Fimmtudaginn 11. júní 2015.
Nr. 833/2014.	K (Margrét Gunnlaugsdóttir hrl.) gegn M (Valborg Þ. Snævarr hrl.)

Börn. Forsjá. Gjafsókn. Sératkvæði.

K og M deildu um forsjá tveggja sona sinna. Í héraðsdómi var talið að það samræmdist best högum drengjanna að M færi með forsjá þeirra. Byggði sú niðurstaða einkum á því að eldri drengurinn lagðist eindregið gegn því að fara til K, mikilvægi þess að bræðurnir yrðu saman og þess að M væri líklegri en K til að tryggja rétt þeirra til umgengni við það foreldri sem færi ekki með forsjá. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um forsjá eldri drengsins en að því er laut að forsjá þess yngri leit rétturinn til þess að hann hefði lengst af verið í umsjá K og tengdur henni. Að virtum niðurstöðum dómkvadds matsmanns yrði K talin hæfari uppalandi en M sem hefði ítrekað með framgöngu sinni látið deiluna hafa skaðleg áhrif á drengina. Væri sú hegðun til þess fallin að valda alvarlegri togstreitu hjá drengjunum og mikilli andlegri vanlíðan. Þótti hagsmunum yngri drengsins því betur borgið með því að K yrði falin forsjá hans, en hæfni hennar til að fara með forsjána þótti í þessu tilliti vega þyngra en að drengirnir ælust upp saman.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17. desember 2014. Hún krefst þess að sér verði falin forsjá barnanna A og B og að stefndi verði dæmdur til að greiða meðlag með börnunum frá uppkvaðningu héraðsdóms til 18 ára aldurs þeirra. Þá krefst hún málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms um forsjá drengjanna, meðlagsgreiðslur og málskostnað. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti, án tillits til gjafsóknar sem sér hafi verið veitt.

I

Málavextir eru skilmerkilega raktir í hinum áfrýjaða dómi. Með honum var kveðið á um að stefndi skyldi fara með forsjá beggja drengjanna og einnig mælt fyrir um umgengni yngri drengsins með nánar tilgreindum hætti. Þar var jafnframt kveðið á um að áfrýjun frestaði ekki réttaráhrifum hans. Fyrir Hæstarétt hafa verið lögð fjölmörg gögn um gang mála fyrir og eftir uppsögu héraðsdóms 10. desember 2014.

Á meðal nýrra gagna málsins er bréf fjölskylduþjónustu [...] 3. mars 2015 vegna flutnings málsins til Fjölskyldu- og félagsþjónustu [...], undirritað af félagsráðgjafa barnaverndarnefndar. Þar er rakið að að barnavernd [...] hafi á árunum 2007 til 2012 borist tólf tilkynningar vegna yngri drengsins, B. Þar af hafi stefndi tvisvar sinnum tilkynnt um ofbeldi gagnvart drengnum, tvisvar sinnum um sálrænt ofbeldi og einu sinni um vanrækslu. Hafi þessar tilkynningar verið kannaðar og hafi áfrýjandi ávallt verið til samvinnu. Ekkert hafi komið fram til stuðnings því að drengirnir væru beittir ofbeldi eða að um vanrækslu væri að ræða. Málefni fjölskyldunnar hafi aftur verið könnuð árið 2010 vegna tilkynningar frá stefnda um ofbeldi, en málinu lokið í kjölfar könnunar. Á meðferðarfundi, þar sem bókað hafi verið að könnun væri lokið, segi að faðir leggi drengjunum orð í munn varðandi ofbeldi af hálfu móður. Forsjármál sé í gangi, en móðir fái mikinn stuðning vegna drengjanna og sé í fullri samvinnu við barnavernd. Í bréfinu segir að áfrýjandi hafi flutt til [...] 2012 og leitað sjálf til barnaverndarnefndar [...] vegna þess að hegðun drengjanna hafði farið versnandi. Fljótlega eftir það samþykkti hún að eldri drengurinn flytti til stefnda þar sem hún hafi ekki ráðið við að hafa þá báða heima. Félagsráðgjafi hafi rætt við yngri drenginn. Hafi komið fram mjög neikvætt viðhorf B til áfrýjanda. Hafi hann fundið henni allt til foráttu en „allt væri gott hjá pabba“. Þá segir í bréfinu að félagsráðgjafinn hafi rætt við stefnda. Hafi hann haft afar neikvætt viðhorf til áfrýjanda og sagst hafa ítrekað tilkynnt hana til barnaverndar [...]. Taldi stefndi viðhorf sitt ekki hafa áhrif á drengina og taldi sig ekkert geta gert til að hjálpa þeim að öðlast jákvæðara viðhorf til hennar. Var hann ekki tilbúinn til þess að reyna að hjálpa þeim til þess að finnast í lagi að þykja vænt um báða foreldra sína. Segir jafnframt í bréfinu að lýsingar B á móður sinni hafi þótt fullorðinslegar og ekki í samræmi við það sem börn á hans aldri ættu til að segja um foreldra sína. Í bréfi þessu er jafnframt rakið að stefndi hafi kært áfrýjanda fyrir líkamlegt ofbeldi gagnvart B 12. apríl 2013 og hafi lögregla og bakvakt barnaverndarnefndar farið á heimili hennar, en þar var einnig fyrir eldri drengurinn sem var í umgengni hjá móður sinni. Þeir fóru báðir heim með stefnda, en hann neitaði að skila B aftur. Var þá ákveðið að vista drenginn utan heimilis. Eftir könnun á kæruefni felldi lögregla málið niður. B dvaldist á vistheimilinu til 24. maí 2013, en þá fór hann aftur til áfrýjanda. Í bréfinu er því lýst að honum virðist líða vel hjá móður sinni en forsjárdeilan hafi samt sem áður valdið honum kvíða. Viðhorf hans til móður sinnar hafi breyst og væru merkjanlegar miklar breytingar á líðan hans og fasi.

Félagsráðgjafinn sem ritaði bréfið ræddi við B daginn eftir uppkvaðningu hins áfrýjaða dóms og var drengurinn í uppnámi yfir niðurstöðu hans. Hann tjáði starfsmanninum að hann vildi alls ekki fara frá móður sinni og hefði áhyggjur af því, ef hann færi til föður síns, að hann fengi ekki að hitta hana. Þá kvað hann bróður sinn hafa sagt sér að hann ætti að segja við dómara málsins að mamma hans hefði verið að ,,gera eitthvað við hann“. Einnig að pabbi sinn hefði oft áður sagt sér að hann yrði að segja dómurunum að hann vildi vera hjá sér. Loks bað hann starfsmanninn um að segja dómurunum að hann vildi ekki fara til föður síns.

Í kjölfar hins áfrýjaða dóms fór áfrýjandi með B í felur. Stefndi leitaði 8. janúar 2015 til lögreglu og kærði áfrýjanda fyrir að hafa svipt sig umsjá drengsins. Lögreglan á Vesturlandi handtók áfrýjanda í sumarbústað 21. janúar 2015 þar sem hún hafði dvalið með syni sínum eftir uppsögu hins áfrýjaða dóms.

Fram kom í bakvaktarskýrslu barnaverndar 21. janúar 2015 að rætt hefði verið við drenginn á lögreglustöð og hann þá verið í miklu ójafnvægi og grátið mikið. Óttaðist drengurinn að áfrýjandi færi í fangelsi vegna ásakana um að hún hefði brotið gegn sér kynferðislega. Vildi drengurinn alls ekki fara til föður síns og óttaðist að stefndi myndi ekki leyfa sér að hitta áfrýjanda ef hann færi til hans. Sagði drengurinn að stefndi væri vondur við sig og mjög strangur. Jafnframt sagði hann föður sinn hafa látið sig ljúga því að áfrýjandi væri vond við sig. Áfrýjandi hefði aldrei barið sig og þá hefði hún aldrei gert neitt „kynferðis“ við sig, heldur hefði stefndi sagt sér að segja það. Í framhaldi af þessu var drengurinn neyðarvistaður í allt að 14 daga samkvæmt heimild í 31. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.

Í fyrrgreindu bréfi 3. mars 2015 kom jafnframt fram að stefndi hefði hitt B á vistheimilinu 23. janúar 2015 og síðan daglega vikuna á eftir og að þeir hefðu 28. sama mánaðar farið saman heim til stefnda. Þess var getið að umgengni drengsins við stefnda meðan á neyðarvistuninni stóð hefði gengið ágætlega og hinum fyrrnefnda verið umhugað um líðan drengsins. Hefði drengurinn talað um það að hann hlakkaði til að fara heim til stefnda, en jafnframt að hann vildi hitta áfrýjanda. Þá sagði þar að forsjárdeila aðila máls þessa hefði haft mikil áhrif á drenginn og að hann upplifði mikla hollustukennd gagnvart foreldrum sínum, sem hann þyrfti aðstoð til að vinna úr. Jafnframt sagði þar að stefndi hefði upphaflega samþykkt að áfrýjandi mætti hafa umgengni við B undir eftirliti og hefði áfrýjandi samþykkt það. Ákveðið var að umgengnin yrði eftir að drengurinn færi í viðtal í Barnahúsi 28. janúar 2015, en stefndi hafði 19. sama mánaðar lagt fram kæru á hendur áfrýjanda vegna ætlaðs líkamlegs ofbeldis og kynferðisbrots gegn eldri syni sínum. Stefndi dró síðar samþykki sitt um umgengni áfrýjanda við B til baka og varð ekki af umgengni. Fram fór lögreglurannsókn vegna ásakana um kynferðisbrot áfrýjanda gagnvart eldri drengnum en með bréfi lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 23. mars 2015 var áfrýjanda tilkynnt að rannsókn hafi verið hætt þar sem ekki þætti lengur grundvöllur fyrir henni. Með bréfi barnaverndar [...] 20. maí 2015 var óskað eftir mati á líðan yngri drengsins, þar sem líkur væru á því að hann þyrfti að fá aðstoð til að vinna með tilfinningar sínar, tengdar langvarandi og erfiðri forsjárdeilu foreldra og því áfalli að vera haldið í felum í sumarhúsi í 40 daga, þar sem áfrýjandi virtist hafa sagt honum að þau væru í hættu.

