Föstudaginn 26. mars 2004.
Nr. 83/2004.	K (Oddný Mjöll Arnardóttir hdl.) gegn M (Valborg Þ. Snævarr hrl.)

 

Kærumál. Innsetningargerð. Börn. Gjafsókn.

M, sem búsettur er í Svíþjóð, krafðist þess að honum yrði heimilað að fá barn hans og K tekið úr umráðum hennar með beinni aðfarargerð þar sem hún hefði flutt barnið til Íslands með ólögmætum hætti, sbr. 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Talið var að aðilarnir hefðu samkvæmt dómi héraðsdóms í Svíþjóð farið sameiginlega með forsjá barnsins þegar K flutti það með sér hingað til lands. Hefði K því flutt barnið á ólögmætan hátt í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995. Þá var ekki fallist á að atvik væru slík eða skilyrði uppfyllt til að synja um afhendingu barnsins á grundvelli ákvæða 2., 3. eða 4. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995. Var því fallist á kröfu M um innsetningargerð.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. febrúar 2004 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 23. sama mánaðar, 10. mars og 25. mars 2004. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 28. janúar 2004, þar sem varnaraðila var heimilað að fá nafngreinda dóttur málsaðila, fædda 1998, tekna úr umráðum sóknaraðila og afhenta sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að hafnað verði kröfu varnaraðila um aðfarargerð. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt á báðum dómstigum.

Varnaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur og að aðfararfrestur verði óbreyttur frá úrskurði héraðsdóms og miðist við uppkvaðningu hans. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.

Fyrir Hæstarétt hefur sóknaraðili lagt fram álitsgerð Einars Inga Magnússonar sálfræðings 2. mars 2004 og bréf Barnahúss 5. mars sama árs.

I.

Samkvæmt gögnum málsins eiga málsaðilar saman eina dóttur, fædda 10. október 1998 í Svíþjóð. Aðilarnar hafa aldrei búið saman en hafa báðir verið búsettir í Svíþjóð. Fór sóknaraðili ein með forsjá dóttur þeirra. Varnaraðili mun hafa umgengist barnið lítillega þegar það var á fyrsta aldursári. Umgengnin mun hins vegar hafa verið stopul jafnframt sem hún lagðist tímabundið af. Síðar sakaði sóknaraðili varnaraðila um kynferðisbrot gegn dóttur þeirra á þeim tíma sem umgengni varnaraðila átti sér stað. Var hlutaðeigandi yfirvöldum í Svíþjóð tilkynnt tvívegis um þessar grunsemdir sóknaraðila. Fór jafnoft fram rannsókn vegna þessara ásakana hjá þar til bærum yfirvöldum í Svíþjóð, en í bæði skiptin voru málin felld niður þar sem ekkert þótti hafa komið fram sem styrkti slíkar grunsemdir. Eftir það krafðist varnaraðili fyrir héraðsdómstóli í Helsingborg í Svíþjóð að forsjá barnsins yrði sameiginleg hjá málsaðilum, barnið yrði búsett hjá sóknaraðila en kveðið yrði á um ríkan umgengnisrétt varnaraðila. Hinn 23. apríl 2003 féllst dómstóllinn á kröfur varnaraðila, en inntak umgengnisréttar við varnaraðila var nákvæmlega tilgreint í dóminum. Í kjölfar þessa fór sóknaraðili með barnið til Íslands. Gerði hún þetta án samráðs við varnaraðila, en tilkynnti honum um för þeirra mæðgna til Íslands með bréfi sem hún skildi eftir hjá móður sinni. Hefur sóknaraðili síðan dvalist með barnið hér á landi. Þá hafa einnig komið fram ásakanir sóknaraðila um annars konar ofbeldi varnaraðila gegn barninu en kynferðislegt. Í málinu liggur fyrir að barnaverndarnefnd Reykjavíkur óskaði 1. október 2003 eftir því að Barnahús hlutaðist til um að tekið yrði viðtal við barnið í samræmi við ákvæði 22. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Voru sjö viðtöl tekin við barnið með þeirri niðurstöðu að ekkert kom fram „sem benti til þess að hún hafi orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi eða áreitni“, eins og segir í bréfi Barnahúss til barnaverndarnefndar Reykjavíkur 5. mars 2004. Að tilstuðlan sóknaraðila hefur Einar Ingi Magnússon sálfræðingur átt þrjú viðtöl við barnið. Í álitsgerð hans 2. mars 2004 segir að á grundvelli frásagnar stúlkunnar „verði ekki talið að um ótvírætt ofbeldi hafi verið að ræða gagnvart henni.“

