Föstudaginn 16. janúar 2015.
Nr. 13/2015.	LBI hf. (Kristinn Bjarnason hrl.) gegn ÍT ferðum ehf. (Hilmar Gunnlaugsson hrl.)

Kærumál. Dómkvaðning matsmanns.

Í úrskurði héraðsdóms, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, var tekin til greina krafa Í ehf. um dómkvaðningu matsmanns. Talið var að það stæði ekki dómkvaðningu í vegi þótt fyrir lægi að þriðji maður hefði gögn undir höndum sem matið kynni að varða og sem undanþáguheimild 3. mgr. 62. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála næði til. Þá var ekki séð að bersýnilega væri óþarft að meta þau atriði sem spurningarnar lutu að, sbr. 3. mgr. 46. gr. sömu laga. Að lokum kom fram að þótt með matsbeiðni væri leitað eftir áliti á einhverju sem öðrum þræði snerti lagaleg atriði sem dómara bæri að meta, sbr. 2. mgr. 60. gr. laganna, þá myndi niðurstaða þar að lútandi í matsgerð ekki binda hendur dómara eða þrengja svigrúm hans og skyldu til að meta þau endanlega sjálfur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 17. desember 2014 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 6. janúar 2015. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 10. desember 2014, þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um dómkvaðningu matsmanns. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess aðallega að kröfu varnaraðila verði hafnað, en til vara að henni verði hafnað að hluta. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, LBI hf., greiði varnaraðila, ÍT ferðum ehf., 350.000 krónur í kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. desember 2014.

                Máli þessu, sem er ágreiningsmál við slitameðferð varnaraðila, var beint til dómsins með bréfi slitastjórnar varnaraðila 4. febrúar 2014, sem móttekið var af héraðsdómi 10. sama mánaðar. Um lagagrundvöll vísaði slitastjórn til 2. mgr. 120. gr., sbr. 171. gr., laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki.

                Sóknaraðili er ÍT ferðir ehf., Mörkinni 3, Reykjavík, en varnaraðili er LBI hf., Álfheimum 74, Reykjavík.

                Sóknaraðili krefst þess að viðurkennd verði sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. krafa sóknaraðila á hendur varnaraðila að fjárhæð 4.111.762 krónur við gjaldþrotaskipti varnaraðila og krafan að öðru leyti samþykkt sem eftirstæð krafa samkvæmt 114. gr. sömu laga. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

                Í þinghaldi 15. september lagði sóknaraðili fram matsbeiðni. Varnaraðili mótmælti matsbeiðninni í þinghaldi 3. október sl. Varnaraðili, sem í þessum þætti málsins er sóknaraðili, krefst þess að beiðni sóknaraðila, varnaraðila í þessum þætti málsins, um dómkvaðningu matsmanns verði hafnað. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í þessum þætti málsins. Varnaraðili krefst þess að umbeðin dómkvaðning fari fram. Málið var tekið til úrskurðar miðvikudaginn 12. nóvember sl. um ágreining aðila um matsbeiðnina.

Efni matsbeiðni

                Í matsbeiðni er rakið að í máli þessu krefjist varnaraðili þess að viðurkennd verði sem almenn krafa skaðabótakrafa hans vegna tjóns sem hann hafi orðið fyrir sem eigandi hlutdeildarskírteina í Peningabréfum Landsbankans. Það sé ætlun varnaraðila að sýna fram á með matsgerð að sóknaraðili hafi í starfsemi sinni ranglega skráð markaðsvirði eigna peningamarkaðsbréfa Landsbankans og þar með hafi gengi hlutdeildarskírteina í peningamarkaðssjóðum sóknaraðila verið rangt, með þeim afleiðingum að varnaraðili hafi á röngum forsendum tekið ákvarðanir um kaup á hlutdeildarskírteinum og um að selja ekki hlutdeildarskírteinin.

                Varnaraðili ætli einnig að afla með matsgerð sönnunar um að reglur um  óhæði í starfsemi og rekstri peningamarkaðssjóða Landsbankans og dótturfélaga hafi verið brotnar, að sóknaraðili hafi gerst sekur um markaðsmisnotkun, brotið á rétti hlutdeildarskírteinishafa í þágu eigenda bankans og tengdra aðila og að bankinn hafi veitt gallaða fjárfestingarráðgjöf. Þá hyggist varnaraðili sanna að háttsemi sóknaraðila hafi ekki verið í samræmi við góða viðskiptahætti og venjur á fjármálamarkaði á árunum 2005 til 2008.