Af hálfu áfrýjanda var 3. febrúar 2015 óskað eftir að dómkvaddur yrði hæfur og óvilhallur maður til að kanna í fyrsta lagi vilja drengjanna til búsetu hjá foreldrum eftir því sem mögulegt væri og hvað byggi að baki honum. Í öðru lagi var þess óskað að matsmaður mæti hvaða áhrif breyting á búsetu þeirra hefði haft fyrir þá í kjölfar héraðsdóms og atburðarrásar eftir það. Að lokum var þess beiðst að matsmaður legði mat á hvort það kæmi niður á hagsmunum drengjanna að skipta forsjá þeirra milli aðila. Sama dag var dómkvaddur til verksins sami sálfræðingur og framkvæmdi mat það sem getið er í héraðsdómi og er frá 23. maí 2014. Í niðurstöðum matsgerðar 12. maí 2015 ítrekaði matsmaður þá niðurstöðu fyrri matsgerðar sinnar að það væri hvorki varanleg lausn vandans né hagur bræðranna að missa samband við annað foreldri sitt. Taldi matsmaður ráðlegt að horfa til dómsáttar aðila 23. júní 2014, en samkvæmt henni komu aðilar sér saman um að áfrýjandi færi með forsjá yngri drengsins en stefndi með forsjá þess eldri. Hvorugt foreldri væri fært um að sinna umgengni til að byrja með og þyrftu þau bæði aðstoð við að koma henni á. Mjög óráðlegt væri að láta við það sitja að eldri drengurinn neitaði að tala við og umgangast móður sína og þyrfti hann hjálp við að losna úr hugarfari óvildar, höfnunar og reiði gagnvart henni. Matsmaður taldi brýnt að koma hið fyrsta á umgengni yngri drengsins við báða foreldra. Hefði eftirlit með þeirri umgengni litla þýðingu, aðalatriðið væri að hún færi fram og yrði ekki tálmuð, en báðir foreldrar hafi á undanförum mánuðum tálmað umgengni hans. Hvorugt foreldri væri sem stæði fært um að vera með forsjá beggja drengjanna. Væri líklegasti kosturinn til að geta gengið að stefndi hefði forsjá eldri drengsins og áfrýjandi forsjá þess yngri, en með þeim fyrirvara að unnið yrði að heilbrigðari samskiptum og að umgengnisréttur drengjanna yrði virtur. Sem fyrr teldi matsmaður drengina vera í mikilli áhættu að hljóta sálrænan skaða, en þeir væru báðir klemmdir milli deilandi foreldra sinna og það ástand hafi varað um átta ár. Taldi matsmaður stefnda hafa brugðist í foreldrahlutverki sínu með því að slá ekki á uppspuna um vonsku og ofbeldi áfrýjanda í garð drengjanna. Virtist matsmanni að stefndi hefði ekki staðið við sitt í þeim þætti dómsáttar við móður að koma á umgengni milli hennar og eldri drengsins. Einnig skorti vísbendingar um að hann ætlaði sér að gera eitthvað til að koma henni á. Matsmaður kom fyrir dóm 22. maí 2015 og staðfesti framangreinda matsgerð sína. Fyrir dómi kvað matsmaður að það stríð sem í gangi væri, að eldri drengurinn og stefndi væru að vinna að því að fá yngri drenginn til sín, væri ástand sem hann hefði séð fyrir á sínum tíma og væri mjög óheppilegt. Yngri drengurinn hefði í kjölfar hins áfrýjaða dóms gengið í lið með föður sínum og bróður og væri orðinn andsnúinn móður sinni, en það risti ekki djúpt. Ef stefndi hefði forsjá B yrði þróunin sú að hægt og rólega myndi samband hans við móður sína deyja út, þar sem ekkert yrði gert til að reyna að rækta það. Matsmaður var spurður um hvort drengirnir hefðu styrk hvor af öðrum eins og staðan væri nú, þegar báðir drengirnir byggju hjá stefnda. Svaraði matsmaðurinn að mun betri styrkur fyrir þá væri fólginn í því að vera í umgengni við báða foreldra sína, án þess að stríð væri í gangi og áfrýjandi væri óvinurinn. Mjög truflað ástand gæti myndast þegar feðgarnir væru þrír og ekkert samband við móðurina. Drengirnir væru báðir fórnarlamb aðstæðna.

Hinn 19. febrúar 2015 mætti stefndi til sýslumannsins á [...] og samkvæmt endurriti úr sifjamálabók embættisins var bókað eftir stefnda að áfrýjandi hafi tekið yngri drenginn eftir að héraðsdómur féll 10. desember 2014 og haldið honum í sumarbústað í 45 daga. Í ljósi þess treysti stefndi því ekki að senda drenginn í umgengni til áfrýjanda og óskaði eftir að hún færi fram í [...] undir eftirliti hjá sérfræðingi í málefnum barna í klukkustund í senn til að byrja með, aðra hverja viku, sem síðan yrði metið eftir hagsmunum drengsins. Ef áfrýjandi samþykkti það ekki fór stefndi fram á úrskurð sýslumanns um umgengni samkvæmt 47. gr. barnalaga nr. 76/2003. Þá var bókað að stefnda væri leiðbeint um að áður en sýslumaður tæki ákvörðun um umgengni yrði málið að fara í sáttameðferð, sbr. 33. gr. a. barnalaga. Að lokum var bókað að sýslumaðurinn í [...] myndi fá málið sent til fyrirtöku með áfrýjanda og að henni lokinni yrði málið endursent til [...] til úrskurðar sýslumanns eftir ákvæðum 69. gr. laganna. Ekki er frekari gögnum til að dreifa í málinu um framgang umgengnisréttarmáls þessa.

Í bréfi starfsmanns barnaverndar [...] 18. mars 2015 til lögmanns stefnda sagði að í samtölum við drengina kæmi fram að þeir væru ánægðir hjá stefnda. Þeir hefðu báðir virst í jafnvægi og komið vel fyrir. Liði þeim vel að eigin sögn og samkvæmt upplýsingum frá skóla liði þeim vel þar. Þá kom fram í bréfi sama starfsmanns 27. maí sama ár að það væri mat hans að drengirnir byggju við góðar heimilisaðstæður hjá stefnda, þar sem félagslegum og sálrænum þörfum þeirra væri mætt og námi þeirra sinnt. Hefði komið fram í viðtölum við báða drengina að þeir vildu búa hjá stefnda, sem styddi þá, leiðbeindi þeim og væri góður við þá. Virtust tengsl drengjanna við hann vera eðlileg og þeir aðlagast vel umhverfi sínu. Umgengnismál drengjanna væru í vinnslu hjá sýslumanni. Fram hefði komið hjá eldri drengnum að hann vildi aldrei hitta áfrýjanda aftur, en hjá þeim yngri að hann vildi hitta hana í klukkustund, en segðist hræddur um að hún stæli sér.

Að lokum liggur fyrir í málinu bréf skólastjóra þess skóla, sem drengirnir eru í, frá 21. maí 2015. Að sögn beggja umsjónarkennara drengjanna gangi þeim vel í skólanum. Sá yngri væri almennt mjög góður námsmaður og hinn eldri hafi bætt sig í náminu. Þeir væru báðir kurteisir og til fyrirmyndar í skólanum, en þeim yngri virtist stundum líða illa. Hafi umsjónarkennari áhyggjur af því og teldi hann þurfa á sálfræðiaðstoð að halda. Almennur aðbúnaður drengjanna væri góður, þeir kæmu með nesti, væru vel klæddir og ástundun þeirra væri góð. Samskipti við stefnda væru nokkur og væru þau mjög góð. Gott væri að ná í hann og væri honum annt um menntun og skólagöngu drengjanna, en áfrýjandi væri ekki í samskiptum við skólann.

II

Svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi hafa aðilar deilt um forsjá sona sinna og umgengni frá því þau skildu á árinu 2007. Eldri drengurinn hefur verið hjá stefnda frá hausti 2012 og með úrskurði héraðsdóms 23. janúar 2014 var stefnda falin forsjá drengsins til bráðabirgða meðan málið væri til meðferðar fyrir dómi. Yngri drengurinn var hjá áfrýjanda allt til 21. janúar 2015. Eins og áður er rakið dvaldi hann á vistheimili frá þeim tíma til 28. sama mánaðar þegar hann fór til stefnda.

Þegar ákveðið er hvernig forsjá barns verði háttað skal í samræmi við grundvallarreglu barnaréttar fara eftir því sem barni er fyrir bestu. Ber meðal annars að líta til hæfis foreldra, stöðugleika í lífi barns, tengsla barns við báða foreldra, skyldu þeirra til að tryggja rétt barnsins til umgengni, hættu á að barnið, foreldri eða aðrir á heimili barnsins hafi orðið eða verði fyrir ofbeldi og vilja barns að teknu tilliti til aldurs og þroska, sbr. 2. mgr. 34. gr. barnalaga.

Í hinum áfrýjaða dómi er rakin matsgerð C, sálfræðings, 23. maí 2014, sem aflað var undir rekstri málsins í héraði. Í matsgerðinni er fjallað um persónulega eiginleika aðila en um stefnda segir að niðurstöður persónuleikaprófa bendi til persónuröskunar hjá föður með andfélagslegum einkennum, hvatvísi og harðlyndi. Hann sé viðkvæmur, einrænn og líklegt að hann láti margt fara óþarflega í taugarnar á sér, verði áhyggjufullur og fái sektarkennd. Honum hætti til að ofmeta sín sjónarmið og vanmeta annarra sem minnki líkur á að hann leiti sér faglegrar hjálpar. Hann hneigist til innhverfu, hefur sig frekar til hlés í félagsskap og verði oft einmana eða dapur. Eirðarleysi, taugaspenna og einbeitingarerfiðleikar greinist. Um áfrýjanda segir að útkoma á persónuleikaprófum bendi ekki til geðveiki eða persónuröskunar. Samkvæmt niðurstöðum mælist hún þýðlynd en ekki harðlynd, og stöðuglynd fremur en mislynd. Hún mælist innhverf sem bendi til þess að henni falli betur að vera ein eða með fáum og að vera í rólegheitum frekar en þar sem margt er um að vera. Það greinist hjá henni kvíðaeinkenni en hún sé mjög áhyggjufull en ekki döpur.

Af gögnum málsins verður ráðið að drengirnir hafa um langa hríð blandast inn í langvarandi og heiftúðuga forsjádeilu foreldra. Að þessu er vikið í fyrrgreindri matsgerð en þar segir að stefndi hafi með sleggjudómum sínum um áfrýjanda í eyru bræðranna og annarra valdið drengjunum meiri vanda en hann hyggst leysa. Telur matsmaður að stefndi hafi gefið bræðrunum tvöföld skilaboð með því að segja á annan bóginn að honum sé sama um að þeir hafi samband við áfrýjanda en á hinn bóginn að hún sé stórhættuleg kona sem best sé að vera alveg laus við. Fyrir drengina sé erfitt að bregðast við þessu og telur matsmaður þetta skapa sálrænar flækjur fyrir þá og jafnframt hættu á að þeir þrói með sér geðrænar raskanir. Eins og áður greinir skilaði matsmaðurinn viðbótarmati 12. maí 2015 undir áfrýjun málsins. Þar segir að enn ríki hjá stefnda og eldri drengnum greinileg andúð á móður og einhvers konar stríð gegn henni. Þeir tveir hafi unnið að því að fá yngri drenginn í bandalag með sér gegn áfrýjanda, en það hafi óheilbrigð áhrif á sálarlíf bræðranna, hvorn á sinn hátt. Einnig telur matsmaður að lítill árangur hafi náðst í því að leiðrétta ranghugmyndir eldri drengsins um móður. Þá tekur matsmaður fram að stefndi sé nú gætnari en við fyrra matið í orðavali um áfrýjanda, en hann haldi samt áfram að gefa í skyn hið versta um hana.  Þessum niðurstöðum matsmannsins sem hér hafa verið raktar hefur ekki verið hnekkt með yfirmati.

