Föstudaginn 25. febrúar 2011.
Nr. 104/2011.	M (Kristján Stefánsson hrl.) gegn K (Steinunn Guðbjartsdóttir hrl.)

Kærumál. Börn. Bráðabirgðaforsjá. Umgengni. Meðlag.

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu M um að felld yrði niður sameiginleg forsjá hans og K og að honum yrði falin forsjá tveggja barna þeirra til bráðabirgða þar til forsjármál þeirra yrði til lykta leitt. Jafnframt var hafnað varakröfu M um að börn aðila dveldu viku í senn hjá foreldrum sínum að jöfnu. Þá var kveðið á um að lögheimili barnanna yrði hjá K, umgengni og meðlagsgreiðslur. Ekki naut gagna við í málinu er sýnt gætu fram á hæfni M og K til að annast um börn sín og að mati dómsins voru börnin of ung til þess að unnt væri að kanna og meta vilja þeirra til þess hjá hvoru foreldranna þau vildu helst búa. Ljóst væri að bæði M og K bæru hag barna sinna mjög fyrir brjósti. Í úrskurði héraðsdóms, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, var talið að á meðan forsjármál aðila væri rekið fyrir dóminum þjónaði það ekki hagsmunum barnanna að taka þau úr umsjá móður og að slík ráðstöfun væri til þess fallin að raska hag barnanna enn meir og stuðlaði að frekara ójafnvægi í lífi þeirra. Byggðist niðurstaðan einnig á skýrum og afdráttarlausum vilja K til að viðhalda tengslum barnanna við M með ríkulegri umgengni þeirra við hann.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Markús Sigurbjörnsson og Páll Hreinsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. febrúar 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 7. febrúar 2011, þar sem leyst var úr ágreiningi aðilanna um forsjá tveggja barna þeirra til bráðabirgða, umgengni við þau og greiðslu meðlags. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst að sér verði falin forsjá barnanna til bráðabirgða, varnaraðila verði gert að greiða einfalt meðlag með hvoru barni og henni dæmd umgengni í samræmi við hinn kærða úrskurð. Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Rétt er að aðilarnir beri hvort sinn kostnað af kærumáli þessu.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 7. febrúar 2011.

Mál þetta var þingfest 14. desember 2010 og tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 26. janúar 2011. Málið var endurupptekið 28. janúar og tekið til úrskurðar á ný þann dag.

Sóknaraðili er M, [...], Reykjavík.

Varnaraðili er K, [...], [...].

Sóknaraðili krefst þess að honum verði með úrskurði falin forsjá barna sinna A sem fædd er [...] og B, sem fæddur er [...], til bráðabirgða allt þar til endanlegur dómur um forsjá liggur fyrir.

Til vara er þess krafist að ákveðið verði að börnin búi hjá foreldrum sínum að jöfnu, viku í senn, meðan forsjármálið er til meðferðar fyrir dómi og þar til endanleg niðurstaða liggur fyrir í málinu.

Þá krefst sóknaraðili þess að börnin verði í umgengni hjá umgengnisforeldri aðra hvora helgi frá föstudegi að loknum skóla til seinniparts sunnudags þannig að heimferð verði með kvöldvél. Í vetrarfríi dveljist börnin hjá umgengnisforeldri á meðan á fríinu stendur. Gerð er sú krafa varðandi umgengni um páska að börnin verði frá föstudeginum langa til annars í páskum hjá umgengnisforeldri. Í sumarfríum dvelji börnin helming sumarleyfistíma hjá hvoru forelda um sig en börnin eigi rétt á sumarfríi með hvoru foreldri í 4 vikur samfellt.

Lögmaður sóknaraðila gerir kröfu um málskostnað úr hendi varnaraðila að skaðlausu, en að ákvörðun málskostnaðar bíði ákvörðunar í forsjármálinu.