                Sóknaraðili hafi ekki veitt varnaraðila þær upplýsingar sem séu nauðsynlegar til að framkvæma mat samkvæmt matsbeiðni. Eftir upplýsingum varnaraðila séu slíkar upplýsingar, að því marki sem þær séu ekki orðnar opinberar, í vörslu sóknaraðila eða aðila sem tilheyri samstæðu Landsbankans hf. í dag.

                Þess sé óskað að matsmaður svari eftirfarandi spurningum:

1. ,,Endurspeglaði daglegt lokagengi hlutdeildarskírteina í peningamarkaðssjóðinum Peningabréf Landsbankans ISK margfaldað með fjölda hlutdeildarskírteina raunverulegt markaðsverð undirliggjandi eigna sjóðsins á tímabilinu janúar 2006 til 5. október 2008?
1. Nægilegt er að framkvæmdar verði stikkprufur, þannig að skoðað verði þetta samhengi annan þriðjudag og miðvikudag í hverjum mánuði og þriðja fimmtudag og föstudag í hverjum mánuði.
2. Samkvæmt upplýsingum frá matsþola lækkaði skráð gengi hlutdeildarskírteina í Peningabréfum Landsbankans ISK aldrei á milli viðskiptadaga. Telur matsmaður að aldrei hafi verið uppi sú staða að skráð lokaverð viðskiptadags á gengi hlutdeildarskírteina í Peningabréfum Landsbankans ISK hefði átt að vera lægra en næsta dag á undan?
1. sérstaklega er óskað eftir því tekið verði til skoðunar hvort eftirtalin vitneskja hefði átt að leiða til breytinga á markaðsverði eigna sjóðsins í viðkomandi félagi og þar með lægra gengi hlutdeildarskírteina:

                                                               i.      að Baugur gæti ekki í desember 2007 greitt fyrri víxla og hvaða áhrif sú vitneskja hefði átt að hafa á markaðsvirði nýrra víxla sem nýttir voru til að greiða eldri víxla.

                                                              ii.      að FL/stoðir gæti ekki í lok árs 2007 greitt af skuldabréf í eigu Peningabréfa Landsbankans ISK og hvaða áhrif sú vitneskja hefði átt að hafa á markaðsvirði nýrra skuldabréfa sem nýtt voru til að greiða eldri skuldabréf.

                                                            iii.      hvort hækkun skuldatryggingarálaga á íslenska banka vorið 2008 hefði átt að hafa áhrif á markaðsvirði eigna Peningabréfa Landsbankans ISK sem útgefin voru af bönkunum.

                                                            iv.      hvort hækkun skuldatryggingarálaga á íslenska banka í ágúst og september 2008 hefði átt að hafa áhrif á markaðsvirði eigna Peningabréfa Landsbankans ISK sem útgefin voru af bönkunum.

                                                             v.      hvort slæmt uppgjör Eimskips hf. á öðrum ársfjórðungi 2008, sem kunngjört var 18. júlí 2008, hefði átt að hafa áhrif á markaðsvirði eigna Peningabréfa Landsbankans ISK í skjölum útgefnum af fyrirtækinu.

                                                            vi.      hvort tilkynning um að ábyrgð að fjárhæð 26 milljarðar myndi falla á Eimskip frá 11. september 2008 hefði átt að hafa áhrif á markaðsvirði eigna Peningabréfa Landsbankans ISK í skjölum útgefnum af fyrirtækinu.

                                                          vii.      eru önnur tilvik sem matsmaður getur bent á sem hefðu að hans mati átt að valda lækkun á gengi hlutdeildarskírteina milli viðskiptadaga?