Í hinum áfrýjaða dómi var komist að þeirri niðurstöðu að stefndi væri líklegri en áfrýjandi til að tryggja rétt drengjanna til umgengni við hitt foreldrið. Um langa hríð hefur ekki tekist að koma á eðlilegri umgengni drengjanna við það foreldri sem þeir búa ekki hjá. Þótt fallist verði á það með héraðsdómi að áfrýjandi hafi átt sinn þátt í að tálma umgengni verður ekki hjá því litið að gögn málsins benda eindregið til að stefndi hafi haft afar óheppileg áhrif á hug eldri drengsins til móður sinnar. Í öllu falli hefur hann ekki stuðlað að því að drengurinn ætti eðlileg samskipti við hana og því hefur hann sjálfur í reynd tálmað umgengni eldri drengsins við hana. Að þessu virtu var að sínu leyti skiljanlegt að áfrýjandi óttaðist að stefndi og eldri drengurinn hefðu sömu áhrif á yngri drenginn. Þegar þetta er haft í huga getur afstaða aðila til umgengni ekki haft teljandi vægi við úrlausn málsins.

Vegna eindreginnar afstöðu eldri drengsins gegn áfrýjanda og þess djúpstæða vanda sem hefur verið skapaður í samskiptum þeirra er óraunhæft við svo búið að fela henni forsjá drengsins. Verður einnig að líta til þess að drengurinn hefur nú búið hjá stefnda á þriðja ár og þar virðist umönnun hans hafa verið viðunandi að öðru leyti en hér hefur verið vikið að. Jafnframt verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að drengnum líði vel hjá föður. Samkvæmt þessu verður staðfest niðurstaða héraðsdóms um forsjá A.

Að því er varðar yngri drenginn gegnir öðru máli, en hann hefur lengst af verið í umsjá áfrýjanda og er tengdur henni. Við mat á því hvernig forsjá hans verður skipað er þess að gæta að áfrýjandi verður að virtum niðurstöðum matsmanns talinn hæfari uppalandi en stefndi en það er eitt af undirstöðuatriðum sem getur ráðið úrslitum í deilu um forsjá. Er þá einnig litið til þess sem ítrekað kemur fram í gögnum málsins að stefndi hafi með framgöngu sinni látið deiluna hafa skaðleg áhrif á drengina, með grófum og alvarlegum ásökunum um saknæma háttsemi áfrýjanda í garð sona sinna, sem samkvæmt gögnum málsins á ekki við rök að styðjast. Samkvæmt matsgerðum sem fyrir liggja í málinu er þessi hegðun stefnda til þess fallin að valda alvarlegri togstreitu hjá drengjunum og mikilli andlegri vanlíðan, sem þróast geti út í geðraskanir. Með þessari háttsemi hefur stefndi sýnt að hann virðir að vettugi hagsmuni sona sinna af því að njóta eðlilegra og heilbrigðra samskipta við báða foreldra. Þannig lætur hann hagsmuni þeirra víkja fyrir sínum þörfum og stuðlar ekki að því að halda þeim utan við deilur sínar við áfrýjanda. Samkvæmt öllu þessu þykir hagsmunum yngri drengsins betur borgið með því að áfrýjanda verði falin forsjá hans, en hæfni áfrýjanda til að fara með forsjána vegur í þessu tilliti þyngra en að drengirnir alist upp saman.

Samkvæmt þessari niðurstöðu um forsjá drengjanna verður hvorum aðila gert að greiða einfalt meðlag með því barni sem lýtur ekki forsjá hans.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsókn verða staðfest.

Rétt er að hvor aðili beri sinn kostnað af rekstri málsins fyrir Hæstarétti, en um gjafsóknarkostnað stefnda fer eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Áfrýjanda, K, er falin forsjá barnsins B.

Stefndi, M, greiði einfalt meðlag með B til 18 ára aldurs hans.

Stefnda er falin forsjá barnsins A.

Áfrýjandi greiði einfalt meðlag með A til 18 ára aldurs hans.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsókn eru staðfest.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður stefnda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 1.200.000 krónur.

Sératkvæði

Helga I. Jónssonar hæstaréttardómara

Í hinum áfrýjaða dómi var kveðið á um að áfrýjun frestaði ekki réttaráhrifum hans. Áfrýjandi virti ekki dóminn, heldur fór hún þvert á móti með yngri drenginn í felur. Varð það til þess að stefndi leitaði 8. janúar 2015 til lögreglu og kærði áfrýjanda fyrir að hafa svipt sig forsjá drengsins. Lögreglan á Vesturlandi fór að beiðni lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 21. janúar 2015 að sumarhúsi á Vesturlandi í því skyni að handtaka hana og flytja til skýrslutöku. Sagði í skýrslunni að dregið hafi verið fyrir alla glugga á sumarhúsinu og enginn svarað þar, þrátt fyrir að ítrekað væri knúið dyra. Eftir að umráðamaður hússins, sambýlismaður áfrýjanda, hafði neitað að hleypa lögreglumönnum inn í það var aflað húsleitarúrskurðar. Í framhaldi af því var farið inn í húsið, þar sem áfrýjandi var ásamt syni sínum, og hún handtekin að honum ásjáandi.

Í bréfi starfsmanns barnaverndar [...] 18. mars 2015 sagði að í samtölum við drengina kæmi fram að þeir væru ánægðir hjá stefnda. Þeir hafi báðir virst í jafnvægi og komið vel fyrir. Liði þeim vel að eigin sögn og samkvæmt upplýsingum frá skóla liði þeim vel þar. Þá kom fram í bréfi sama starfsmanns 27. maí sama ár að það væri mat hans að drengirnir byggju við góðar heimilisaðstæður hjá stefnda, þar sem félagslegum og sálrænum þörfum þeirra væri mætt og námi þeirra sinnt. Hafi komið fram í viðtölum við báða drengina að þeir vildu búa hjá stefnda, sem styddi þá, leiðbeindi þeim og væri góður við þá. Virtust tengsl drengjanna við hann vera eðlileg og þeir aðlagast vel umhverfi sínu. Umgengnismál drengjanna væru í vinnslu hjá sýslumanni. Fram hafi komið hjá eldri drengnum að hann vildi aldrei hitta áfrýjanda aftur, en hjá þeim yngri að hann vildi hitta hana í klukkustund, en segðist hræddur um að hún stæli sér.

Í málinu liggur fyrir bréf skólastjóra þess skóla, sem drengirnir eru í, frá 21. maí 2015. Að sögn beggja umsjónarkennara drengjanna gengi þeim vel í skólanum. Sá yngri væri almennt mjög góður námsmaður og hinn eldri hafi bætt sig í náminu. Þeir væru báðir kurteisir og til fyrirmyndar í skólanum, en þeim yngri virtist stundum líða illa. Hafi umsjónarkennari áhyggjur af því og teldi hann þurfa á sálfræðiaðstoð að halda. Almennur aðbúnaður drengjanna væri góður, þeir kæmu með nesti, væru vel klæddir og ástundun þeirra væri góð. Samskipti við stefnda væru nokkur og væru þau mjög góð. Gott væri að ná í hann og væri honum annt um menntun og skólagöngu drengjanna, en áfrýjandi væri ekki í samskiptum við skólann.

Fram kemur í niðurstöðukafla hins áfrýjaða dóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum, að dómarar hafi rætt tvívegis við báða drengina í sitt hvoru lagi, hið fyrra sinn 23. júní 2014 og í síðara skiptið 13. nóvember sama ár. Hafi afstaða eldri drengsins gagnvart áfrýjanda verið óbreytt frá því sem fram kemur í matsgerð C frá 23. maí 2014. Mikil andúð og reiði hafi verið hjá drengnum í garð áfrýjanda og hann þvertekið fyrir að hitta hana, hvað þá að búa hjá henni. Í áðurnefndri matsgerð kom fram að verulegur árangur hafi náðst með drenginn meðan hann hafi verið hjá stefnda, honum hafi liðið vel og vegnað betur en áður. Þá virtist yngri drengnum líða betur hjá áfrýjanda og vel virst hugsað um hann. Jafnframt kom fram í matsgerðinni að drengurinn hafi sterk og jákvæð tengsl við hana. Á hinn bóginn saknaði hann stefnda mikið og vildi hitta hann oftar og lengur í senn en gert var ráð fyrir á þeim tíma. Einnig saknaði drengurinn mjög bróður síns og vildi umgangast hann meira. Drengurinn væri í mikilli hollustuklemmu milli aðila, sem ylli honum mikilli vanlíðan.

Í hinum áfrýjaða dómi var komist að þeirri niðurstöðu að vegna afstöðu eldri drengsins gagnvart áfrýjanda og óleystra flókinna mála á milli þeirra væri ekki unnt að fela áfrýjanda forsjá hans. Þá lægi fyrir að áfrýjandi hafi tálmað í rúmt ár umgengni yngri drengsins við stefnda. Blandaði hún umgengni hans við stefnda við umgengni eldri drengsins við sig, þrátt fyrir að réttur hvors drengjanna til umgengni við foreldri væri sjálfstæður réttur og aðstæður væru alls ekki þær sömu, þar sem yngri drengurinn vildi endilega hitta stefnda, en sá eldri vildi alls ekki hitta áfrýjanda. Virtist sáttavilji, sem matsmaður kvað áfrýjanda hafa sýnt, en ekki stefnda, vera meira í orði en verki. Þá var í dóminum lögð áhersla á mikilvægi þess að bræðurnir yrðu saman. Jafnframt var það mat dómsins að stefndi væri líklegri en áfrýjandi til að tryggja rétt drengjanna til umgengni við það foreldri sem ekki fengi forsjá, en með því fyrirkomulagi væru meiri líkur á að friður gæti skapast í lífi drengjanna.

Svo sem áður greinir virti áfrýjandi héraðsdóm að vettugi og leyndist með yngri drengnum í sumarbústað þar til hún var handtekin þar 21. janúar 2015. Er það framferði til þess fallið að veita verulegar líkur fyrir því að hún muni sem fyrr tálma umgengni yngri sonarins við stefnda. Þá benda þau gögn frá barnavernd [...] og skóla þeim, sem drengirnir stunda nám við, að þeim líði vel hjá stefnda og vel sé hugsað um þá.

Mælt er fyrir um það í 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 að dómari kveði á um hvernig forsjá verði háttað eftir því sem barni er fyrir bestu. Skal þá litið meðal annars til hæfis foreldra, stöðugleika í lífi barns, tengsla barns við báða foreldra og skyldu þeirra til að tryggja rétt barnsins til umgengni. Forsjárdeila aðila hefur nú staðið yfir í um átta ár. Það fyrirkomulag um forsjá yngri sonarins, sem aðilar komu sér saman um með dómsátt 23. júní 2014, gekk engan veginn upp vegna umgengnistálmana áfrýjanda. Af gögnum málsins verður ráðið að stöðugleiki er loks kominn í lífi drengjanna, vel fer um þá hjá stefnda, þeim vegnar vel hjá honum og í skóla þeim, er þeir stunda nám við. Þá eru tengsl þeirra hann við hann góð. Tengsl eldri drengsins við áfrýjanda eru afleit, en tengsl þess yngri við hana voru góð meðan hann var hjá henni. Það eitt getur þó ekki ráðið úrslitum við mat á því hvar forsjá hans verði betur fyrirkomið. Þá eru drengirnir nánir, enda lítill aldursmunur milli þeirra. Hafa þeir því hagsmuni af því að alast upp saman. Samkvæmt þessu og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms tel ég rétt að staðfesta niðurstöðu hans um forsjá beggja drengjanna og meðlag. Ég geri á hinn bóginn ekki ágreining um niðurstöðu meirihluta dómsins um málskostnað og gjafsóknarkostnað.