Varnaraðili krefst þess aðallega að kröfu sóknaraðila, um að honum verði falin forsjá barnanna A og B til bráðabirgða, verði hafnað. Varnaraðili krefst þess að núverandi forsjárskipan verði óbreytt þar til endanleg niðurstaða liggur fyrir í forsjármáli milli aðila.

Til vara krefst varnaraðili þess að henni verði falin forsjá barnanna til bráðabirgða þar til endanlegur dómur gengur í aðalmálinu. Jafnframt er þess krafist að sóknaraðila verði gert að greiða henni einfalt lágmarksmeðlag með hvoru barni um sig þar til endanlegur dómur í forsjármálinu gengur.

Til þrautavara gerir varnaraðili þá kröfu að úrskurðað verði að lögheimili barnanna skuli vera hjá henni á meðan mál þetta er til meðferðar og að sóknaraðila verði gert að greiða henni einfalt lágmarksmeðlag með hvoru barni um sig þar til endanlegur dómur gengur í forsjármáli milli aðila.

Varnaraðili gerir sömu kröfur um umgengni og sóknaraðili gerir.

Þá er þess krafist að sóknaraðili verði dæmdur til málskostnaðar eins og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál að teknu tilliti til 25.5% virðisaukaskatts. Til vara er þess krafist að málskostnaðarákvörðun bíði dóms í aðalmáli.

Málsatvik

Aðilar máls þessa kynntust árið [...] og skömmu síðar varð varnaraðili ófrísk að eldra barni aðila, sem fæddist árið [...]. Bjuggu aðilar saman frá þeim tíma í leiguhúsnæði en sama ár og yngra barn þeirra fæddist árið [...], festu þau kaup á íbúð í [...], Reykjavík, þar sem sóknaraðili býr.

Aðilar mættu til sýslumannsins í Reykjavík vegna sambúðarslita sinna 23. nóvember sl. Þau eru ekki sammála um skipan forsjár yfir börnunum sem enn er sameiginleg, en forsjármál sóknaraðila á hendur varnaraðila var þingfest í héraðsdómi Reykjavíkur 7. desember sl.

Af því sem ráðið verður af gögnum málsins hefur sóknaraðili verið útivinnandi, en varnaraðili mestmegnis verið heimavinnandi þau ár sem sambúð aðila varði. Þó hefur varnaraðili unnið úti með heimilinu, en hún kveðst hafa glímt við [...] auk ýmissa líkamlegra kvilla s.s. [...] og [...].

Fjölskylda varnaraðila er búsett [...] í landi og þar er hún uppalin. Hún á tvö systkini á [...] og móðir hennar býr á [...]. Hún kveður sóknaraðila hafa vitað í nokkra mánuði um vilja hennar til að flytja [...]. Hún kveðst hafa fengið íbúð á leigu á [...] og geti fengið skólavist fyrir börnin frá og með byrjun janúar.

Samkvæmt gögnum málsins flutti varnaraðili [...] á [...] með börnin í byrjun janúar og býr þar í íbúð sem hún leigir. Í málinu liggur frammi vottorð úr skóla telpunnar, þar sem fram kemur að stúlkan stundi nám í [...]skóla og uni hag sínum vel. Drengur málsaðila hefur hins vegar ekki fengið inni á leikskóla, þar sem ekki hefur verið sagt upp leikskólaplássi því sem hann hafði í Reykjavík, en af því sem fram kom í vitnisburði föður heldur hann enn leikskólaplássi drengsins.

Sóknaraðili gaf skýrslu fyrir dómi og varnaraðili gaf símaskýrslu fyrir dóminum. Af framburði þeirra varð ráðið að þau gera sér bæði glögga grein fyrir mikilvægi ríkrar umgengni barnanna við það foreldri sem ekki býr með börnunum.