3. Fyrir liggur að í ágúst 2008 náðu Peningabréf Landsbankans ISK hámarki stærðar sinnar og voru heildareignir þá metnar á ríflega 200 milljarða króna. Þá liggur fyrir að um mánaðamótin september/október 2008 minnkuðu skráðar heildareignir sjóðsins um þriðjung á einni viku, úr um 160 milljörðum í ríflega 102 milljarða. Telur matsmaður að teknu tilliti til þessara staðreynda og markaðsaðstæðna almennt á þessum tíma, að tilefni hafi verið til að loka fyrir viðskipti með hlutdeildarskírteini í sjóðinum áður en það var gert, til að tryggja jafnræði og hagsmuni hlutdeildarskírteinishafa í heild sinni og ef svo, hvenær (hvaða dag) telur matsmaður að taka hefði átt slíka ákvörðun?
1. Þess er óskað að matsmaður reikni út, hvert hefði verið endurgreiðsluhlutfall hlutdeildarskírteinishafa ef lokað hefði verið fyrir innlausnir hlutdeildarskírteina um miðjan ágúst 2008.
2. Þess er óskað að matsmaður reikni út, hvert hefði verið endurgreiðsluhlutfall hlutdeildarskírteinishafa ef lokað hefði verið fyrir innlausnir hlutdeildarskírteina í dagsbyrjun þann 29. september 2008.
4. Telur matsmaður að eftirtaldar ráðstafanir eða háttsemi á vegum matsþola hafi verið í samræmi við góða viðskiptahætti og venjur á fjármálamarkaði á árunum 2005-2008?
1. að veita sölumönnum sínum á hlutdeildarskírteinum í peningamarkaðssjóðum kenndum við Peningabréf Landsbankans aðgang að upplýsingum um innstæður viðskiptavina Landsbankans við úthringingar?
2. að hringja í innstæðueigendur og selja þeim með markvissum hætti hlutdeildarskírteini í Peningabréfum Landsbankans?
3. að selja allar ríkistryggðar eignir Peningabréfa Landsbankans ISK í mars 2008 og ráðstafa andvirði þeirra, 21 milljarði króna, í kaup á víxlum útgefnum af matsþola og í innlán hjá matsþola?
4. að tilkynna hlutdeildarskírteinishöfum ekki um þá ákvörðun að selja allar ríkistryggðar eignir Peningabréfa Landsbankans ISK í mars 2008?
5. að yfir 60% af eignum Peningabréfa Landsbankans ISK hafi tengst matsþola þegar erfiðleikar gerðu vart við sig á fjármálamarkaði?
6. að framlengja í sífellu 12 – 17 milljarða stöðu Peningabréfa Landsbankans ISK í víxlum útgefnum af matsþola með kaupum á nýjum víxlum samhliða greiðslu þeirra eldri á árinu 2008?
7. að Peningabréf Landsbankans keyptu alla frumútgáfu bréfa Samson eftir október 2007, SAMS 07 3, SAMS 07 5 og SAMS 07 6?
8. að Peningabréf Landsbankans keyptu alla frumútgáfu bréfa Straums-Burðaráss eftir upphaf árs 2007, STRB 06 2, STRB 07 1 og STRB 07 3?
9. að fjárfesta fyrir Peningabréf Landsbankans ISK í skuldaskjölum Baugs eftir að starfsmönnum og stjórnendum Landsvaka varð ljóst að Baugur hf. var kominn í greiðsluvanda?
10. að fjárfesta fyrir Peningabréf Landsbankans ISK í skuldaskjölum FL/Stoða þrátt fyrir að staða félagsins væri ekki metin traust og eftir að stjórnendum Landsvaka varð ljóst að félagið gæti líklega ekki endurgreitt skuldaskjöl í eigu sjóðsins í árslok 2007?
11. að samhliða ákvörðun um lánafyrirgreiðslu til BG Holding ehf., dótturfélags Baugs, hafi lánanefnd matsþola samþykkt fyrirgreiðsluna háð því að sjóðir bankans (þar á meðal Peningabréf Landsbankans ISK) taki þátt í skuldabréfaútboði að fjárhæð 12 milljarðar.
12. að samið væri svo, að handveð á öðrum veðrétti sem sjóðir Landsvaka hafi haft skuldabréfi FL 07 1 (FL/Stoðir) skyldi niður falla ef Landsvaki myndi framselja skuldabréfin?
13. að taka þátt í lánastarfsemi eða endurfjármögnun í stað þess að láta erfiðleika skuldara Peningabréfa Landsbankans leiða til lækkunar á markaðsvirði eigna sjóðsins og sambærilegri lækkun á gengi hlutdeildarskírteina?
14. að meta hækkun skuldatryggingarálags á skuldara Peningabréfa Landsbankans ISK ekki til lækkunar á verðmæti viðkomandi eign sjóðsins?
15. að útvista áhættustýringu án gilds útvistunarsamnings til matsþola, þ.e. móðurfélags Landsvaka?
16. að við áhættumat hafi eingöngu verið horft til einstakra skuldara en ekki heildarsamsetningar eigna í Peningabréfum Landsbankans ISK?
17. að starfsmenn Landsvaka hafi komið fram sem starfsmenn matsþola, Landsbankans, meðal annars í formi netfanga þeirra?
18. að Landsvaki hafi ekki haldið úti eigin heimasíðu heldur hafi sjóðir Landsvaka verið kynntir á heimasíðu matsþola?
19. að stjórnarmenn Landsvaka, sem starfsmenn matsþola, tækju ákvarðanir um samsetningu eigna og hlutfall eigna tengdum matsþola?
20. að sjóður Landsvaka hafi fjárfest í skuldabréfi útgefnu af Björgólfi Guðmundssyni, þvert á vilja sjóðsstjóra?
21. að segja við starfsmann matsbeiðanda að „Höfuðstóllinn sem lagður er inn í Peningabréfin á alltaf að vera öruggur og gefa betur heldur en innlánsreikningur.“
22. að segja við starfsmann matsbeiðanda að „En þetta er nú samt lang vinsælasta svona „sparireikningur“ bankans, af því hann ber góða vexti, enga áhættu og er alltaf laus“.“