Dómur Héraðsdóms Reykjaness 10. desember 2014.

Mál þetta, sem var þingfest 16. október 2013, höfðaði stefnandi, M, [...], [...], á hendur stefndu, K, [...], [...], um forsjá tveggja barna aðila, A, kt. [...], og B, kt. [...].

Dómkröfur stefnanda eru þær að stefnanda verði dæmd forsjá sona aðila, A og B, til 18 ára aldurs þeirra, sem og að lögheimili þeirra verði hjá stefnanda. Einnig er þess krafist að stefndu verði gert að greiða stefnanda meðlag með báðum drengjunum til framfærslu þeirra eins og barnalífeyrir er ákveðinn hverju sinni, frá dómsuppkvaðningu til 18 ára aldurs drengjanna. Þá er þess krafist að dómari úrskurði um inntak umgengni drengjanna við það foreldri sem ekki verður falin forsjá þess. Loks er gerð krafa um málskostnað, eins og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál.

Stefnda gerir aðallega kröfu um að verða sýknuð af öllum kröfum stefnanda. Jafnframt er þess krafist að stefndu verði dæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

I.

Málsatvik eru þau að aðilar gengu í hjúskap á árinu 2002. Aðilar eiga tvo syni, A, sem fæddur er í [...] 2002, og B, sem er fæddur í [...] 2004. Stefnandi flutti út af sameiginlegu heimili þeirra í apríl 2007 ásamt eldri syni aðila. Stefnandi segir að sambúð hans og stefndu hafi alla tíð einkennst af miklu ósætti sem megi rekja til skapofsakasta stefndu. Stefnda segir hins vegar að þau hafi skilið vegna fjármálaóreiðu og skapgerðarbresta stefnanda.

Stefnda höfðaði forsjármál á hendur stefnanda í maí 2007 og var því lokið í mars 2008 með dómsátt, um sameiginlega forsjá, umgengni og lögheimili beggja drengja hjá stefndu. Sáttin átti að gilda í eitt ár.

Stefnda höfðaði aftur forsjármál í júní 2008 og gerði kröfu um að framangreind dómsátt yrði felld niður og að henni yrði dæmd forsjá drengjanna. Ekki var fallist á kröfu stefndu í héraði og var málinu áfrýjað af hennar hálfu til Hæstaréttar. Í dómi Hæstaréttar 12. nóvember 2009, í máli nr. 179/2009, var vísað til þess að stefnda hefði með málshöfðun sinni lýst yfir ágreiningi við stefnanda um skipan forsjár sona þeirra og þyrfti ekki annað til svo að skilyrði stæði ekki lengur til að stefnda teldist bundin af ákvæðum dómsáttarinnar um sameiginlega forsjá. Auk þess væri gildistíma sáttarinnar lokið. Jafnframt vísaði Hæstiréttur til matsgerðar dómkvadds matsmanns sem aflað var undir rekstri fyrra dómsmáls aðila, en samkvæmt henni var forsjárhæfni stefnanda talin „í meðallagi“ en hæfni stefndu „í ágætu meðallagi“. Einnig vísaði Hæstiréttur til þess að í málinu hefði stefnandi ekki gert kröfu um að sér yrði falin forsjáin. Var því fallist á kröfu stefndu um að henni yrði falin forsjá sona aðila.

Miklar deilur hafa verið milli aðila allt frá skilnaði þeirra og hafa bæði lýst áhyggjum af aðstæðum barnanna hjá hinu foreldrinu. Þá hefur verið ágreiningur um umgengni stefnanda við drengina og saka þau hvort annað um umgengnistálmanir. Hefur ágreiningur aðila um umgengni verið til meðferðar hjá sýslumanni.

Í stefnu lýsir stefnandi því að hann hafi ítrekað þurft að sækja drengina á heimili stefndu þegar til átaka hafi komið milli stefndu og drengjanna og hafi hún sjálf tilkynnt til barnaverndar að hún ráði ekkert við drengina og að þeir sýni henni ofbeldi og brjóti og bramli á heimilinu. Drengirnir hafi báðir ítrekað borið því við að stefnda og sambýlismenn hennar beiti þá líkamlegu og andlegu ofbeldi. Stefnandi greinir frá atviki á Þorláksmessu 2012 er drengirnir voru báðir hjá stefndu. Stefnandi hafi þá verið beðinn um að sækja drenginn A, þremur klukkustundum eftir að umgengni hófst, og drengurinn hafi staðið fyrir utan heimili stefndu sem hefði vísað honum út. Þá hafi stefnandi verið kallaður á heimili stefndu í apríl 2013 vegna átaka milli stefndu og drengsins B. Þau átök hafi leitt til þess að barnavernd og lögregla voru kölluð á staðinn. Hafi stefnda þá kastað taflborði úr málmi í bak drengsins svo að áverkar hafi hlotist af. Drengurinn hafi í kjölfar átakanna verið vistaður tímabundið utan heimilis en því næst verið fluttur aftur á heimili stefndu. Stefnda mótmælir því að barnið hafi verið vistað utan heimilis vegna misgjörða af hennar hálfu heldur vegna hegðunarvandkvæða barnsins. Lögregla tók skýrslu af B 10. júlí 2013 og af A 16. júlí s.á. og liggja þær fyrir í málinu. Stefnda mótmælir því alfarið að hún hafi beitt drengina ofbeldi og segir að enginn fótur hafi reynst fyrir ásökunum stefnanda. Stefnda bendir á að samkvæmt bréfi lögreglustjórans á höfuðborgar­svæðinu 30. september 2013 hafi rannsókn vegna meintrar líkamsárásar á B verið felld niður. Einnig vísar stefnda til bréfs Barnaverndar [...] frá árinu 2010 þar sem fram kemur að lokið væri könnun vegna tilkynningar stefnanda um ofbeldi stefndu.

Stefnda kveðst hafa að eigin frumkvæði leitað ásjár barnaverndaryfirvalda í þeim tilgangi að afla sér liðsinnis við uppeldi drengjanna, með hagsmuni þeirra í huga, enda sé um krefjandi einstaklinga að ræða. Samkvæmt athugun á A, sem gerð hafi verið í desember 2010, eigi hann m.a. við hamlandi einkenni ADHD og mótþróaröskun að etja. Stefnda kveðst hafa eftir bestu getu leitast við að veita drengnum viðhlítandi stuðning og þá með aðstoð fagaðila eftir því sem aðstæður leyfi. Þá uppfylli B, samkvæmt sálfræðilegri athugun í mars 2010, greiningarviðmið ADHD og einnig sé hann með mikla ofvirkni og hvatvísi.

Fram kemur í endurriti úr sifjamálabók sýslumannsins í [...], dags. 7. nóvember 2012, að í fyrirtöku með stefndu hjá sýslumanninum í [...] 22. október 2012 hafi stefnda samþykkt að forsjá A skyldi verða sameiginleg og lögheimili hans hjá stefnanda. Jafnframt hefði stefnda samþykkt að hún skyldi greiða meðlag með drengnum. Stefnda fór hins vegar fram á að hún færi áfram ein með forsjá B og að stefnandi greiddi með honum meðlag. Þá segir í endurritinu að stefnandi hafi samþykkt tillögu stefndu um forsjá A en að hann óskaði eftir því að forsjá B yrði breytt á þann veg að hún yrði sameiginleg en hann ætti lögheimili hjá stefndu. Síðan segir í endurritinu að staðfesting verði gefin út um breytingu forsjár A „í samræmi við samning aðila“. Stefnanda voru einnig kynntar tillögur stefndu um umgengni og gerði hann ýmsar athugasemdir við þær. Í niðurlagi endurritsins segir svo að sýslumaðurinn í [...] fengi málið sent til fyrirtöku. Samkvæmt framansögðu, og með vísan til 32. og 55. gr. barnalaga nr. 75/2003, gaf sýslumaðurinn í [...] út staðfestingu „samnings um sameiginlega forsjá barns og meðlag“ þar sem segir að aðilar hafi með samkomulagi, dags. sama dag, orðið sammála um þá breytingu á forsjá A, sem var hjá stefndu, að forsjá yrði sameiginleg og að drengurinn myndi eiga lögheimili hjá stefnanda. Jafnframt að stefnda samþykkti að greiða meðlag með drengnum.

Í febrúar 2013 kærði stefnda til innanríkisráðuneytisins ákvörðun sýslumanns frá 7. nóvember 2012, um staðfestingu á sameiginlegri forsjá aðila yfir A, og krafðist þess að staðfesting sýslumanns yrði felld úr gildi og að málið yrði tekið til meðferðar hjá sýslumanninum í [...]. Var krafa stefndu byggð á því að forsenda þess að hún hafi lagt til og samþykkt breytingu á forsjá drengsins hefði verið sú að stefnandi samþykkti kröfu hennar um lögskilnað, en það hafi hann ekki gert. Taldi ráðuneytið að sú afstaða stefnanda við fyrirtöku hjá sýslumanninum í [...] hinn 7. nóvember 2012, að hafna því að forsjá yngri drengsins yrði áfram hjá stefndu og kröfu hennar um lögskilnað, hefði ekki gefið sýslumanni tilefni til að ganga út frá því að komið væri á samkomulag milli aðila um breytingu á forsjá og meðlagsgreiðslu, heldur hafi átt að leita eftir afstöðu stefndu og gefa henni kost á að tjá sig um þá stöðu sem var komin upp. Þar sem andmælaréttar hefði ekki verið gætt var framangreind staðfesting sýslumanns frá 7. nóvember 2012 felld úr gildi.

Eftir að mál þetta var höfðað flutti stefnda, í nóvember 2013, lögheimili drengsins A til sín í [...]. Þá fór hún fram á það við Barnavernd [...] að drengurinn yrði vistaður utan heimilis, þar sem drengurinn sýndi oft erfiða hegðun heima fyrir, sérstaklega eftir umgengni við stefnanda, og afstaða drengsins í hennar garð væri mjög neikvæð, auk þess sem stefnandi væri ófús til samvinnu og afneiti með öllu að neikvæð viðhorf hans til stefndu kunni að hafa neikvæð áhrif á líðan barnsins. Stefnda taldi batahorfur drengsins litlar sem engar á meðan hann sætti áfram umgengni við stefnanda. Stefnandi mótmælti þessu og taldi vistun utan heimilis ekki í þágu hagsmuna drengsins og krafðist því úrskurðar dómsins um að hann fengi forsjá hans til bráðabirgða, þar til dómur gengi um forsjá.  

Með úrskurði dómara 23. janúar 2014 var kveðið á um að stefnandi færi með forsjá barnsins A þar til leyst yrði úr forsjárdeilu með dómi. Þá var stefndu gert að greiða einfalt meðlag með barninu.