Í málinu leitar varnaraðili eftir því að fá dóttur sína afhenta sér með beinni aðfarargerð. Því til stuðnings vísar hann til ákvæða laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., svo og til samnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sem gerður var í Haag 25. október 1980, svokallaðs Haagsamnings, en bæði Ísland og Svíþjóð hafa fullgilt hann.

II.

Í málinu liggur fyrir að aðilar voru búsettir í Svíþjóð þegar sóknaraðili flutti barnið hingað til lands vorið 2003. Meðal gagna málsins eru bréf sænska utanríkisráðuneytisins til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins hér á landi 11. desember 2003 og 23. mars 2004. Þar kemur fram að það fari gegn forsjárrétti foreldris samkvæmt sænskum lögum þegar barn, sem lýtur forsjá beggja foreldra, er flutt úr landi án samráðs við það foreldri sem eftir er.

Samkvæmt fyrrgreindum dómi héraðsdóms í Svíþjóð verður ekki annað talið en að aðilarnir hafi farið sameiginlega með forsjá dóttur sinnar þegar sóknaraðili flutti hana með sér Íslands vorið 2003. Sóknaraðili flutti því barnið hingað til lands á ólögmætan hátt í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 3. gr. Haagsamningsins. Ber samkvæmt þessu að verða við kröfu varnaraðila, nema því aðeins að fallist verði á með sóknaraðila að ákvæði 2. töluliðar, 3. töluliðar eða 4. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 13. gr., 2. mgr. sömu greinar og 20. gr. Haagsamningsins, standi því í vegi.

Sóknaraðili heldur því fram að alvarleg hætta sé á að flutningur dóttur aðila til Svíþjóðar myndi skaða hana andlega eða líkamlega eða koma henni á annan hátt í óbærilega stöðu, sbr. 2. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995. Um þetta er til þess að líta að samkvæmt 19. gr. Haagsamningsins felst ekki efnisleg úrlausn um álitamál varðandi forsjá barns í ákvörðun um að því verði skilað eftir reglum hans. Myndi því eftir sem áður standa óbreytt sú skipan á forsjá dóttur aðilanna, samkvæmt áðurnefndum dómi, þótt eftir atvikum þyrfti að veita varnaraðila umráð yfir henni til að rjúfa það ólögmæta ástand, sem sóknaraðili kom á með brottnámi hennar frá Svíþjóð, ef sóknaraðili kysi ekki sjálf að fylgja henni aftur þangað. Fyrir Hæstarétti hefur sóknaraðili viljað byggja á áðurnefndri álitsgerð Einars Inga Magnússonar sálfræðings, meðal annars um hvort atvik málsins væru slík að ákvæði 2. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 gæti átt við um stöðu dóttur aðilanna. Þar segir meðal annars: „Undirritaður telur einnig að ekkert það hafi komið í ljós í gögnum málsins sem bendi til þess að „alvarleg hætta“ sé á því að afhendingin skaði hana, líkamlega eða andlega eða þá að stúlkunni verði komið „á annan hátt í óbærilega stöðu“.“ Í niðurlagi álitsgerðarinnar er meðal annars svofelld ályktun: „Að þeim forsendum gefnum að móðir [A] sé með umsjá hennar og sé til staðar í Svíþjóð á meðan á umgengninni stendur og hefur margþætta möguleika á að búa dóttur sína andlega undir umgengnina, sem er án tilsjónarmanns, samkvæmt sænska dóminum, þá telur undirritaður ekki meginrök hníga í þá átt að alvarleg hætta skapist á því að afhendingin skaði stúlkuna andlega eða líkamlega eða setji hana á annan hátt í óbærilega stöðu. Engin slík staðfest dæmi í rannsóknargögnum málsins eru fyrirliggjandi, svo undirritaður viti, sem myndu leiða til slíks ástands.“ Ekki verður séð að fyrrgreint bréf Barnahúss til barnaverndarnefndar 5. mars 2004 þessi breyti neinu í þessu sambandi. Verður því að telja að sóknaraðila hafi ekki tekist á að sýna fram á að atvik séu slík að átt geti við að beita umræddri undantekningarreglu í 2. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 13. gr. Haagsamningsins.

