísað til laga nr. 90/1991 um nauðungar­sölu og laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Þá sé vísað til laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Einnig sé vísað til meginreglna réttarfars um sönnun og sönnunarbyrði. Varðandi kröfu varnaraðila um málskostnað sé vísað til ákvæða laga nr. 91/1991, einkum og sér í lagi 129. gr. og 130. gr. þeirra.

V.

                Eiginmaður sóknaraðila, Vilhjálmur Bjarnason, gaf skýrslu sem vitni við aðalmeðferð málsins.

Í máli þessu snýst ágreiningur aðila um það hvort skilyrðum 2. tl. 1. mgr. 67. gr. aðfararlaga nr. 90/1989 sé fullnægt fyrir því að endurupptaka megi aðfarargerð nr. 036-2009-122, sem fram fór hinn 15. september 2009 hjá sóknaraðila.

Samkvæmt lagaákvæði þessu verður fjárnámsgerð endurupptekin að kröfu gerðarþola „ef fjárnám hefur að einhverju leyti eða öllu fallið niður vegna atvika, sem komið hafa til eftir að gerðin fór fram, eða vegna dómsúrlausnar, sem hnekkt hefur gildi aðfararheimildar að nokkru eða öllu, og gerðarþoli þykir hafa hagsmuni af að gerðin verði endurupptekin af þeim sökum“.

                Eins og að framan greinir var gert árangurslaust fjárnám hjá sóknaraðila á grundvelli áritaðrar stefnu sem var vegna yfirdráttarskuldar á bankareikningi sóknaraðila hjá varnaraðila að fjárhæð 3.651.172 krónur. Í kjölfar þess var krafist gjaldþrotaskipta á búi sóknaraðila og var gjaldþrotaskiptaúrskurður kveðinn upp 21. janúar 2010. Sýslumaðurinn í Hafnarfirði hafnaði endurupptökubeiðni sóknaraðila sem skaut máli þessu til héraðsdóms.

                Gengisbundið lán frá varnaraðila var áhvílandi á 1. veðrétti í fasteign sóknaraðila er umrædd fjárnámsgerð fór fram og var talið að eignin væri yfirveðsett er gerðin fór fram. Eftir það hafa mál þróast á þann veg að gengisviðmiðun umrædds lán reyndist vera ólögmæt og var hið fjárhæð hins áhvílandi láns því mun lægri en talið var þegar fjárnámið fór fram. Af þeim sökum telur sóknaraðili að fallast eigi á endurupptöku fjárnámsins. Aðila greinir á hinn bóginn á um það hvort gerðin hefði engu að síður orðið árangurslaus að nokkru eða öllu leyti. Verður vikið að því síðar.

                Eitt skilyrða endurupptökuheimildar samkvæmt 2. tl. 1. mgr. 67., aðfararalaga nr. 90/19890 varðar það að dómsúrlausn hafi hnekkt gildi aðfararheimildar að nokkru eða öllu og gerðarþoli hafi hagsmuni af að gerðin verði endurupptekin af þeim sökum. Þessu er ekki til að dreifa í máli þessu. Sú krafa sem aðförin byggðist á er óumdeild og styðst hún við aðfararheimild sem var árituð stefna og ekki hefur verið hnekkt. Verður endurupptaka því ekki byggð á þessu ákvæði.

Í annan stað er endurupptaka heimil ef ef fjárnám hefur að einhverju leyti eða öllu fallið niður vegna atvika, sem komið hafa til eftir að gerðin fór fram. Sóknaraðili byggir endurupptökubeiðni sína jafnframt á þessu ákvæði. Telur hann þessu skilyrði fullnægt í máli þessu þar sem hin árangurlausa aðfarargerð hafi verið gerð á röngum og ólögmætum forsendum um áhvílandi stöðu lána á eigninni, þar sem miklu meira hafi verið sagt vera áhvílandi á eigninni af hálfu varnaraðila en lögmætt og eðlilegt var og af því leiði að heimilt ætti að vera að endurupptaka fjárnámsgerðina til niðurfellingar. Í framangreindu ákvæði aðfararlaganna sé talað um „atvik“ eftir lok fjárnámsgerðar og sé því um opið ákvæði að ræða sem gefi til kynna ófyrirséð atvik. Heimila ætti því endurupptöku hvort sem sé með rýmkandi lögskýringu, lögjöfnun, eðli máls eða skv. öðrum lögskýringarreglum almennrar lögfræði, en ætla megi að vakað hafi fyrir löggjafanum að búa til lagareglu sem verndaði hagsmuni gerðarþola til endurupptöku vegna atvika sem koma til eftir aðfarargerð og fella aðfarargerð niður. Byggir hann á því eins og fyrr segir, að þegar hið árangurslausa fjárnám var gert hafi í raun verið fullnægjandi veðrými á eign sóknaraðila að Klausturhvammi 20 í Hafnarfirði, sem benda hefði mátt á til tryggingar kröfu varnaraðila vegna yfirdráttarskuldarinnar. Hefði varnaraðili ekki verið með ólögmæta stöðu á hinu ólögmæta myntkörfuláni hefði fjárnámið aldrei orðið árangurslaust og í raun hefði aldrei komið til fjárnáms nema vegna hins ólögmæta myntkörfuláns sem hafði á þessum tíma breytt allri fjárhagsstöðu sóknaraðila.