Hinn 23. júní 2014 fór fram aðalmeðferð í málinu, en eftir skýrslutökur varð með aðilum tímabundin sátt, um að stefnda færi með forsjá B og stefnandi færi með forsjá A, og að umgengni yrði komið á með tilteknum hætti, annars vegar umgengni A við stefndu og hins vegar B við stefnanda.

Umgengni A við stefndu átti að koma á með þeim hætti að drengurinn myndi hitta stefndu ásamt stuðningsaðila frá forvarnar- og meðferðarteymi barna [...] eða öðrum fagaðila, þannig að þau myndu hittast að lágmarki einu sinni í júlí 2014 í fjóra tíma eftir nánara samkomulagi við stuðningsaðila. Sama fyrirkomulag yrði í ágúst 2014 og í september og október 2014 yrði umgengnin tvisvar með sama sniði. Ef framangreint fyrirkomulag gengi eftir og drengurinn væri tilbúinn til þess yrði umgengni frá skólalokum á föstudegi og fram til sunnudagskvölds aðra hverja helgi. Þá yrði drengurinn í vetrarfríi skóla eftir áramót hjá móður.

Umgengni B við stefnanda átti að koma á með þeim hætti að drengurinn hitti stefnanda ásamt stuðningsaðila frá Félagsþjónustu [...] eða Félagsþjónustu [...] þannig að þeir myndu hittast að lágmarki tvisvar sinnum í júlí 2014 í fjóra tíma eftir nánara samkomulagi við stuðningsaðila. Sama fyrirkomulag yrði í ágúst 2014 og í september 2014. Ef framangreint fyrirkomulag gengi eftir og drengurinn væri tilbúinn til þess yrði umgengni frá skólalokum á föstudegi og fram til sunnudags aðra hverja helgi. Þá yrði drengurinn í vetrarfríi skóla fyrir áramót hjá föður.

Einnig var ákvæði um umgengni um jól 2014 og páska 2015. Þá var samkomulag með aðilum um að þeir myndu leita sér persónulegrar aðstoðar hjá sálfræðingi eða öðrum fagaðilum til að vinna með togstreitu og erfið samskipti milli aðila og efla sig í jákvæðum samskiptum. Þá átti að stefna að því að eftir sex mánuði gætu aðilar farið saman til sálfræðings til að vinna að samvinnu um velferð sona sinna. Einnig var samkomulag um að stefnandi myndi fara eftir meðferðaráætlun Fjölskyldu- og félagssviðs [...] og fylgja eftir umsókn A á BUGL. Stefnda yrði einnig í góðri samvinnu við Fjölskylduþjónustu [...]. Líðan drengjanna og hagir þeirra yrðu svo metnir af matsmanni, C sálfræðingi, þannig að mat hans lægi fyrir eigi síðar en 1. ágúst 2015. Málið yrði svo tekið fyrir af dóminum 1. september 2015, þar sem aðilar myndu eftir atvikum leggja fram sátt um forsjá drengjanna til framtíðar og umgengni, en tækist það ekki yrði dómur lagður á málið.

Með tölvuskeyti lögmanns stefndu 30. september 2014 var tilkynnt að stefnda rifti tímabundinni sátt málsaðila frá 23. júní 2014, þar sem forsendur fyrir samkomulaginu væru brostnar. Aðalmeðferð í málinu fór fram 17. nóvember 2014.

II.

                Í stefnu byggir stefnandi á því að það sé drengjunum fyrir bestu að hann fari einn með forsjá þeirra beggja. Stefnandi vísar til meginreglna barnaréttar, sbr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003, um að barn eigi rétt á að lifa, þroskast og njóta verndar, umönnunar og annarra réttinda í samræmi við aldur sinn og þroska og að óheimilt sé að beita barn hvers kyns ofbeldi eða annarri vanvirðandi háttsemi. Um sé að ræða algjör grundvallarréttindi í lífi hvers barns og telur stefnandi stefndu hafa margsýnt að hún virði ekki þennan rétt sona aðila.

                Samkvæmt 2. mgr. 34. gr. barnalaga beri dómara að láta hagsmuni barnsins ráða við ákvörðun um forsjá þess. Stefnandi telur að hann sé til muna hæfara foreldri en stefnda til að veita drengjunum þá umönnun og vernd sem þeim sé nauðsynleg í daglegu lífi. Gögn málsins sýni að barnavernd hafi verið kölluð til þegar átök á heimili stefndu hafi verið svo mikil að lögregla hafi verið kölluð til. A hafi fengið vernd á heimili stefnanda og margvísleg gögn frá barnavernd, barnalækni og skóla sýni að drengnum gangi betur nú en áður og að hann fái þá umönnun og alúð sem barni sé nauðsynleg. Stefnandi kveðst hafa verið í afar góðu samstarfi við barnavernd í [...] varðandi aðstoð við drenginn vegna áfallastreituröskunar sem megi m.a. rekja til erfiðs sambands drengsins við stefndu.

                Þá vísar stefnandi til þess að það sé skylda foreldra að tryggja rétt barns til umgengni við báða foreldra sína, en stefnda hafi ítrekað og langtímum saman tálmað umgengni stefnanda við syni sína. Það sé afar mikilvægt að koma á ró og vernd í lífi drengjanna. Stefnandi hafi ávallt verið sá aðili sem hafi verið til staðar fyrir báða drengina, veitt þeim umönnun og vernd gegn skapofsaköstum stefndu.

                Stefnandi byggir kröfur sínar jafnframt á því að það sé eindreginn vilji beggja drengjanna að búa hjá sér og að dómara beri við ákvörðun að líta til vilja barnanna. Drengirnir hafi báðir lýst yfir skýrum vilja til búsetu hjá stefnanda, enda finni þeir þar til öryggis og festu. Þá séu bræðurnir mjög nánir og vilji búa saman. A hafi ekki getað búið hjá stefndu og því hafi þeir verið aðskildir lengur en gott er.

                Stefnandi kveðst vera reglusamur og hann hafi ekki drukkið áfengi í nærri tvo áratugi. Hann starfi sem [...] með örugga innkomu. Hann sé búsettur á [...] í rúmgóðri íbúð þar sem hvor drengur hafi sitt herbergi. Hann hafi sterkt bakland og njóti dyggrar aðstoðar föðurömmu drengjanna sem séu afar hændir að henni. Heimili hennar hafi verið drengjunum opið þegar þurft hefur.

                Um lagarök er vísað til 34. gr., sbr. 28. gr., barnalaga nr. 76/2003. Jafnframt er vísað til barnalaga í heild, svo og meginreglna þeirra og undirstöðuraka. Krafa um meðlag úr hendi stefndu er byggð á 5. mgr. 34. gr. barnalaga, sem og ákvæði laganna um framfærsluskyldu foreldra, skv. 53. gr., sbr. 6. mgr. 57. gr.

                Krafa um málskostnað er byggð á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um virðisaukaskatt er vísað til laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskatt af þjónustu sinni. Stefnandi sé ekki virðisaukaskatts­skyldur og því beri honum að fá nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum.

III.

Stefnda byggir á því að það sé drengjunum fyrir bestu að forsjá þeirra verði hjá stefndu, sbr. 2. mgr. 34 gr. barnalaga nr. 76/2003. Stefnda telur að hún sé hæfari en stefnandi til að bera ábyrgð forsjárforeldris, án þess að teflt verði í tvísýnu nauðsynlegri samvinnu við barnaverndaryfirvöld. Stefnda hafi sýnt í verki undanfarin ár að hún sinni hlutverki sínu sem forsjárforeldri á ábyrgan og skynsaman hátt, þrátt fyrir erfiðar aðstæður. Stefnda eigi góða að sem tilbúnir séu að veita henni liðsinni og fari móðir stefndu þar fremst í flokki. Til staðfestingar á að stefnda teljist hæfari stefnanda til að fara með forsjá drengjanna sé vísað til gagna málsins, sérstaklega matsgerðar D sálfræðings, dags. 23. nóvember 2007, vegna forsjármáls aðila sem var höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur á árinu 2007.

Stefnda kveðst vera reglusöm og aldrei hafa átt við áfengisvanda að stríða, né hafi hún reykt eða drukkið á meðgöngu barnanna. Stefnda hafi örugga vinnu og tekjuöflun hennar sé trygg að sama skapi. Sama gildi ekki um stefnanda, sbr. málskostnaðar­tryggingu sem honum hafi verið gert að leggja fram í málinu. Stefnandi sé [...] og stundi oft og tíðum akstur um helgar og að nóttu til. Stefnda telji það með öllu óforsvaranlegt að stefnandi hafi í fleiri skipti skilið börnin eftir ein heima yfir nóttu er hann sinnir akstri.

Af gögnum málsins megi ráða að A farnist ekki vel hjá stefnanda sem með öllu virðist afneita því að drengurinn eigi við nokkur vandkvæði að stríða og máli skipti. Gögn málsins staðfesti alvarleg hegðunarvandkvæði og ranghugmyndir drengsins í garð stefndu sem settar hafi verið fram að undirlagi stefnanda og vegna andúðar hans til stefndu. Dómsniðurstöður, kærur og tilkynningar á hendur stefndu séu til þess að renna stoðum undir þetta, enda hafi niðurstöður ofangreindra tilvika einatt fallið stefndu í vil.

Stefnda mótmælir meintri neikvæðri afstöðu A til stefndu sem ómarktækri og ekki á byggjandi. Viðbrögð drengsins verði ekki byggð á öðru en því sem honum hafi frá unga aldri verið lagt til af hálfu stefnanda og neikvæðri afstöðu gagnvart stefndu og þjóðerni hennar. Meint viðbrögð drengsins staðfesti í engu um raunverulegan hug hans til stefndu. Þá sé matsgerð D sálfræðings til þess að varpa mynd á ágreining aðila frá upphafi, en ekkert hefur komið fram í málinu sem sé til að draga úr gildi matsgerðarinnar.

Stefnda mótmælir staðhæfingu stefnanda um að A hafi tekið breytingum til batnaðar frá því haustið 2012 og hafi notið ríkulegs stuðnings fagaðila til að takast á við gremju sína í garð stefndu.

Þá vísar stefnda til þess að í 3. mgr. 34. gr. barnalaga sé lögfest sú regla að við forsjárákvörðun skuli sérstaklega líta til þess hvort annað foreldra hafi tálmað umgengni við barnið. Stefnda heldur því fram að stefnandi hafi beint eða óbeint tálmað umgengni hennar við drengina og ætla verði að svo verði áfram að öllu óbreyttu. Stefnda hafi í upphafi sýnt vilja til að aðilar færu sameiginlega með forsjá barnanna en það ekki gengið upp vegna atvika er varði stefnanda. Sé því haldið fram í málinu að stefnda hafi tálmað umgengi drengjanna við stefnanda hafi sú tálmun ekki verið byggð á öðru en hagsmunum drengjanna, til að varna því að stefnandi fengi beitt þá áfram óáreittur andlegu ofbeldi og stjórnsemi.

Einnig byggir stefnda á því að tilgangslaust sé með öllu að afla afstöðu barnanna undir rekstri málsins, sbr. 4. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Um lagarök er vísað til barnalaga nr. 76/2003.