Þá heldur sóknaraðili því fram að dóttir aðila sé andvíg afhendingu til varnaraðila en hún hafi náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til þeirra skoðana hennar, sbr. 3. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995 og 2. mgr. 13. gr. Haagsamningsins. Í fyrrnefndri álitsgerð Einars Inga Magnússonar kemur fram sú afstaða hans varðandi þetta atriði að hann sjái ekki að barnið hafi raunhæfar forsendur til að mynda sér skoðanir um afhendinguna. Hafi barnið því ekki náð þeim þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess varðandi það hvort afhenda beri það föður sínum í Svíþjóð. Með vísan til þessa og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu eru ekki skilyrði til að hafna kröfu varnaraðila á grundvelli reglu 3. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995. Þá eru ekki efni til að fallast á með sóknaraðila að skilyrði séu til að hafna kröfu varnaraðila á þeirri forsendu að afhending dóttur þeirra til hans væri ekki í samræmi við grundvallarreglur íslensks réttar um verndun mannréttinda, sbr. 4. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995 og 20. gr. Haagsamningsins. Með vísan til framangreinds verður hafnað þeim rökum, sem sóknaraðili hefur fært fram gegn kröfu varnaraðila.

 Rétt er að aðilarnir beri hvort sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Ákvæði hins kærða úrskurðar um gjafsóknarkostnað skal vera óraskað, en um gjafsóknarkostnað sóknaraðila fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, sem í dómsorði segir.

Dómsorð:

Varnaraðila, M, er heimilt að liðnum sex vikum frá uppsögu þessa dóms að fá stúlkuna A tekna úr umráðum sóknaraðila, K, og afhenta sér með beinni aðfarargerð hafi sóknaraðili ekki áður fært hana til Svíþjóðar eftir því, sem nánar greinir í forsendum þessa dóms.

 Kærumálskostnaður fellur niður.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað sóknaraðila eru staðfest.

Allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 200.000 krónur.

 

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 28. janúar 2004.

                Gerðarbeiðandi er M […], Svíþjóð. 

                Gerðarþoli er K […] í Reykjavík. 

                Málið barst dóminum 21. nóvember sl. með bréfi lögmanns gerðarbeiðanda, sem dagsett er 20. nóvember sl.  Aðalmeðferð málsins fór fram hinn 9. janúar 2004 og var málið tekið til úrskurðar að loknum skýrslutökum og munnlegum málflutningi. 

                Gerðarbeiðandi krefst þess að úrskurðað verði að dóttir gerðarbeiðanda og gerðarþola, A, til heimilis að […] Svíþjóð en talin með dvalarstað að […] Reykjavík, verði tekin úr umráðum gerðarþola og afhent gerðarbeiðanda eða öðrum þeim aðila sem hann setur í sinn stað. 

                Þá krefst gerðarbeiðandi málskostnaðar úr hendi gerðarþola samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi.  Loks krefst gerðarbeiðandi þess að gerðarþola verði gert að greiða þann ferðakostnað sem af framlengdri dvöl barnsins hér á landi kann að hljótast.

                Gerðarþoli krefst þess að kröfu gerðarbeiðanda verði synjað og að gerðarbeiðanda verði gert að greiða gerðarþola málskostnað að mati réttarins að viðbættum 24,5% virðisaukaskatti.