Málsástæður sóknaraðila

                Sóknaraðili byggir á því að matsbeiðni beinist, að minnsta kosti að einhverju leyti, að atriðum og staðhæfingum sem varnaraðili setji fram í matsbeiðninni án þess að gögn þar að lútandi liggi fyrir. Jafnframt sé í beiðninni að miklu leyti óskað mats á atriðum sem varði starfsemi og ábyrgð Landsvaka hf. en ekki sóknaraðila. Þá sé matið bersýnilega tilgangslaust til sönnunar, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá séu þau gögn sem matið kunni að varða eign Landsbankans hf. samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 9. október 2008. Loks varði matsbeiðnin að stórum hluta atriði sem gert sé ráð fyrir að dómari meti sjálfur samkvæmt 2. mgr. 60. gr. og 1. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991.

                Við munnlegan flutning málsins byggði lögmaður sóknaraðila á því að meðal gagna málsins væru Reglur fyrir Peningabréf Landsbankans ISK. Fram komi í 1., 2. og 3. gr. að rekstrarfélag sjóðsins sé Landsvaki hf. Daglegur rekstur og framkvæmdastjórn sjóðsins skuli vera í höndum Landsvaka hf. en að stjórn sjóðsins hafi heimild til að gera samning um útvistun tiltekinna verkefna til þriðja aðila í samræmi við lög nr. 30/2003 um verðbréfasjóði og fjárfestingarsjóði. Í 2. mgr. 18. gr. þeirra lagi segi að feli rekstrarfélag öðru fyrirtæki hluta af verkefnum sínum hafi það engin áhrif á ábyrgð rekstarfélagsins gagnvart eigendum hlutdeildarskírteina. Slíkur útvistunarsamningur um tiltekin efni hafi verið gerður við Landsbankann hf. Þessi samningur hafi ekki verið lagður fram í málinu en sóknaraðili telji ljóst að varnaraðili hljóti að byggja á því að ábyrgð sóknaraðila hljóti að fara eftir þessum samningi. Þau verkefni sem hafi verið unnin fyrir Landsvaka hf. og gögn sem starfsmenn sóknaraðila kunni að hafa unnið á grundvelli samningsins séu eign Landsvaka hf. en ekki sóknaraðila. Það sé því ekki á valdi sóknaraðila að afhenda þessi gögn. Þau gögn sem kunni að vera til um þessi efni séu ekki eign sóknaraðila, heldur Landsbankans hf., sbr. 3. tl. ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins 9. október 2008.

                Varnaraðili útskýri í greinargerð sinni kröfugerð sína á þann hátt að tjón hans nemi mismuni á innlausnarvirði hlutdeildarskírteina hans, annars vegar miðað við síðasta skráða gengi hlutdeildarskírteinanna, hins vegar þess sem varnaraðili hafi fengið greitt úr sjóðnum 22. október 2008. Þá sé í greinargerðinni á því byggt að dómstólar geti ákvarðað tjón varnaraðila að álitum. Sóknaraðili byggi á því að þau atriði sem varnaraðili óski mats á séu ekki í samhengi við kröfugerð varnaraðila og málsástæður hans.