Málsástæður og lagarök sóknaraðila

Sóknaraðili kveður varnaraðila hafa lengst af verið óvinnufæra vegna ýmissa sjúkdóma og kvilla. Hún hafi verið í meðferð hjá [...] endurhæfingu og sæki enn sjúkraþjálfun og ráðgjöf þar. Lengi vel hafi hún þegið endurhæfingarlífeyri, en sumarið 2010 hafi hún verið metin sem 100% öryrki af Tryggingastofnun ríkisins og eigi hún því rétt á örorkubótum. Sóknaraðili kveðst hafa stutt við bak varnaraðila í veikindum hennar. Það hafi sært sóknaraðila er varnaraðili hafi tjáð sóknaraðila vorið 2010 að varla liði sá dagur er hún hugsaði ekki um að [...][...].

Sóknaraðili kveðst hafa tekið fullan þátt í heimilishaldi og uppeldi barna sinna, þrátt fyrir langan vinnudag. Ágreiningur hafi verið milli aðila um áherslur í heimilishaldi og uppeldi barnanna. Sóknaraðili hafi lagt mikla áherslu á að hlutirnir væru í föstum skorðum og að börnin sæktu leikskóla og skóla. Þegar sóknaraðili hafi ekki verið heima hafi orðið misbrestur á því að aga væri haldið og þegar varnaraðili hafi þurft að sjá um börnin ein hafi engin regla verið á heimilishaldinu. Þannig hafi engar reglur gilt um sjónvarpsáhorf, tölvunotkun, mataræði eða annað. Þá hafi varnaraðili gert börnunum upp veikindi til þess að þurfa ekki að fara út og koma þeim til skóla.

Sóknaraðili kveðst vera reglusamur og vera með hreint sakavottorð. Hann hafi stutt varnaraðila með ráðum og dáð. Hann telji sjálfan sig strangari í uppeldinu og kveðst vera reglufastur, en leggi sig þó fram um að vera sanngjarn og sýna börnunum blíðu þegar þess sé þörf. Varnaraðili hafi hins vegar tilhneigingu til þess að láta undan sérhverri kröfu barnanna, til þess eins að þurfa ekki að takast á við þau. Sóknaraðli telji að þessi ósamræmanlega sýn á uppeldi barnanna hafi haft miður góð áhrif á þau.

Varnaraðili hafi tilkynnt sóknaraðila að hún hygðist flytja til [...], þar sem tvö systkini hennar búi.

Sóknaraðili bendir á að þegar varnaraðili dvaldi á [...] hafi sóknaraðili þurft að samræma vinnu sína og uppeldi og umönnun barnanna. Hafi það tekist vel og hafi hann merkt jákvæðar breytingar á börnunum. Í kjölfar þeirrar reynslu sé sóknaraðili þess fullviss að hann geti séð um börnin, sem einstæður faðir.

Sóknaraðili krefst fulls forræðis yfir börnunum. Meðan það mál sé til meðferðar gerir sóknaraðili þá kröfu að honum verði falin bráðabirgðaforsjá. Grundvallist sú krafa m.a. á því að drengurinn, B, sé í leikskóla í [...] og telpan, A, hafi byrjað í 6 ára bekk í [...]skóla í haust þar sem henni hafi gengið ágætlega. Sóknaraðili kveðst reikna með að geta búið áfram í íbúðinni að [...] og hafi staðist greiðslumat ÍLS um að geta tekið yfir eignarhluta varnaraðila í íbúðinni.

Málsástæður og lagarök varnaraðila

Varnaraðili kveðst hafa annast börn málsaðila mun meir en sóknaraðili. Hún hafi tekið mesta ábyrgð á heimilishaldinu, en sóknaraðili hafi unnið meira úti en hún. Hún hafi átt við ýmiss konar veikindi að stríða, m.a [...]. Þá sé hún með [...], [...] og [...]. Af þessum ástæðum hafi hún verið metin til örorku hjá Tryggingastofnun ríkisins. Hún kveðst vera útivinnandi og hafi síðustu mánuði unnið við afgreiðslu í [...] [...] í [...]. Þá hafi hún verið að vinna markvisst í sínum málum og hún hafi verið í starfsendurhæfingu hjá [...] endurhæfingu frá árinu 2008 og hafi það haft góð og uppbyggileg áhrif á hana.