                Til vara krefst gerðarþoli þess að í úrskurði héraðsdómara verði kveðið á um þriggja mánaða aðfararfrest og að kæra úrskurðarins til Hæstaréttar fresti framkvæmd gerðar. 

                Málavextir

                Málsaðilar eru foreldrar stúlkunnar A, sem fædd er […] í Svíþjóð.  Málsaðilar hafa aldrei verið í sambúð.  Þann 23. apríl 2003 gekk dómur í máli er gerðarbeiðandi höfðaði fyrir H Tingsrätt þar sem ákveðið var að aðilar skyldu sameiginlega fara með forsjá barnsins.  Dómi þessum var ekki áfrýjað. 

                Gerðarbeiðandi lýsir málavöxtum í meginatriðum á þá leið, að við fæðingu barnsins hafi honum verið neitað að hafa nokkurn forsjárrétt yfir barninu og honum eingöngu heimilt að hitta barnið til umgengni á heimili móðurinnar. Þar sem þetta breyttist ekki eftir því sem barnið þroskaðist varð gerðarbeiðandi að leita á náðir dómstóla með mál sitt.  Hafi umgengni verið komið á í samráði við yfirvöld meðan á rekstri málsins stóð og hafi starfsmaður verið viðstaddur að hluta til. 

                Undir rekstri málsins fyrir H Tingsrätt kom fram að gerðarþoli var mjög mótfallin sameiginlegri forsjá.  Telur gerðarbeiðandi gerðarþola hafa hindrað að milli hans og barnsins gæti skapast eðlilegt samband föður og dóttur.  Gerðarþoli hafi í tvígang sett fram ásakanir á hendur gerðarbeiðanda um að hann hafi misnotað dóttur þeirra kynferðislega og einu sinni lagt fram kæru um að hann hafi beitt barnið líkamlegu ofbeldi.  Öll þessi mál hafi sætt ítarlegri rannsókn saksóknara og lögreglu og var ekkert þeirra talið eiga við rök að styðjast. 

                Þegar gerðarþoli ætlaði að leita umgengnisréttar síns í þriðja sinn hafi móðir gerðarþola afhent honum bréf er sagði að gerðarþoli og barnið væru fluttar til Íslands og að honum væri velkomið að heimsækja þær þar. Hann hafi ítrekað reynt að ná símasambandi við gerðarþola og sent henni skilaboð án þess að fá nokkurt svar.

                Hann hafi nú höfðað mál, til að fá einn forsjá barnsins, fyrir H Tingsrätt, mál nr. [...].

                Gerðarþoli lýsir málavöxtum á þá leið og gerðarbeiðandi hafi haft lítinn áhuga á umgengni fyrstu þrjú ár ævi stúlkunnar og hafi gerðarþoli þurft að krefjast þess formlega að gerðarbeiðandi sinnti umgengninni.  Þegar A hafi verið á þriðja ári hafi gerðarbeiðandi krafist meiri umgengni við hana.  Hafi gerðarbeiðandi 1. desember 2001 krafist þess að fá umgengni við stúlkuna án viðvistar annarra og þvingað það fram með yfirgangi, andstætt vilja gerðarþola og barnsins.  Hafi stúlkan sýnt mjög breytta hegðun þegar hún kom úr umgengninni og sýnt ýmis einkenni vanlíðunar og m.a. komið sér upp nýju sjálfi sem hún kallaði “B”.  Þá hafi stúlkan hafið ýmiss konar kynferðislegt tal við móður og móðurömmu og verið mjög upptekin af kynfærum sínum.  Auk þess hafi stúlkan tjáð móður sinni að hún myndi ekki verða völd að dauða hennar.  Í kjölfar þessara atburða tilkynnti móðuramma stúlkunnar þann 5. desember 2001 grun um kynferðislegt ofbeldi gagnvart stúlkunni til félagsmálayfirvalda.  Var málinu vísað til lögreglunnar þann 17. janúar 2002.  Kvað dómstóll í H á um það 23. febrúar 2002 að tilsjónarmanneskja frá félagsmálayfirvöldum skyldi vera viðstödd á meðan umgengni fór fram.  Þrátt fyrir þetta hafi gerðarbeiðandi þvingað fram umgengni án viðveru þriðja aðila þann 16. mars 2002.  Að þeirri umgengni lokinni sýndi A sömu áfallaeinkenni og áður, auk þess sem hún hafi tjáð gerðarþola að gerðarbeiðandi hefði sleikt á henni kynfærin.  Þann 18. mars 2002 var enn á ný tilkynnt til félagsmálayfirvalda grunur um kynferðislegt ofbeldi gagnvart barninu.  Þann 19. mars 2002 fór fram læknisskoðun sem ekki sýndi fram á áverka á kynfærum barnsins.  Vísuðu félagsmálayfirvöld málinu til lögreglu þann 21. mars 2002 svo og til barna- og unglingageðdeildar í H vegna óskar gerðarþola um meðferð.