                Varðandi fyrsta lið matsbeiðni sé það skilningur sóknaraðila að varnaraðili óski mats á því hvort daglegt lokagengi hlutdeildarskírteina hafi endurspeglað raunverulegt markaðsverð undirliggjandi eigna sjóðsins á tilteknu tímabili. Mat á þessu efni sé tilgangslaust þar sem krafa varnaraðila sé sett fram sem mismunur á síðasta skráða gengi og því sem hann hafi fengið greitt úr sjóðnum. Matið sýni ekki fram á af hverju þetta gengi hefði átt að haldast óbreytt, eins og varnaraðili virðist byggja á, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 726/2009. Þá liggi fyrir samkvæmt 9. gr. Reglna fyrir Peningabréf Landsbankans ISK að innlausnarvirði hlutdeildarskírteina skyldi reiknað út daglega af Landsvaka hf. Eignir sjóðsins skyldu metnar á markaðsvirði sem skyldi reikna út daglega. Þessir liðir hafi verið á ábyrgð Landsvaka hf. og ekki sé sýnt fram á hvernig mat á þessu atriði hefði áhrif á bótaskyldu sóknaraðila.

                Með öðrum lið matsbeiðni sé óskað mats á því hvort skráð gengi hlutdeildarskírteina hafi á einhverjum tímapunkti átt að lækka á milli daga. Sömu sjónarmið gildi um þennan lið og um fyrsta lið matsbeiðninnar. Þá séu forsendur, sem varnaraðili gefi sér í sjö stafliðum, ekki rökstuddar, hvorki í greinargerð varnaraðila eða í gögnum. Með þessum forsendum séu hendur matsmanns bundnar, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 226/1991.

                Varðandi þriðja lið matsbeiðni vísi sóknaraðili til þess að í 2. mgr. 10. gr. Reglna fyrir Peningabréf Landsbankans ISK segi að Landsvaka hf. sé undir sérstökum kringumstæðum heimilt að fresta innlausn hlutdeildarskírteina. Það hafi ekki verið á verksviði sóknaraðila að taka ákvörðun um það, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 152/2011. Það leiði af dóminum að Landsvaka hf. hafi verið heimilt að fresta innlausn hlutdeildarskírteina 6. október 2008.

                Í fjórða lið matsbeiðni séu í 22 liðum settar fram staðhæfingar og ávirðingar um starfsemi sóknaraðila, Landsvaka hf. og annarra aðila sem í flestum tilvikum verði ekki fundinn staður í gögnum málsins og séu órökstuddar. Þá sé óskað eftir mati á því hvort tiltekin háttsemi hafi verið í samræmi við góða viðskiptahætti og venjur á fjármálamarkaði. Slíkt mat eigi samkvæmt 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991 undir dómara, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 209/2014.

                Hæstiréttur hafi ekki talið skýrslu Rannsóknarnefndar Alþingis hafa sönnunargildi. Verði matið byggt á skýrslunni að einhverju leyti geri sóknaraðili sér ekki grein fyrir því hvaða sönnunargildi matsgerðin hefði.

Málsástæður varnaraðila

                Við munnlegan flutning málsins vísaði lögmaður varnaraðila til þess að aðilar málsins væru sammála um að tvennt gæti komið í veg fyrir að dómari samþykkti að dómkveðja matsmann samkvæmt matsbeiðni. Annars vegar að sönnunarfærslan sé bersýnilega óþörf en hins vegar að um sé að ræða atriði sem dómara beri sjálfum að meta. Varnaraðili byggi á því að hvorugt þessara tilvika eigi við í þessu máli.

                Dómkrafa sóknaraðila snúi að því að viðurkennd verði almenn krafa að tiltekinni fjárhæð, ekki að viðurkenndur verði mismunur á lokagengi 22. október þegar greitt var úr sjóðnum. Sóknaraðili byggi á ýmsum málsástæðum og misjafnt sé hvort þær styðji við hina umkröfðu fjárhæð eða aðra lægri fjárhæð. Krafa varnaraðila sé ýtrasta krafa. Því sé misjafnt hvað kunni að skipta máli við endanlega úrlausn þessa máls. Ætla verði varnaraðila nokkurt svigrúm við sönnunarfærslu. Staðhæfingar í matsgerð komi allar úr skýrslu Rannsóknarnefndar Alþingis. Alloft hafi verið reynt að byggja á skýrslunni sem sönnunargagni í dómsmálum. Hæstiréttur hafi ekki fallist á það, heldur slegið því föstu að sérstaka sönnunarfærslu þyrfti. Í skýrslunni séu nefnd fjölmörg dæmi, þ. á m. þau sem séu nefnd í matsbeiðni og óskað sé eftir að matsmaður líti til. Ekki sé óskað eftir að matsmaður meti miðað við þessi dæmi, heldur líti til þeirra og taki afstöðu til þeirra.

