Fimmtudaginn 25. nóvember 2004.
Nr. 439/2004.	M (Dögg Pálsdóttir hrl.) gegn K (Þorbjörg I. Jónsdóttir hrl.)

 

Kærumál. Börn. Bráðabirgðaforsjá. Gagnaöflun. Dómarar. Ómerking úrskurðar héraðsdóms.

 

Úrskurður héraðsdóms var ómerktur í máli aðila og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar þar sem héraðsdómari hafði sjálfur aflað gagna án þess að hafa áður látið reyna á það hvort aðilarnir yrðu við tilmælum hans um gagnaöflun.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Guðrún Erlendsdóttir og Ingibjörg Benediktsdóttir.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 9. nóvember 2004, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 26. október 2004, þar sem leyst var úr ágreiningi aðilanna um forsjá sonar þeirra til bráðabirgða og umgengni við hann. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði ómerktur ásamt meðferð málsins frá því að beiðni kom fram um ákvörðun forsjár til bráðabirgða, en til vara að honum verði falin forsjá barnsins til bráðabirgða og að umgengni varnaraðila og barnsins verði aðra hverja helgi frá fimmtudagssíðdegi til mánudagsmorguns. Jafnframt krefst hann þess að varnaraðila verði gert að greiða sér meðlag með barninu frá dómsuppsögu, sem sé jafnhátt og barnalífeyrir frá Tryggingastofnun ríkisins. Til þrautavara krefst sóknaraðili þess að hafnað verði kröfu varnaraðila um niðurfellingu sameiginlegrar forsjár meðan forsjármál þeirra er rekið, lögheimili barnsins verði áfram hjá sér og það „búi á víxl hjá málsaðilum, eins og verið hefur“. Að því frágengnu krefst hann þess að hinum kærða úrskurði verði breytt þannig að umgengni hans og barnsins verði að minnsta kosti aðra hverja helgi frá fimmtudagssíðdegi til þriðjudagsmorguns. Loks krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt.

I.

Samkvæmt gögnum málsins gengu aðilarnir í hjúskap í ágúst 1999, en rúmu ári síðar fæddist sonur þeirra. Sambúðinni lauk í október 2003 þegar varnaraðili flutti af heimili þeirra. Sóknaraðili höfðaði mál á hendur varnaraðila í desember sama ár í því skyni að fá forsjá barnsins, auk þess sem hann gerði kröfu um að honum yrði falin forsjá þess til bráðabirgða. Því máli lauk með dómsátt 19. mars 2004, þar sem kveðið var á um sameiginlega forsjá barnsins og að það skyldi eiga lögheimili hjá sóknaraðila. Átti barnið að búa hjá aðilunum á víxl, eina viku í senn frá fimmtudegi til fimmtudags. Varnaraðili höfðaði mál 31. ágúst 2004 á hendur sóknaraðila, þar sem hún krafðist þess að forsjá barnsins yrði dæmd sér. Sóknaraðili krafðist þess í málinu að honum yrði dæmd forsjáin. Þegar málið var tekið fyrir á dómþingi 11. október 2004 lagði varnaraðili fram kröfu um að sér yrði falin forsjá barnsins til bráðabirgða þar til endanleg ákvörðun lægi fyrir um hana. Í þinghaldi 18. sama mánaðar gerði sóknaraðili kröfur um þetta efni fyrir sitt leyti, sem voru í meginatriðum samsvarandi áðurgreindri varakröfu hans og þrautavarakröfu fyrir Hæstarétti.

Samkvæmt endurriti úr þingbók var síðastgreint ágreiningsefni tekið fyrir á dómþingi 22. október 2004. Lagði varnaraðili fram sjö skjöl í upphafi þinghaldsins. Í framhaldi af því lagði héraðsdómari fram bréf sín til skólaskrifstofu og félagsþjónustu Hafnarfjarðar 20. október 2004 ásamt svarbréfum þeirra og nánar tilteknum fylgigögnum, samkomulag milli sveitarfélaga á höfuðborgarsvæðinu um leikskóladvöl barna, sem flytjast milli leikskóla, og skýrslu sálfræðings frá 21. október 2004 um tengsl milli aðilanna og sonar þeirra. Að lokinni skýrslugjöf aðila og munnlegum málflutningi var ágreiningsefnið tekið til úrskurðar. Með hinum kærða úrskurði var varnaraðila falin forsjá barnsins til bráðabirgða og umgengni þess við sóknaraðila ákveðin.

II.

Krafa sóknaraðila um ómerkingu hins kærða úrskurðar er reist á því að héraðsdómara hafi verið óheimilt að afla sjálfur fyrrnefndra gagna í málinu. Hefði dómarinn þess í stað getað lagt fyrir aðilana að afla þessara gagna í samræmi við ákvæði 2. mgr. 42. gr. barnalaga. Þá bendir sóknaraðili á að gögnin hafi ekki verið kynnt aðilum fyrr en við málflutning um ágreining þeirra um bráðabirgðaforsjá. Varnaraðili mótmælir því að héraðsdómara hafi verið óheimilt að afla þessara gagna, en þau hafi aðeins varðað atriði, sem þegar voru komin fram í málinu. Sóknaraðila hefði borið að mótmæla því að þessi skjöl yrðu lögð fram ef hann taldi ástæðu til að gera athugasemdir við þessa gagnaöflun. Þar sem það hafi ekki verið gert hafi hann samþykkt að þau kæmust að í málinu og að byggt yrði á þeim.

Samkvæmt 2. mgr. 42. gr. barnalaga getur dómari lagt fyrir aðila máls um forsjá barns að afla tilgreindra gagna, sem varða aðstæður þeirra eða barna þeirra. Verði aðili ekki við tilmælum dómara eða sé honum það ókleift getur dómari sjálfur aflað gagna, sem hann telur nauðsynleg til að leggja megi dóm á málið. Þetta ákvæði verður að skýra með tilliti til þess að það felur í sér undantekningu frá þeirri grundvallarreglu að aðilar fari með forræði einkamáls. Í máli þessu liggur fyrir að héraðsdómari aflaði sjálfur gagna án þess að hafa áður látið reyna á það hvort aðilarnir yrðu við tilmælum hans um gagnaöflun. Til slíkrar íhlutunar í málinu skorti lagaheimild. Af þessum sökum verður ekki hjá því komist að ómerkja hinn kærða úrskurð og meðferð málsins fyrir héraðsdómi frá og með þinghaldi 22. október 2004 og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar.

Rétt er að aðilarnir beri hvort sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gjafsókn, sem varnaraðila var veitt 1. nóvember 2004, var bundin við rekstur forsjármáls aðilanna í héraði. Kemur því ekki til þess að mæla fyrir um gjafsóknarkostnað í kærumáli þessu, sbr. 5. mgr. 127. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er ómerktur og meðferð málsins frá og með þinghaldi 22. október 2004. Er málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar.

Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.