Krafa um málskostnað byggist á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 130. gr. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun byggist á lögum nr. 50/1988 þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskatt vegna þjónustu sinnar. Stefnda í máli þessu sé ekki virðisaukaskattsskyld og henni því nauðsyn að fá skattinn tildæmdan úr hendi stefnanda. 

IV.

                Að beiðni stefnanda var í þinghaldi 7. febrúar 2014 dómkvaddur matsmaður, C sálfræðingur. Í ítarlegri matsgerð C, dags. 23. maí 2014, segir í niðurstöðum að A hafi sterk tengsl við stefnanda og samsami sig mjög við hann. Erfiðara sé að segja til um tengsl drengsins við stefndu þar sem matsmaður hafi ekki hitt þau saman, samkvæmt gögnum og viðtölum virðist þau hafa verið sterk á fyrstu árum drengsins. Við athugun matsmanns hafi drengurinn verið mjög hafnandi gagnvart stefndu og verið óvenju dómharður gagnvart henni og orðljótur. Hann tali með endanlegum hætti líkt og hann ætli aldrei að vera í sambandi við stefndu. Þá segir í matsgerðinni að drengurinn segi að honum líði vel hjá stefnanda og að stefnandi hafi ánægju af að hafa drenginn hjá sér og sýni honum áhuga. Þeir feðgar séu sumpart eins og félagar eða vinir sem standi saman á móti sameiginlegum óvini, í þessu tilviki stefndu og þeim sem styðji hana. Stefnandi taki undir andúð drengsins til stefndu og tali neikvætt um hana í hans eyru. Þeir feðgar ræði um B líkt og hann sé fangi hjá stefndu sem þurfi að frelsa. Matsmaður telur það viðhorf vera skekkt og óhollt fyrir báða drengina.

                B hafi sterk og jákvæð tengsl við stefndu og honum líði vel hjá henni. Erfiðara sé að segja til um tengsl við stefnanda þar sem matsmaður hafi ekki séð þá saman, en þau tengsl virðist samkvæmt gögnum og viðtölum vera sterk og drengurinn sakni þess að geta umgengist stefnanda. Bræðurnir séu nánir innbyrðis og sakni hvor annars. Þeir eigi sögu um að vera erfiðir saman og stundum hafi þeim lent illa saman.

                Um daglega umönnun segir í matsgerð að drengirnir séu báðir frískir og hraustlegir að sjá. Þeir láti vel af sér og hvorugur kvarti undan aðbúnaði sínum eða atlæti. Dagleg umönnun B hjá stefndu virðist í góðu lagi og hún njóti liðsinni sambýlismanns sem virðist hafa gott lag á drengnum. Drengurinn komi vel nestaður og vel til fara í skólann. Hann vinni heimavinnu sína og stundi fótbolta­æfingar og það gangi vel.

Dagleg umönnun A hjá stefnanda hafi að mestu verið í lagi. Hreinlæti hafi á tíma verið ábótavant í skólanum en úr því hafi verið bætt. Þá hafi um tíma mætingar farið niður á við og ótta við að stefnda kæmi í skólann verið borið við. Heimavinnu hafi ekki verið sinnt vel. Í seinni tíð hafi þessi atriði hins vegar farið batnandi. Jafnframt segir í matsgerðinni að báðir málsaðilar hafi lagt sig fram um að sinna því að drengirnir fái faglega aðstoð til að þeir styrkist persónulega og að þeim líði betur.

                Drengirnir eigi í þroska- og hegðunarvanda. Þeir hafi báðir ADHD-greiningu. Þeir hafi þolað sjö ára deilur foreldra sinna um þá og það hafi verið þeim mikið streituálag. Svo virðist sem betur hafi gengið að annast þá að ýmsu leyti á undanförnum mánuðum í sitt hvoru lagi heldur en þegar þeir voru saman á heimili. Aðskilnaður þeirra bræðra sé of mikill og mikilvægt sé að markvisst verði unnið að því að þeir fái að umgangast. Sömuleiðis sé aðskilnaður A frá stefndu og B frá stefnanda of mikill og þarfnist breytinga.

                Hvað varðar persónulega hagi málsaðila segir í matsgerðinni að niðurstöður bendi til þess að stefnandi hafi svarað spurningalistum af hreinskilni og próf gefi trúverðuga mynd af honum. Niðurstöður persónuleikaprófa bendi til persónuröskunar hjá stefnanda, með andfélagslegum einkennum, hvatvísi og harðlyndi. Hann teljist viðkvæmur, einrænn og líklegt að hann láti margt fara óþarflega í taugarnar á sér, verði áhyggjufullur og fái sektarkennd. Honum hætti til að ofmeta sín sjónarmið og vanmeta annarra, sem minnki líkur á að hann leiti sér faglegrar hjálpar. Hann hneigist til innhverfu og eirðarleysis. Taugaspenna og einbeitingarerfiðleikar greinist. Hann finni sig orkuminni en áður, sé þreyttari, sofi minna og eigi erfiðara með ákvarðana­töku og sé áhugalausari en áður. Stefnandi skilgreini sig sem alkóhólista en hann hafi verið edrú í 19 ár.

                Einkunn stefndu á réttmætiskvarða bendi til þess að hún hafi fegrað mynd af sjálfri sér. Niðurstöður hvað hana varðar séu marktækar en túlka verði þær með þessum fyrirvara. Samkvæmt persónuleikaprófum bendi ekkert til geðveiki eða persónu­röskunar. Hún mælist þýðlynd en ekki harðlynd og stöðuglynd fremur en mislynd. Þá mælist hún innhverf. Það greinist hjá henni kvíðaeinkenni og hún sé mjög áhyggjufull en ekki döpur. 

                Matsmaður vísar til þess að í niðurstöðum matsgerðar D sálfræðings, dags. 23. nóvember 2007, úr fyrra forsjármáli aðila, komi fram að stefnandi hafi lýst sér sem valdalausu fórnarlambi ofbeldisfullrar og geðveikrar barnsmóður sinnar. D hafi ekki tekið undir þá lýsingu stefnanda og sálfræðipróf hafi bent til annars. Við athugun matsmanns nú hafi stefnandi lýst stefndu sem kolbrjálaðri og ofbeldisfullri og talið drengina best komna án hennar þar til hún hefði lagað sig. Niðurstöður athugunar nú styðji ekki frekar en áður neikvæðar lýsingar stefnanda á stefndu. Stefnandi byggi lýsingar sínar á því að stefnda hafi oft ekki ráðið við óstýriláta syni þeirra og hann oft verið kallaður til, til þess að stoppa þá af eða taka þá með sér þegar hann hafi þurft að vinna. Báðir drengirnir hafi sýnt erfiða hegðun, sérstaklega þegar þeir voru saman, og þeir hafi getað slegist þannig að lá við slysum. Stefnda hafi ekki ráðið við þá í slíkum uppákomum og hún hafi leitað aðstoðar bæði hjá fagfólki og stefnanda. Stefnda hafi verið útlendingur og án baklands og án mikillar kunnáttu til að takast á við einkenni ofvirkni og mótþróaröskunar. Skilnaður aðila á árinu 2007 og deilur hafi verið mikið streituálag á aðilum og undir þessu álagi virðist stefnda hafa orðið ráðalaus, örvæntingarfull og uppgefin við að setja drengjunum mörk og hafa stjórn á þeim. Stefnandi hafi reynt að bregðast við og aðstoða en samskipti aðila og samvinna við uppeldi drengjanna hafi ekki gengið vel og farið versnandi.

                Þá er rakið í matsgerðinni að eftir greiningu A með ADHD og mótþróaþrjóskuröskun á árinu 2010 hafi hann fengið lyfjameðferð og margvíslegan stuðning og að þetta hafi skilað árangri í bættri hegðun og líðan hjá honum. Að mati matsmanns er mesta áhyggjuefnið varðandi drenginn öfgafull reiði hans og hatursfullt viðmót í garð stefndu. Jafnframt segir í matsgerðinni að þrátt fyrir að stefnandi geri sitt til að drengnum líði betur og vegni betur, og hafi náð verulegum árangri við það, þá virðist stefnanda skorta skilning á mikilvægi þess að lægja þessa andúð drengsins og að bæta samband hans við stefndu. Telur matsmaður að það mætti ná mun betri árangri með bæði hegðun og líðan A ef deilum aðila linnti og samvinna kæmist á um umgengni. Litlar líkur séu á því að reiði og hatur A í garð stefndu lægi nema stefnandi styðji það í orði og verki.

                B hafi einnig fengið ADHD-greiningu á árinu 2010 og hann hafi verið settur á lyf og fengið ýmsan stuðning og vel hafi unnist með hann. Honum líði betur og vegni betur félagslega en áður. Matsmaður telur B vera í erfiðri hollustuklemmu á milli málsaðila. Hann sé hikandi við að segja það sem honum búi í brjósti og virðist óviss um hvað hann vilji. Hann sé líklegur til að segja móðurmegin það sem hann telji að passi henni og föðurmegin það sem hann telur þóknast föður. Drengurinn eigi erfitt með að tjá hug sinn í deilu málsaðila og beiðist raunar undan því að mestu. Drengurinn hafi sagt að hann óskaði eftir því að vera í jafnri umgengni við aðila.

                Í matsgerðinni kemur fram að báðir drengirnir hafi sögu um að ýkja hlutina og „dramatisera“ og báðir aðilar hafi verið of trúgjarnir á neikvæð orð drengjanna í garð hins foreldrisins, s.s. þegar þeir hafi kvartað um að vera beittir ofbeldi eða skildir eftir einir. Þessi trúgirni eigi töluverðan þátt í því hvernig deilur aðila hafi harðnað og lent í pattstöðu. Aðilar hafi svo borið neikvæðar upplýsingar hverjir um aðra inn í stjórnkerfið og ástand skapast líkt og andstæð lið væru sitt hvorum megin, en að mati matsmanns sé þar stefnt í skakka átt og mikilli orku sóað sem gæti nýst drengjunum betur.

                Matsmaður telur stefndu hæfa til að fara með forsjá beggja drengjanna undir venjulegum kringumstæðum, en telur jafnframt að það skerði forsjárhæfni hennar að hún ráði að svo stöddu ekki við að vera ein með A, eða með þá bræður saman. Þar komi til öfgafull reiði og hatursviðmót A í hennar garð og það hve drengirnir sýni erfiða hegðun saman, sem stefnda ráði illa við. Vandaða undirbúningsvinnu þurfi stig af stigi svo að það geti gengið.   