Þessum sjónarmiðum hafnar varnaraðili.

Í greinargerð með lagaákvæðum þessum segir m.a: „Í síðari tölulið 1. mgr. 67. gr. er heimiluð endurupptaka að kröfu gerðarþola, ef atvik eftir lok fjárnámsgerðar, t.d. greiðsla kröfu gerðarbeiðanda, hafa í för með sér að hún falli niður, eða dómsúrlausn hefur gengið, sem hefur hnekkt aðfararheimild gerðarbeiðanda að einhverju leyti eða öllu. Heimild þessi er háð því skilyrði, að gerðarþoli hafi hagsmuni af endurupptöku“. Í greinargerðinni segir að þetta síðastnefnda skilyrði sé sett í ljósi þess, að almennt þyrfti gerðarþoli ekki endurupptöku af umræddum ástæðum, þar sem réttaráhrif fjárnáms ættu þá að falla niður af sjálfu sér og yfirlýsingar gerðarbeiðanda eða önnur heimildarskjöl ættu að nægja gerðarþola til flestra þarfa. Hugsanlegt sé þó að gerðarbeiðandi fáist til dæmis ekki til að afmá þinglýsingu réttinda sinna og ætti gerðarþoli þá fárra annarra kosta völ en að afla staðfestingar fyrir brottfalli þeirra með endurupptöku.

Að mati dómsins þykir ekkert það hafa komið fram í máli þessu sem leiði til þess að umrætt fjárnám hafi fallið niður að einhverju leyti eða öllu vegna atvika, sem komið hafa til eftir að gerðin fór fram. Hin óumdeilda krafa sem var grundvöllur aðfarargerðarinnar var ekki greidd eftir að gerðin fór fram svo dæmi sé tekið. Ekki er fallist á að líta megi á þá breytingu á fjárhæð gengisbundna lánsins á 1. veðrétti eftir að fjárnámsgerðin fór fram sem atvik í þessu sambandi. Atvikin samkvæmt lagaákvæðinu verða samkvæmt orðanna hljóðan að varða þá kröfu sem var grundvöllur fjárnámsgerðarinnar, þ.e. umrædda yfirdráttarskuld sóknaraðila. Þá þykir rétt að geta þess að ekki verður annað ráðið af málsgögnum en að fjárnámið hefði orðið árangurslaust, að minnsta kosti að hluta, þótt ekki hefði komið til stökkbreyting hins gengistryggða láns. Verður í þessu sambandi að miða við fasteignamat fasteignar sóknaraðila, en ekki liggur fyrir mat dómkvadds matsmanns á verðmæti fasteignarinnar þegar fjárnámið fór fram. Ekki þykir heimilt að byggja á kaupsamningum vegna annarra sambærilegra fasteigna við Klausturhvamm.

Þá þykir því skilyrði fyrir endurupptöku að aðili hafi hagsmuni af endurupptökunni ekki vera fullnægt. Yrði fallist á endurupptöku aðfarargerðarinnar stæði úrskurður um gjaldþrot sóknaraðila óhaggaður enda engin skilyrði til endurupptöku þess úrskurðar fyrir hendi að lögum. Endurupptaka fjárnámsins kæmi sóknaraðila ekki að neinum notum. Samkvæmt þessu þykir skorta að þetta síðasta skilyrði fyrir endurupptöku sé fyrir hendi og þykir sóknaraðili ekki hafa lögvarða hagsmuni af endurupptöku.

Samkvæmt framangreindu er það því niðurstaða dómsins í málinu að ekki séu fyrir hendi skilyrði til endurupptöku og ber því að hafna kröfu sóknaraðila um að sú aðfarargerð sem gerð var hjá sýslumanninum í Hafnarfirði, þann 15. september 2009 hjá sóknaraðila í máli nr. 36-2009-122, verði endurupptekin.

                Þrátt fyrir þessa niðurstöðu þykir rétt að ákveða að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu.

Finnbogi H. Alexandersson héraðsdómari kveður úrskurðinn upp.

Úrskurðarorð:

Kröfu sóknaraðila, Önnu Thelmu Magnúsdóttir, kt. 070172-5509, um að fjárnámsgerð sýslumannsins í Hafnarfirði frá 15. september 2009 í máli nr. 36-2009-122, verði endurupptekin, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.