Varnaraðili telji sóknaraðila gera of lítið úr henni og of mikið úr veikindum hennar. Hún kveðst alltaf hafa sinnt börnunum með ágætum þrátt fyrir veikindi sín. Hún telji umönnun barnanna hafa verið eðlilega og telji veikindin ekki leiða til þess að hún sé vanhæf sem uppalandi barnanna. Börnin séu vel haldin og snyrtileg. Um þetta liggi fyrir staðfesting frá leikskólastjóra drengsins. Hún telji stuðningsleysi og skilningsleysi sóknaraðila hins vegar hafa haft neikvæð áhrif á andlega heilsu sína.

Varnaraðili kveður sóknaraðila [...] [...] og kveður hún það hafa valdið miklum erfiðleikum í sambúð aðila.

Þá kveður varnaraðili að sóknaraðili hafi beitt hana andlegu ofbeldi og kúgun. Henni hafi fundist hún vera einmana og stuðningslaus í Reykjavík, en fjölskylda hennar búi [...] í landi. Hún kveðst ekki treysta sér lengur til að búa í Reykjavík og hafi hún í hyggju að flytja [...] í land. Varnaraðili telji það geta gert börnum hennar gott að breyta um umhverfi, en hún kveðst hafa fengið íbúð á leigu á [...] og geti hún fengið skólavist fyrir börnin þar frá og með byrjun janúar. Þá telur varnaraðili að hún hafi góða von um að fá vinnu fyrir [...] og þar geti hún skapað börnum sínum og sér gott líf.

Varnaraðili telur að ekki séu fyrir hendi í máli þessu aðstæður sem réttlæti að forsjá barnanna verði falin sóknaraðila til bráðabirgða. Slík úrlausn myndi ekki byggja á nægilega traustum grunni því að takmörkuð gagnaöflun hafi farið fram í málinu. Ekki liggi fyrir matsgerð dómkvadds sérfræðings þar sem fram komi mat á forsjárhæfni aðila, tengslum barnanna við þau og aðstæður að öðru leyti. Varnaraðili telji það vera meginreglu að þegar gerð sé krafa um breytingu á forsjá komi almennt ekki til greina að gera breytingu á forsjá til bráðabirgða undir rekstri máls. Til að svo verði, verði upplýsingar að liggja fyrir í málinu um að foreldri sem með forsjá fer, sé óhæft til þess.

Varnaraðili telur öryggi barnanna betur tryggt hjá henni en hjá sóknaraðila. Að mati varnaraðila komi ekkert fram í röksemdum og framlögðum gögnum sóknaraðila sem réttlæti kröfu hans. Varnaraðili telur réttast að úrskurðað verði um óbreytt ástand.

Verði hins vegar talið að bráðabirgðaforsjá eigi við í þessu máli, geri varnaraðili þá varakröfu að henni verði falin forsjá til bráðabirgða. Hún telji það mun nærtækara og fremur eiga við í málinu. Hún hafi annast börnin mest frá fæðingu þeirra og engin gögn liggi fyrir um að sóknaraðili sé hæfari en varnaraðili til að sjá um börnin. Fyrir liggi að nú hafi orðið samvistaslit með aðilum og því þurfi að taka ávörðun um hvar börnin eigi að búa. Varnaraðili telji að börnin vilji fremur búa hjá henni en eiga ríflega umgengni við sóknaraðila. Hún telji sig hafa betri innsýn í daglegar og tilfinningalegar þarfir barnanna en sóknaraðili.

Varnaraðili telur að það hafi ekki meira rask í för með sér fyrir börnin að þau flytji [...] með henni, en að hún flytji burt af heimilinu og að börnin verði eftir hjá sóknaraðila. Hún kveður dóttur málsaðila einungis hafa verið um hálft ár í skóla og drengurinn ljúki brátt leikskólagöngu sinni. Hún kveður bæði börnin vera mjög jákvæð gagnvart flutningum [...], enda séu þau hænd að fjölskyldu varnaraðila.