                Matsmaður tekur undir með stefnanda að stefnandi hafi um margt náð góðum árangri með A eftir að drengurinn flutti til hans, en telur jafnframt að forsjárhæfni stefnanda sé skert vegna þess að stefnandi vinni að því að snúa bræðrunum gegn stefndu. Matsmaður telur stefnanda draga skakkar ályktanir um stefndu út frá uppákomum og erfiðleikum sem hún hafi átt í við uppeldi bræðranna. Með sleggjudómum um stefndu í eyru bræðranna og annarra hafi stefnandi valdið þeim meiri vanda en hann hyggst leysa. Matsmaður telur stefnanda gefa drengjunum tvöföld skilaboð með því að segja á annan bóginn að honum sé sama um að þeir hafi samband við stefndu en segi á hinn bóginn að hún sé stórhættuleg kona sem best sé að vera alveg laus við. Við þessu sé erfitt fyrir drengina að bregðast og þetta skapi sálrænar flækjur fyrir drengina og jafnframt hættu á að þeir þrói með sér geðraskanir. Stefnandi virðist trúa því að þetta mál snúist um að sigra stefndu og losna við hana og A standi í sömu trú á þennan dapurlega misskilning. Matsmaður telur það hvorki A né B í hag að annað foreldrið tapi fyrir hinu eða að samband þeirra við annað foreldrið rofni. Matsmaður telur stefnanda vera í lykilstöðu til að leiðrétta þetta í huga drengjanna með því að láta af sleggju­dómum og viðurkenna stefndu, en telur jafnframt það mikið vafamál hvort stefnandi sé tilbúinn til þess að leiðrétta þetta. Stefnandi virðist þannig horfa framhjá rétti bræðranna til að eiga gott samband við stefndu ekki síður en stefnanda. Matsmaður telur að stefnda sýni meiri vilja til að ná samkomulagi við stefnanda en hann við hana, en hún hafi misst von um að það takist. Mikilvægt sé að huga að lausn þar sem drengirnir geti verið í heilbrigðu sambandi við báða foreldra sína. Það að skipta þeim upp á milli foreldra sinna og að þeir umgangist ekki hvor annan er að mati matsmanns óviðunandi fyrirkomulag fyrir báða drengina til frambúðar.

                Hvað varðar húsnæðismál aðila þá telur matsmaður að báðir aðilar hafi fullnægjandi húsnæði og ágætar aðstæður til að bjóða upp á fyrir drengina. A stundi nám við [...] og líki það vel. B sé í [...] og láti vel af sér þar en beri líka upp kvartanir. Honum gangi vel í námi og gangi orðið betur félagslega en áður, lendi þó nokkuð upp á kant og skorti félagsfærni. Báðir drengirnir hafi átt í vanda varðandi félagsskap og vini sína í skólanum og þurfi töluvert mikla leiðsögn frá fullorðnum í þeim efnum. 

                Um afstöðu drengjanna til búsetu hjá hvoru foreldri um sig segir í matsgerð að A vilji búa hjá stefnanda og hann sé mjög hafnandi í orðum gagnvart stefndu. Hann noti um hana mörg ljót orð, jafnvel orð sem hann skilji ekki sjálfur, s.s. „psychopath“. Það gæti bent til þess að hann hafi orðið fyrir innrætingu. B vilji vera vikulega til skiptis hjá aðilum. Það sé ekki að heyra að hann hafi orðið fyrir innrætingu. Afstaða hans til aðila sé í betra jafnvægi en hjá bróður hans. B finnist gaman að vera hjá báðum foreldrum. Hann sakni bróður síns mjög mikið. Hann telji A vera óþarflega reiðan út í stefndu fyrir atvikið með taflið, sem hann segi vera ekkert mál. Hann segi að hann hafi verið óþekkur þegar það gerðist og A hafi ekki séð hvað gerðist og blásið það upp. B segi líka að hann sakni stefnanda og föðurömmu í [...]. Jafnframt segir matsmaður að vísbendingar komi fram um vanlíðan hjá B. Drengnum finnist ósamkomulag aðila mjög erfitt og sé vondaufur um að það lagist. Matsmaður telur hann í áhættu að þróa með sér depurð og ástæða sé til þess að hjálpa honum til að tileinka sér uppbyggilegt hugarfar og að geta liðið betur.

                Enn fremur segir í matsgerðinni að það sé álit matsmanns að meira þurfi að gerast til að leysa úr þessu máli, svo vel sé fyrir bræðurna, en að niðurstaða fáist í forsjármáli, sama hver sú niðurstaða verði. Það liggi fyrir vinna hjá báðum aðilum við að laga hlutina með faglegri hjálp og stuðningi við bræðurna. Báðir drengirnir séu í hollustuklemmu á milli foreldra sinna, á ólíkan hátt. Umgengni hafi legið niðri frá því í sumarbyrjun 2013, sem mjög mikilvægt sé að vinna að við að breyta og að ekki verði beðið með það. A sé í bandalagi með stefnanda gegn stefndu, en B sé meira stefndu megin. Stefnda sé í varnarstöðu gagnvart stefnanda hafandi misst samband sitt við A og fengið hann upp á móti sér. Hún óttist að stefnandi reyni líka að snúa B gegn sér og ekki að ástæðulausu. Fátt virðist þó geta breytt þeirri pattstöðu sem málið er í til hins betra nema stefnandi skilji mikilvægi stefndu fyrir drengina. Stefnandi eigi að mati matsmanns fyrsta leikinn í að losa um pattstöðuna sem upp er komin og breyta ferlinu í átt að betri samskiptum, ekki bara í orði heldur í verki. Ábyrgðin þar sé mjög mikil. Langvinn deila foreldranna hafi verið drengjunum erfið og mikið streituálag. Aðilar þurfi að sækja stuðning fyrir sjálfa sig og umgengni þurfi að undirbúa af fagfólki og að hún verði þróuð fram stig af stigi. Einnig sé mikilvægt að barnaverndaryfirvöld tryggi öryggi í framhaldinu og reglu varðandi umgengni drengjanna, sama hvernig forsjá verði skipuð.

                Að mati matsmanns er það hvorki lausn á þessu máli né hagur bræðranna að deilur málsaðila haldi áfram eða að annað foreldri missi samband sitt við annan soninn eða þá báða. Það sé heldur ekki varanleg lausn fyrir drengina að annað foreldrið sigri hitt í forsjárdeilu eða einhverju öðru. Báðir málsaðilar séu af skiljanlegum ástæðum orðnir vonlausir um farsæla úrlausn og að það geti skapast friður um drengina eða samvinna um umgengnina. Þrátt fyrir að þetta virðist vonlaust eftir harðar deilur í langan tíma þá sé þetta að mati matsmanns ekki vonlaust, þ.e.a.s. ef báðir aðilar þiggi faglega hjálp við að gera breytingar hjá sér og séu tilbúnir til að líta öðruvísi á málin en þeir hafi gert. 

VI.

                Í máli þessu deila málsaðilar um forsjá barna sinna, A, sem er fæddur í [...] 2002, og B, sem er fæddur í [...] 2004. Aðilar skildu á árinu 2007 og hafa síðan deilt um forsjá drengjanna og umgengni. Deila aðila hefur verið löng og mjög erfið og haft skaðleg áhrif á drengina. Eldri drengurinn hefur búið hjá stefnanda síðan í apríl 2013 en yngri drengurinn hefur verið hjá stefndu. Stefnandi hafði ekki umgengni við yngri drenginn frá því í maí 2013 og þar til aðilar gerðu sátt í júní 2014, þar sem stefnda var umgengni andsnúin. Á sama tíma umgengust drengirnir ekki hvor annan. Stefnda hefur ekki haft umgengni við eldri drenginn síðan í apríl 2013, en hann hefur eindregið lagst gegn því að hitta stefndu.

Samkvæmt 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 kveður dómari á um forsjá barns eftir því sem barni er fyrir bestu. Þannig ber dómara í hverju einstöku máli að taka fyrst og fremst mið af þörfum barns og verður niðurstaða að ráðast af því sem líklegast er til að skapa barninu þroskavænleg skilyrði. Ber dómara við úrlausn mála m.a. að líta til hæfis foreldra, stöðugleika í lífi barns, tengsla barns við báða foreldra, skyldu þeirra til að tryggja rétt barnsins til umgengni, hættu á að barnið verði fyrir ofbeldi og vilja barns að teknu tilliti til aldurs og þroska.

Fyrir liggur matsgerð D sálfræðings frá nóvember 2007, vegna eldra forsjármáls aðila. Matsgerðin er um margt samhljóma matsgerð C sálfræðings, dags. 23. maí 2014, sem dómkvaddur var í máli þessu, en í ljósi þess hversu langt er um liðið frá því að fyrrnefnda matið var gert verður fyrst og fremst að horfa til matsgerðar C.

Stefnda kemur betur út en stefnandi á persónuleikaprófi en hafa verður í huga að próf bentu til að hún hafi fegrað mynd af sjálfri sér. Báðir aðilar virðast hafa gott húsnæði fyrir drengina og geta boðið þeim ágætar aðstæður. Samkvæmt mati C er stefnda undir venjulegum kringumstæðum hæf til að fara með forsjá beggja drengjanna en eins og er sé forsjárhæfni hennar skert. Kemur þar til neikvæð afstaða eldri drengsins til stefndu og það að stefnda ráði ekki ein við drengina saman. Stefnandi telst einnig forsjárhæfur, en matsmaður telur hæfni hans skerta vegna þess að stefnandi snúi drengjunum gegn stefndu með slæmu umtali um hana.

Dómarar ræddu tvívegis við báða drengina, í sitthvoru lagi, fyrst 23. júní 2014 og svo 13. nóvember sl. Afstaða A gagnvart stefndu var óbreytt frá því sem fram kemur í matsgerð C. Mikil andúð og reiði er hjá A í garð stefndu og þvertekur drengurinn fyrir að hitta hana, hvað þá að búa hjá henni. Hvað sem býr þar að baki er ljóst að það er langtímaverkefni að koma á umgengni milli stefndu og drengsins og það verður að vinna að því með aðkomu fagaðila. Drengurinn hefur sterk tengsl við stefnanda og virðist líða vel hjá honum. Dagleg umönnun á drengnum hefur að mestu verið í lagi og stefnandi tekið leiðbeiningum vel. Samkvæmt matsgerð C og öðrum gögnum málsins hefur náðst verulegur árangur með drenginn meðan hann hefur verið hjá stefnanda og drengnum líður betur og vegnar betur en áður. Drengurinn talaði um það í bæði skiptin sem dómarar ræddu við hann að líðan hans væri betri og að hann hafi lært að stjórna betur reiði sinni. Það er þó ljóst að mikil vinna er framundan með drenginn undir handleiðslu fagaðila.

B virðist líða vel hjá stefndu og vel virðist hugsað um hann. Samkvæmt matsgerð C hefur drengurinn sterk og jákvæð tengsl við stefndu. Þegar dómarar ræddu við drenginn kom fram að honum finnst gott að vera hjá stefndu og sambýlismanni hennar, sem drengurinn kallar fósturpabba sinn. Hann saknar stefnanda hins vegar mjög mikið og vill hitta hann oftar og lengur í senn en fjórar klukkustundir, eins og aðlögun í sáttinni frá 23. júní 2014 kvað á um. Þá saknar drengurinn bróður síns mjög mikið og vill umgangast hann meira. Drengurinn er í mikilli hollustuklemmu milli aðila og veldur það honum mikilli vanlíðan.