Varnaraðili byggi á því að hann hafi ekki vitað annað en að öll þessi viðskipti væru við sóknaraðila. Sóknaraðili beri þar af leiðandi skaðabótaábyrgð gagnvart varnaraðila, óháð því hvernig rekstri hafi verið háttað innan samstæðu sóknaraðila, en á þessum tíma hafi Landsvaki hf. verið í 100% eigu sóknaraðila. Þá hafi komið í ljós að allir starfsmenn Landsvaka hf. hafi sent tölvuskeyti út póstfangi merktu sóknaraðila. Þess vegna verði að ætla varnaraðila svigrúm til að afla sönnunargagna um starfsemi sem hann hafi upplifað og byggi á að hafi verið á ábyrgð sóknaraðila. Varnaraðili hafi fyrst eftir á vitað að annar lögaðili kæmi að rekstri sjóðsins. Varnaraðili byggi ekki á því að aðkoma sóknaraðila sé eingöngu á grundvelli samnings milli sóknaraðila og Landsvaka hf. Dómurinn muni á endanum meta hvort nálgun varnaraðila eigi rétt á sér. Það standi því ekki í vegi að varnaraðili afli sönnunargagna miðað við þann málatilbúnað.

Hvað varðar fyrsta lið matsbeiðni sé óskað dómkvaðningar til að meta með ákveðið tilviljunarkenndum hætti hvort að gengi hlutdeildarskírteina hafi verið rétt skráð. Óumdeilt sé að hvern einasta dag síðan Peningabréf Landsbankans voru sett á fót hafi gengi hlutdeildarskírteina hækkað. Þetta sé lykilástæða fyrir því að varnaraðili hefði ekki haft ástæðu til að ætla annað en að þegar starfsmaður sóknaraðila sagði honum að höfuðstóllinn ætti alltaf að vera öruggur og kæmi betur út en innlánsreikningur. Varnaraðili hafi nálgast þessa sparnaðarleið sem hvern annan innlánsreikning. Hefði varnaraðili vitað að gengið færi upp og niður, eins og varnaraðili telur að matsgerð muni sýna fram á að hefði verið rétt, hefði það haft áhrif á það hvort varnaraðili hefði fjárfest í sjóðnum. Því sé nauðsynlegt að fá þessari matsspurningu svarað. Þetta tengist þeirri málsástæðu varnaraðila að hann hafi verið blekktur til þessara viðskipta á rangri forsendu.

Annar liður matsbeiðni tengist þeirri fyrstu en þar sé spurt beint hvort gengi hefði átt að hækka eða lækka. Í skýrslu Rannsóknarnefndar Alþingis hafi verið nefnd töluvert mörg dæmi þar sem hefði verið tilefni til að lækka gengið. Í skýrslunni hefði verið fullyrt að eðlilegt hefði verið að selja skuldabréf með afslætti í stað þess að kaupa ný skuldabréf til uppgreiðslu á þeim eldri. Þetta sé ein þeirra staðhæfinga í skýrslunni sem ekki hafi verið talin sönnuð hingað til. Mats sé óskað til að fá staðfest hvort þetta sé rétt hjá rannsóknarnefndinni og sérstaklega séu tiltekin tilvik sem nefndin hafi rætt. Farið sé fram á að þessi tilvik verði tekin til skoðunar en matsmaður sé ekki bundinn af þeim.

Í þriðja lið matsbeiðni sé óskað eftir mati á því hvort loka hefði fyrr fyrir innlausn hlutdeildarskírteina. Þessi málsástæða, væri á hana fallist, myndi undirbyggja hluta af kröfu varnaraðila. Þá hefði endurgreiðsla til varnaraðila hækkað, því að í fyrstu hefðu auðseljanlegustu eignirnar verið seldar en sjóðurinn hefði síðan setið uppi með torseldustu eignirnar. Varnaraðili hafi brýna hagsmuni af því að fá mat á þessu. Varnaraðili byggi á því í greinargerð að loka hefði átt fyrr fyrir innlausn hlutdeildarskírteina. Sönnunarfærslan sé því ekki bersýnilega óþörf.