                Gerðarþoli tók A með sér til Íslands vorið 2003 þar sem gerðarþoli hafði verið atvinnulaus í Svíþjóð og hugðist reyna fyrir sér með atvinnu og búsetu á Íslandi auk þess að fá hjálp og meðferð fyrir stúlkuna. Taldi gerðarþoli sér vera heimilt samkvæmt upplýsingum, sem hún aflaði sér, að flytja með barnið til Íslands.

                Gerðarþoli kveðst munu taka til varna í forsjármáli því sem gerðarbeiðandi hefur höfðað gegn henni í Svíþjóð og krefjast forsjár og þar með heimildar til að búa með A á Íslandi.  Gerðarþoli telur enga ástæðu til að ætla annað en að sameiginleg forsjá verði felld niður með hliðsjón af ágreiningi aðila um búsetu stúlkunnar á Íslandi, hve lítið stúlkan þekki gerðarbeiðanda og hafi aldrei dvalið hjá honum yfir nótt og þess sem fram er komið um ofbeldi sem hann hafi beitt hana og ótta hennar við hann. Samkvæmt upplýsingum lögmanns gerðarþola í Svíþjóð sé þess þó ekki að vænta að dómur gangi í málinu fyrr en í febrúar eða mars 2004. 

            Málsástæður og lagarök gerðarbeiðanda. 

                Gerðarbeiðandi byggir kröfur sínar um afhendingu barnsins á því að aðilar fari sameiginlega með forsjá barnsins skv. lögmætri skipan, sbr. dóm H Tingsrätt sem kveðinn var upp þann 23. apríl 2003. Var í dóminum jafnframt kveðið á um samvistarrétt gerðarbeiðanda og barnsins. 

                Þann 17. maí sl. átti umgengni að fara fram en þegar sækja átti barnið kom í ljós að gerðarþoli hafði farið með barnið úr landi.  Hafði barnið síðast dvalið hjá gerðarbeiðanda þann 24. apríl þannig að gerðarþoli hefur farið með barnið úr landi á tímabilinu 24. apríl til 17. maí. 

                Gerðarþoli hafi farið með barnið úr landi án samþykkis og án vitneskju gerðarbeiðanda sem teljist brot gegn ákvæðum sænskra laga sem og gegn dómi H Tingsrätt um forsjá og umgengni. 

                Hald gerðarþola á barninu hér á Íslandi og vera barnsins hérlendis sé ólögmæt og gerir gerðarbeiðandi því kröfu, með vísan til 11. gr. laga 160/1995, að barnið verði tekið úr umráðum gerðarþola og afhent gerðarbeiðanda, verði lögmætu ástandi ekki komið á með öðrum hætti. Gerðarbeiðandi telur æskilegast að gerðarþoli komi sjálf með barnið til Svíþjóðar og þannig verði lögmætu ástandi komið á, enda myndi sú leið augljóslega best henta högum barnsins. 

            Er afhendingar barnsins aðallega krafist á grundvelli 11. gr. laga nr. 160/1995.  Engin þau atvik séu uppi í máli þessu sem geti hindrað afhendingu samkvæmt lögunum. 