Varnaraðili telji sig geta boðið börnunum betra líf á [...] en í Reykjavík.

Telji dómari nauðsynlegt að úrskurða um búsetu barnanna þrátt fyrir að hin sameiginlega forsjá gildi áfram, meðan málið er rekið, telji varnaraðili réttast að kveðið verði á um að lögheimili barnanna verði hjá varnaraðila, enda ljóst að ágreiningur sé um hvar börnin eigi að búa.

Því gerir varnaraðili þá þrautavarakröfu að dómari kveði á um að lögheimili barnanna verði hjá henni meðan málið er rekið. Væru börnin frá henni tekin, hefði það í för með sér talsvert óöryggi fyrir þau, þar sem þau séu vön að njóta hennar umönnunar. Einnig reikni þau með að vera að flytja með móður sinni. Til stuðnings þessari kröfu vísar varnaraðili til 2. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Niðurstaða

Eins og að framan er rakið þingfesti sóknaraðili forsjármál á hendur varnaraðila 7. desember sl. Samkvæmt 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 hefur dómari heimild til að úrskurða til bráðabirgða eftir kröfu aðila hvernig fara skuli með forsjá barns eftir því sem barninu er fyrir bestu.

Börn málsaðila lúta sameiginlegri forsjá aðila og fyrrgreint ákvæði 35. gr. barnalaga mælir einvörðungu fyrir um heimild dómara til að úrskurða til bráðabirgða um hvernig fara skuli um forsjá, eftir því sem barni er fyrir bestu. Í máli þessu nýtur ekki við neinna gagna er sýnt geti fram á hæfni foreldra til að annast um börn sín og að mati dómsins eru börnin of ung til þess að unnt sé að kanna og meta vilja þeirra til þess hjá hvoru foreldranna þau vilji helst búa. Ljóst er af því sem fram kom í yfirheyrslum fyrir dómi, að bæði móðir og faðir bera hag barna sinna mjög fyrir brjósti og lýstu þau því bæði yfir að þau vildu að það foreldri sem börnin byggju ekki hjá, fengi ríka umgengni.

Í málinu liggur fyrir að varnaraðili, móðir barnanna, hefur flutt með börnin í annan landshluta. Það verður að teljast afar óheppilegt, þegar svo stendur á, að mál hefur verið höfðað til ákvörðunar um endanlega forsjá barnanna, enda er ávallt brýnt, á meðan meðferð slíks máls stendur að gera börnum kleift að halda tengslum við báða foreldra sína. Á þetta einkum við þegar forsjármat á foreldrum hefur ekki farið fram og tengslapróf barnanna við foreldra sína hefur ekki verið gert. Breytingar á högum barna eru þó ávallt óhjákvæmilegar í kjölfar sambúðarslita, hvort sem annað foreldri flytur sig í annan bæjarhluta eða annan landshluta. Í máli því sem hér er til úrlausnar valdi móðirin, eins og áður greinir, að flytja í annan landshluta, þar sem hluti fjölskyldu hennar býr. Í greinargerð hennar kemur fram að hún hafi talið það æskilegt, þar sem á [...] búi hluti móðurfjölskyldu hennar og taldi hún að þar fengi hún meiri stuðning en hér í Reykjavík.

Í gögnum málsins er að finna yfirlýsingu frá skóla á [...], þar sem dóttir málsaðila stundar nú nám, þar sem fram kemur að hún sé farin að læra að lesa og eigi eina góða vinkonu í bekknum. Þá kemur jafnframt fram í gögnum málsins að sonur málsaðila eigi von á leikskólaplássi á [...], en það fær hann ekki fyrr en sóknaraðili hefur sagt upp leikskólaplássi því sem hann hefur í Reykjavík.