Varðandi fjórða lið matsbeiðni byggi varnaraðili á því að ekki sé hægt að halda því fram að þessi liður varði lagaatriði sem dómara beri að meta. Slík þekking sé ekki almenn lagaþekking. Tilgreining á tímanum skipti máli þar sem venjur kunni að hafa breyst síðan.

Rétt sé að í matsbeiðni séu settar fram staðhæfingar sem ekki sé á þessari stundu hægt að gefa sér að séu allar réttar. Varnaraðili byggi á því að matsmaður muni fá aðgang að gögnum. Vanti gögn sem ekki séu í eigu sóknaraðila séu úrræði til að fá þau gögn afhent. Það komi ekki til skoðunar í þessum þætti málsins hvort sóknaraðili hafi öll nauðsynleg gögn undir höndum. Því þurfi ekki að sýna fram á að sóknaraðili hafi þessi gögn í fórum sínum í dag.

Niðurstaða

                Því hefur margsinnis verið slegið föstu í dómaframkvæmd að aðilar eigi samkvæmt 1. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála rétt á því að afla þeirra sönnunargagna sem þeir telja málstað sínum til framdráttar. Almennt sé það hvorki á valdi gagnaðila né dómstóla að takmarka þann rétt. Af þeim sökum ber dómara jafnan að verða við beiðni málsaðila um að dómkveðja matsmann eða matsmenn samkvæmt IX. kafla laga nr. 91/1991 nema skilyrði 2. málsl. 1. mgr. 61. gr. laganna séu ekki fyrir hendi, leitað sé mats um atriði sem dómari telur bersýnilegt að ekki skipti máli, sbr. 3. mgr. 46. gr. laganna, eða að matsbeiðnin lúti að atriðum sem dómara ber að leggja sjálfur mat á en ekki sérfróðir matsmenn, sbr. 2. mgr. 60. gr. og 1. málsl. 1. mgr. 61. gr. laganna. Þessi sjónarmið koma skýrt fram t.d. í dómum Hæstaréttar Íslands 7. apríl 2008 í máli nr. 145/2008 og 2. apríl 2004 í máli nr. 96/2004, sem staðfesti héraðsdóm með vísan til forsendna.

                Sóknaraðili byggir m.a. á því að það sé ekki á hans valdi að afhenda gögn sem matið kunni að varða. Samkvæmt 3. mgr. 62. gr. laga nr. 91/1991 er þeim sem hefur umráð þess sem matsgerð lýtur að skylt að veita matsmanni aðgang að því nema hann megi skorast undan vitnaskyldu um matsatriði eða sé óheimilt að bera vitni um það. Samkvæmt orðanna hljóðan reynir fyrst á þessa skyldu þriðja manns, sem hefur undir höndum gögn sem matið kunna að varða, og undantekningar frá henni, eftir dómkvaðningu matsmanns. Það getur því ekki staðið dómkvaðningu í vegi, þótt fyrir liggi að þriðji maður hafi slík gögn undir höndum.

                Með fyrstu matsspurningu óskar varnaraðili eftir mati á því hvort daglegt lokagengi hlutdeildarskírteina í Peningabréfum Landsbankans ISK hefði endurspeglað raunverulegt markaðsverð undirliggjandi eigna sjóðsins á tilteknu tímabili. Í greinargerð sinni byggir varnaraðili m.a. á því að gengi hlutdeildarskírteina hefði verið ranglega skráð. Þá byggir varnaraðili á því að sóknaraðili beri ábyrgð á ætluðu tjóni varnaraðila af rangri fjárfestingarráðgjöf. Í þessu ljósi verður ekki séð að bersýnilega sé óþarft að meta það atriði sem spurningin snýr að.

                Önnur matsspurning verður vart skilin öðruvísi en svo að hún sé í raun sama efnis og sú fyrsta. Varnaraðili óskar eftir því að ,,tekið verði til skoðunar hvort eftirtalin vitneskja hefði átt að leiða til breytinga á markaðsverði eigna sjóðsins í viðkomandi félagi og þar með lægra gengi hlutdeildarskírteina“ og telur þessa vitneskju upp í sex liðum, en spyr í sjöunda liðnum hvort matsmaður geti bent á önnur tilvik ,,sem hefðu að hans mati átt að valda lækkun á gengi hlutdeildarskírteina milli viðskiptadaga“. Með þessu orðalagi er matið ekki einskorðað við tilteknar forsendur og engar aðrar.