            Málsástæður og lagarök gerðarþola.

                Gerðarbeiðandi byggir á því að alvarleg hætta sé á því að A skaðist andlega og/eða líkamlega ef til afhendingar til gerðarbeiðanda kemur. Hún óttist gerðarbeiðanda, hún þekki hann lítið, hafi einungis í tvígang verið ein með honum og aldrei gist yfir nótt hjá honum.  A hafi aldrei verið aðskilin frá gerðarþola.  A hafi greint frá því hjá fagaðilum í Barnahúsi, sem eru sérhæfðir í að taka viðtöl við börn, sem talið er að hafi orðið fyrir ofbeldi, að gerðarbeiðandi hafi beitt sig líkamlegu ofbeldi.  Sterkur grunur sé um það að gerðarbeiðandi hafi einnig beitt stúlkuna kynferðislegu ofbeldi og sé hún til greiningar og meðferðar í Barnahúsi vegna þess að það sé hlutlægt mat sérfræðinga Barnahúss að ástæða sé til áframhaldandi vinnu.  Afhending eftir kröfu gerðarbeiðanda myndi slíta því ferli áður en því væri lokið. Einnig verður talið að við þessar aðstæðir myndi afhending koma stúlkunni í óbærilega stöðu. Beri því að hafna kröfum gerðarbeiðanda með vísan til 2. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995.

                Gerðarþoli telur að framkominn ótti barnsins við gerðarbeiðanda, sem hún hefur tjáð fyrir fagaðilum í Barnahúsi, valdi því að líta beri svo á að hún sé andvíg afhendingu. Hún hafi náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka fullt mið af þeirri tjáningu hennar en dómari á mat þess. Beri því einnig að hafna kröfum gerðarbeiðanda með vísan til 3. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995.

                Einnig byggir gerðarþoli á því af hálfu gerðarþola að afhending barnsins til gerðarbeiðanda myndi vera andstæð grundvallarreglum hér á landi um verndun mannréttinda.  Samkvæmt 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 skal börnum tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst.  Það sé mat Barnaverndarnefndar Reykjavíkur og sérfræðinga Barnahúss að ástæða sé til að hafa X til greiningar og meðferðar vegna gruns um kynferðislegt ofbeldi.  Við meðferðina hafi komið fram frásagnir hennar af líkamlegu ofbeldi í sinn garð af hálfu gerðarbeiðanda og um ótta hennar við gerðarbeiðanda.  Greiningu og meðferð fagaðila sé ekki lokið.  Verði lög nr. 160/1995 túlkuð svo að slíta beri meðferðinni og afhenda barnið til gerðarbeiðanda myndu þau klárlega brjóta í bága við greint ákvæði stjórnarskrárinnar.  3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar beri að túlka til samræmis við 19. gr. Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna þar sem kveðið er á um að aðildarríkjum sé skylt að gera allar viðeigandi ráðstafanir til að vernda barn gegn hvers kyns líkamlegu og andlegu ofbeldi, meiðingum, misnotkun, vanrækslu, skeytingarleysi, illri meðferð eða notkun, þar á meðal kynferðislegri misnotkun, og að meðal slíkra ráðstafana séu virkar ráðstafanir til að greina, rannsaka, taka til meðferðar og fylgjast með tilfellum þegar barn hefur sætt slíkri meðferð. Einnig er varðandi túlkun 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar vísað til 24. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi þess efnis að börn skuli eiga rétt á þeim verndarráðstöfunum sem þau þarfnist. Loks er vísað til réttar A til friðhelgis einkalífs og fjölskyldu skv. 71. gr. stjórnarskrárinnar og skv. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

                Þá byggir gerðarþoli á því að öll ofangreind ákvæði 12. gr. laga nr. 160/1995 beri að túlka til samræmis við 3. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og meginreglu íslensks barnaréttar um að það sem barni sé fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir er varða börn.