Þegar framangreint er virt, er það mat dómsins að á meðan forsjármál er rekið fyrir dóminum, þjóni það ekki hagsmunum barnanna að taka þau úr umsjá móður og að slík ráðstöfun væri til þess fallin að raska hag barnanna enn meir og stuðlaði að frekara ójafnvægi í lífi þeirra. Niðurstaða þessi byggir og á skýrum og afdráttarlausum vilja móður barnanna til að viðhalda tengslum barnanna við föður þeirra með ríkulegri umgengni við hann.

Samkvæmt framangreindu verður hafnað kröfu sóknaraðila um að fella niður sameiginlega forsjá málsaðila, meðan forsjármál aðila verður til lykta leitt. Þá verður það ekki talið þjóna hagsmunum barnanna að þau dvelji viku í senn hjá foreldrum sínum að jöfnu, enda hefði slíkt í för með sér mikla röskun á skólagöngu og leikskólagöngu barnanna. Ákveður dómurinn jafnframt að lögheimili barnanna verði hjá móður á heimili hennar á [...], sbr. 2. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003, á meðan forsjármál er til meðferðar hjá dómstólum. Þá verður sóknaraðili dæmdur til að greiða varnaraðila einfalt lágmarksmeðlag með hvoru barni um sig, þar til endanlegur dómur gengur í forsjármáli milli aðila.

Báðir aðilar hafa gert kröfu um að dómurinn ákvarði um inntak umgengnisréttar meðan forsjármál aðilanna er til meðferðar hjá dómstólunum.

Verður umgengni barnanna við foreldra sína ákvörðuð í samræmi við kröfur beggja aðila þannig að börnin verði í umgengni hjá umgengnisforeldri aðra hvora helgi frá föstudegi að loknum skóla til seinniparts sunnudags. Í vetrarfríi dveljist börnin hjá umgengnisforeldri á meðan á fríinu stendur. Umgengni um páska verði með þeim hætti að börnin dvelji frá föstudeginum langa til annars í páskum hjá umgengnisforeldri. Börnin dvelji helming sumarfrístíma hjá hvoru foreldri um sig, þó þannig að börnin dvelji samfellt með hvoru foreldri í 4 vikur.

Rétt er að ákvörðun um málskostnað bíði dóms í forsjármáli því sem sóknaraðili hefur höfðað á hendur varnaraðila.

Af hálfu sóknaraðila flutti málið Stefán Karl Kristjánsson hdl. og af hálfu varnaraðila flutti málið Valgerður Dís Valdimarsdóttir hdl.

Ingveldur Einarsdóttir héraðsdómari kveður upp þennan úrskurð.

Ú r s k u r ð a r o r ð:

Hafnað er kröfu sóknaraðila um að fella niður sameiginlega forsjá málsaðila, meðan forsjármál aðila verður til lykta leitt. Hafnað er kröfu sóknaraðila um að börnin dvelji viku í senn hjá foreldrum sínum að jöfnu.

Lögheimili barnanna skal vera hjá móður barnanna á [...] á meðan forsjármál er til meðferðar hjá dómstólum.

Sóknaraðili greiði varnaraðila einfalt lágmarksmeðlag með hvoru barni um sig, þar til endanlegur dómur gengur í forsjármáli milli aðila.

Umgengni barnanna við foreldra sína verður þannig að börnin skulu vera í umgengni hjá umgengnisforeldri aðra hvora helgi frá föstudegi að loknum skóla til seinniparts sunnudags.

Í vetrarfríi dveljist börnin hjá umgengnisforeldri á meðan á fríinu stendur. Umgengni um páska verði með þeim hætti að börnin dvelji frá föstudeginum langa til annars í páskum hjá umgengnisforeldri.

Börnin dvelji helming sumarfrístíma hjá hvoru foreldri um sig, þó þannig að börnin dvelji samfellt með hvoru foreldri í 4 vikur.

Ákvörðun um málskostnað bíður dóms í forsjármáli aðila.