                Þriðja matsspurningin er í þremur liðum, þar sem fyrst er spurt hvort matsmaður telji að ,,tilefni hafi verið til að loka fyrir viðskipti með hlutdeildarskírteini í Peningabréfum Landsbankans ISK áður en það var gert, til að tryggja jafnræði og hagsmuni hlutdeildarskírteinishafa í heild sinni og ef svo, hvenær (hvaða dag) hefði átt að taka slíka ákvörðun“, en í stafliðum a. og b. er spurt hvert hefði verið endurgreiðsluhlutfall hlutdeildarskírteinishafa ef lokað hefði verið fyrir innlausnir hlutdeildarskírteina á tilteknum tímapunktum. Í greinargerð sinni byggir varnaraðili m.a. á því að sóknaraðila hefði í síðasta lagi borið að loka fyrir innlausnir hlutdeildarskírteina í sjóðnum síðasta lagi 29. september 2008, en fullt tilefni hefði verið til að gera það fyrr, eða í ágúst sama ár. Þá byggir varnaraðili á því að hefði verið lokað fyrr fyrir innlausnir hlutdeildarskírteina í sjóðnum hefðu heildareignir sjóðsins verið meiri, hver eigandi hlutdeildarskírteina í sjóðnum hefði fengið í sinn hlut hærra hlutfall af skráðu verðmæti hlutdeildarskírteina og tjón varnaraðila hefði orðið minna. Í þessu ljósi verður ekki séð að bersýnilega sé óþarft að meta þau atriði sem spurningin snýr að. Að mati dómsins snýr fyrsti liðurinn að nokkru leyti að lagalegu atriði sem dómara ber að meta, sbr. 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991. Þótt með matsbeiðni sé leitað eftir áliti á einhverju sem öðrum þræði snertir lagaleg atriði myndi niðurstaða þar að lútandi í matsgerð ekki binda hendur dómara eða þrengja svigrúm hans og skyldu til að meta þau endanlega sjálfur, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar Íslands 30. ágúst 2000 í máli nr. 292/2000 og 487/2012. Verður varnaraðila því ekki af þeirri ástæðu meinað um dómkvaðningu matsmanns til að svara fyrsta liðnum. 

                Með fjórðu matsspurningu óskar varnaraðili mats á því hvort tilteknar ,,ráðstafanir eða háttsemi“, sem eru taldar upp í 22 stafliðum, ,,hafi verið í samræmi við góða viðskiptahætti og venjur á fjármálamarkaði á árunum 2005-2008“. Í greinargerð sinni byggir varnaraðili á því að sóknaraðili hefði veitt honum gallaða fjárfestingarráðgjöf. Samkvæmt 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 verður sá sem ber fyrir sig venju að leiða tilvist og efni hennar í ljós. Með þessari spurningu reynir varnaraðili að upplýsa hvort þessar ráðstafanir eða háttsemi hafi samrýmst góðum viðskiptaháttum og venjum á fjármálamarkaði. Dómendur búa almennt ekki yfir sérþekkingu á þeim venjum sem kunna að hafa gilt um þessar ráðstafanir eða háttsemi hjá fjármálastofnunum. Þá fær dómurinn ekki séð að bersýnilega sé óþarft að leiða í ljós venjur á þessu sviði.

                Í ljósi alls þess sem hér er rakið verður ekki séð að skilyrði séu fyrir því að meina varnaraðila að fá dómkvaddan matsmann til þess að meta þau atriði sem hann óskar eftir, enda ber hann sjálfur kostnað af matsgerðinni og áhættu af því hvort hún komi honum að notum. Ber því að fallast á dómkvaðningu matsmanns til að svara þeim spurningum sem greinir í matsbeiðni varnaraðila.

Ákvörðun málskostnaðar bíður lokaniðurstöðu málsins.

Af hálfu sóknaraðila flutti málið Hilmar Gunnlaugsson hrl. en af hálfu varnaraðila flutti málið Ágúst Karlsson hdl. vegna Halldórs Helga Backman hrl.

                Halldór Björnsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Úrskurðarorð:

                Umbeðin dómkvaðning skal fara fram.

Ákvörðun málskostnaðar bíður lokaniðurstöðu málsins.