                Varakröfu gerðarþola byggir hann á því að með vísan til allra ofangreindra málsástæðna verði að tryggja það að niðurstaða máls þessa komi ekki í veg fyrir að A fái lokið greiningu og meðferð í Barnahúsi. Er því gerð krafa um ríflegan aðfararfrest og ákvörðun um það að kæra fresti framkvæmd úrskurðar. Er vísað til 1. og 2. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 13. gr. laga nr. 160/1995.

            Forsendur og niðurstaða.

                Við aðalmeðferð málsins hér fyrir dómi gáfu málsaðilar skýrslur, svo og móðir gerðarþola.  Þá var Vigdís Erlendsdóttir, forstöðumaður Barnahúss, leidd sem vitni.  A hefur að beiðni Barnaverndarnefndar Reykjavíkur verið til viðtalsmeðferðar í Barnahúsi.  Fram kom í skýrslu Vigdísar að ekkert væri fram komið sem benti til þess að stúlkan hefði sætt kynferðislegu ofbeldi, en jafnframt að það væri ekki útilokað.  Þá væri meðferðinni ekki lokið. 

                Gerðarþoli rakti í skýrslu sinni þau atriði sem fram koma í greinargerð hennar til dómsins.  Er ekki nauðsynlegt að endurtaka þau hér.  Gerðarbeiðandi kvaðst aldrei hafa beitt barnið ofbeldi, hvorki kynferðislegu né annars konar. 

                Ekki er nauðsynlegt að rekja skýrslur fyrir dómi frekar.

                Fyrir liggur óumdeilt í málinu að lögmæt ákvörðun var tekin af þar til bærum dómstól um að málsaðilar skyldu fara sameiginlega með forsjá barnsins.  Með flutningi þess til Íslands hefur gerðarþoli komið í veg fyrir umgengni gerðarbeiðanda við barnið.  Flutningur barnsins til Íslands var ólögmætur gagnvart gerðarbeiðanda samkvæmt 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995. 

                Fullyrðingar gerðarþola um kynferðislegt ofbeldi styðjast ekki við önnur gögn.  Eru þær ósannaðar. 

                Gerðarbeiðandi neitar að hafa beitt stúlkuna ofbeldi eins og gerðarþoli lýsir.  Ekki er nauðsynlegt að leysa úr því hvort þessar ávirðingar teljast sannaðar, en atvikin eins og þeim er lýst eru ekki slík að 2. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995 geti átt við.  Verður að heimila aðfarargerð eins og nánar greinir í úrskurðarorði. 

                Krafa um greiðslu kostnaðar er kann að stafa af framlengdri dvöl barnsins hér á landi er óskiljanleg og hún er ekki skýrð frekar í greinargerð gerðarbeiðanda.  Í beiðninni er raunar talað um dvöl drengsins.  Verður þessari kröfu vísað frá dómi. 

                Málskostnaður fellur niður.  Gerðarþoli hefur gjafsókn samkvæmt bréfi dómsmálaráðuneytisins 9. janúar 2004.  Er þóknun lögmanns hennar ákveðin 450.000 krónur. 

                Aðfararfrestur er ákveðinn sex vikur.  Komi til þess að úrskurður þessi verði kærður til Hæstaréttar er rétt að framkvæmd hans verði frestað.  

                Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.  Uppkvaðning úrskurðar hefur tafist vegna veikinda dómara og mikilla anna. 

Ú r s k u r ð a r o r ð

            Gerðarbeiðanda, M, er heimilt að liðnum sex vikum frá uppkvaðningu þessa úrskurðar að fá A tekna úr umráðum varnaraðila, K, og afhenta sér, með beinni aðfarargerð. 

                Kæra úrskurðar þessa frestar framkvæmd hans. 

                Kröfu gerðarbeiðanda um greiðslu kostnaðar er vísað frá dómi. 

                Málskostnaður fellur niður.

                Gjafsóknarkostnaður gerðarþola greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun lögmanns hennar, Oddnýjar Mjallar Arnardóttur hdl., 450.000 krónur.