                Að mati dómara er ljóst að núverandi staða er ólíðandi fyrir drengina og þeir þola ekki þetta ástand. Málið er komið í ákveðna pattstöðu og er nauðsynlegt að höggva á þann hnút sem það er komið í. Eins og fram kemur í matsgerð C er í máli þessu mikilvægt að huga að lausn þar sem drengirnir geti verið í heilbrigðu sambandi við báða foreldra sína. Það að skipta þeim upp á milli foreldra sinna og að þeir umgangist ekki hvor annan er að mati C, og dómara, óviðunandi fyrirkomulag fyrir báða drengina til frambúðar. Reynsla undanfarinna ára sýnir þetta einnig glöggt og telja verður að það fyrirkomulag sé fullreynt og leiði ekki til farsældar fyrir drengina.  Í matsgerð D kemur einnig fram að það þjóni best hagsmunum drengjanna að þeir fylgist að, enda er lítill aldurs­munur á drengjunum, eitt og hálft ár. Þótt þeir hafi verið erfiðir saman eru þeir nánir og mikill kærleikur milli þeirra. Það myndi þjóna best hagsmunum drengjanna ef forsjá verður á einum stað og með því er líklegra að deilur myndu minnka og línur verða skýrari.

Vegna afstöðu A gagnvart stefndu og óleystra flókinna mála þeirra á milli er ekki unnt í máli þessu að fela stefndu forsjá yfir honum. Stefnda virðist ekki átta sig á því hversu djúpstæður vandinn er með samband þeirra og að drengurinn vilji alls ekki hitta hana. Þá liggur fyrir að stefnda tálmaði í rúmt ár umgengni stefnanda við yngri drenginn. Stefnda blandar umgengni stefnanda við yngri drenginn saman við umgengni sína við eldri drenginn, þrátt fyrir að réttur hvors drengs um sig til umgengni við foreldri sitt sé sjálfstæður réttur og aðstæður séu alls ekki þær sömu þar sem yngri drengurinn vill eindregið hitta stefnanda en eldri drengurinn vill alls ekki hitta stefndu. Þá virðist stefnda ekki gera sér grein fyrir því að afstaða hennar til umgengni yngri drengsins við stefnanda hefur neikvæð áhrif á samband hennar og yngri drengsins. Ástæða þess að stefnda hefur hindrað umgengni stefnanda við yngri drenginn er sú að hún óttast að stefnandi geri hann andsnúinn sér með illu umtali og eru áhyggjur hennar ekki úr lausu lofti gripnar. En það er ekki aðeins stefnandi sem hefur neikvætt viðhorf til stefndu heldur hefur stefnda, og sambýlismaður hennar, mjög neikvætt viðhorf til stefnanda. Yngri drengurinn hefur verið áheyrandi að því og hefur það valdið honum mikilli vanlíðan. Illt umtal annars foreldris um hitt foreldrið skaðar drengina og setur þá í erfiða stöðu. Báðir málsaðilar verða að virða rétt drengjanna til að eiga gott samband við báða foreldra sína. Sáttavilji sem C matsmaður kveður stefndu hafa sýnt, en ekki stefnanda, virðist hafa verið meira í orði en verki. Stefnandi virðist aftur á móti vera farinn að átta sig á alvarleika málsins, en fram kom, þegar dómarar ræddu við eldri drenginn 23. júní 2014 og aftur 13. nóvember s.á., að stefnandi banni honum að tala illa um stefndu. Þá var stefnandi fúsari til sátta en stefnda þegar sættir voru reyndar með aðilum fyrir dómi 23. júní 2014. Stefnandi virtist frekar tilbúinn til að leggja ágreining aðila til hliðar en stefnda var treg til þess. Á endanum gerðu aðilar sátt þar sem kveðið var á um að stefnandi færi með forsjá eldri drengsins og stefnda með forsjá yngri drengsins og að umgengni skyldi vera með tilteknum hætti. Sáttin átti að gilda til 1. september 2015, en þá átti að taka málið fyrir aftur og C matsmaður að vera búinn að meta líðan og hagi drengjanna.

Umgengni samkvæmt sátt aðila 23. júní 2014 gekk ekki sem skyldi. Ekki varð af umgengni stefndu við eldri drenginn þar sem drengurinn neitaði að hitta hana. Vitnið E kom fyrir dóm og greindi frá því að það hefði á vegum sýslumanns fylgst með umgengni yngri drengsins við stefnanda samkvæmt sátt aðila frá 23. júní 2014. Vitnið sagði að þegar drengurinn hitti stefnanda hafi honum liðið vel og honum þótt gaman að hitta stefnanda og bróður sinn. Samskipti þeirra hafi verið eðlileg og stefnandi stöðvað drengina ef þeir hafi ætlað að segja eitthvað neikvætt um stefndu. Vitnið greindi einnig frá því að eftir fyrstu umgengnina hefði gengið illa að finna tíma með stefndu til að ákveða frekari umgengni og vitninu fundist stefnda hindra umgengni. Ekki varð af umgengni yfir helgi þrátt fyrir að drengurinn hafi viljað það og verið tilbúinn til þess. Stefnda lýsti því sjálf fyrir dómi að hún hafi tálmað umgengni með því að hún vilji ekki að yngri drengurinn fari til stefnanda yfir helgi, eins og sáttin gerði ráð fyrir, og að hún vilji að umgengni standi ekki lengur yfir en fjórar klukkustundir í senn og fari fram undir eftirliti. Þá vill stefnda að drengirnir hittist í Vinasetri en ekki hjá stefnanda. Líkt og matsmaður telja dómarar ekki þörf á eftirliti heldur stuðningi til að koma á umgengni, en slíkur stuðningur var veittur við umgengni yngri drengsins við stefnanda eftir sáttina 23. júní sl. Afstaða stefnanda fyrir dómi var hins vegar á annan veg, en hann kvaðst ekki ætla að standa í vegi fyrir umgengni yngri drengsins við stefndu, fengi hann forsjá drengsins. Hvað varðar umgengni stefndu við eldri drenginn sagði stefnandi að hann muni fylgja ráðleggingum fagaðila í því sambandi. Samkvæmt öllu framansögðu er stefnandi líklegri en stefnda til að tryggja rétt drengjanna til umgengni við það foreldri sem fer ekki með forsjá þeirra, en skyldan til að tryggja rétt barns til umgengni er mikilvæg forsjárskylda og forsenda þess að stöðugleiki komist á í lífi drengjanna og þess að þeim verði tryggð þroskavænleg skilyrði.   

Þegar litið er til þess að eldri drengurinn leggst eindregið gegn því að fara til stefndu, og mikilvægi þess að bræðurnir verði saman, og þess að stefnandi er líklegri en stefnda til að tryggja rétt drengjanna til umgengni við það foreldri sem fær ekki forsjá, er það niðurstaða dómsins að stefnandi skuli fara með forsjá beggja drengjanna. Með þessu fyrirkomulagi eru meiri líkur á að friður geti skapast í lífi drengjanna og það gæti hjálpað til þess að gera eldri drenginn jákvæðari gagnvart því að vinna að því að vilja umgengni við stefndu. Sömuleiðis má ætla að það fyrirkomulag myndi minnka eða koma í veg fyrir þá togstreitu sem verið hefur á milli aðila og viðhaldið streitu og vanlíðan hjá drengjunum s.l. sjö ár. Það þarf ekki að vera hindrun í málinu að yngri drengurinn þurfi að skipta um skóla, þar sem aðilar búa ekki í sama sveitarfélaginu, enda kveðst drengurinn ekki eiga neina vini í núverandi skóla og hann virðist ekki standa vel félagslega. Gögn málsins styðja þetta og hann hefur lýst vilja til þess að vera í skóla með bróður sínum. 

Mikilvægt er að stefnda fái rúman umgengnisrétt við yngri drenginn og að stefnandi virði sterk tengsl drengsins við stefndu og rétt drengsins til umgengni við hana og að stefnandi stuðli að jákvæðum tengslum þeirra. Það er á ábyrgð stefndu að sækja og skila drengnum til stefnanda. Vegna þeirrar fjarlægðar sem er á milli heimila aðila skal regluleg umgengni stefndu við drenginn vera frá því eftir skóla á föstudegi til kl. 20:00 á sunnudegi aðra hverja helgi. Drengurinn verði með bróður sínum hjá stefnanda fyrir jól og á aðfangadagskvöld en fara til móður kl. 13:00 á jóladag og dvelja hjá henni fram að skólabyrjun eftir áramót. Á sumrin dvelji drengurinn hjá stefndu í sex vikur. Þá skal drengurinn dvelja hjá stefndu í páskaleyfum og vetrarfríum í skóla. Dómarar benda á að aðilar geta með samkomulagi sín á milli hagrætt umgengninni eða því hver sækir eða skilar drengnum og hvert, enda hafi þau hagsmuni drengsins að leiðarljósi.

Eldri drengnum verður ekki gert að sæta umgengni við stefndu gegn eindregnum vilja sínum og verður að svo stöddu ekki ákveðin tiltekin umgengni hvað hann varðar. Dómurinn leggur hins vegar áherslu á að unnið verði að því að koma á umgengni með aðstoð fagaðila, þannig að umgengni verði eins og við B.

Fallist er á kröfu stefnanda um að stefnda greiði einfalt meðlag með drengjunum frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs þeirra.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður milli aðila. Báðir aðilar hafa gjafsókn í málinu og greiðist því gjafsóknarkostnaður þeirra úr ríkissjóði. Gjafsókn stefnanda er takmörkuð við réttargjöld, þóknun lögmanns og undirmatsgerð. Gjafsókn stefndu er takmörkuð við réttargjöld og þóknun lögmanns. Þóknun lögmanna aðila vegna vinnustunda fram að 23. júní 2014 hefur áður verið ákveðin. Þóknun vegna vinnu lögmanns stefnanda eftir það þykir hæfilega ákveðin 300.000 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti. Þóknun lögmanns stefndu, Margrétar Gunnlaugsdóttur hrl., er með sama hætti ákveðin 300.000 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti.

                Með vísan til 1. mgr. 44. gr. barnalaga nr. 76/2003 er ákveðið að áfrýjun dómsins fresti ekki réttaráhrifum hans.

                Dóm þennan kveða upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari og meðdómsmennirnir Guðfinna Eydal sálfræðingur og Helgi Viborg sálfræðingur.

D ó m s o r ð :

                Stefnandi, M, skal fara með forsjá barnanna A og B.

                Stefnda, K, greiði einfalt meðlag með börnunum frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs þeirra.

                Stefnda hefur umgengnisrétt við B sem hér segir: Regluleg umgengni verði frá því eftir skóla á föstudegi til kl. 20:00 á sunnudegi aðra hverja helgi. Drengurinn verði með bróður sínum hjá stefnanda fyrir jól og á aðfangadags­kvöld en skal fara til móður kl. 13:00 á jóladag og dvelja hjá henni fram að skólabyrjun eftir áramót. Á sumrin dvelji drengurinn hjá stefndu í samtals sex vikur. Þá skal drengurinn dvelja hjá stefndu í páskaleyfum og vetrarfríum í skóla.

                Málskostnaður fellur niður milli aðila. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns stefnanda, Helgu Völu Helgadóttur héraðsdómslögmanns, að fjárhæð 300.000 krónur, svo og þóknun lögmanns stefndu, Margrétar Gunnlaugsdóttur hæstaréttarlögmanns, að fjárhæð 300.000 krónur.

                Áfrýjun dóms þessa frestar ekki réttaráhrifum hans.