Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Greta Baldursdóttir og Karl Axelsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 6. júlí 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 23. júní 2017 þar sem máli sóknaraðila gegn varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Sóknaraðili hefur lagt fyrir Hæstarétt ný gögn. Samkvæmt þeim tók sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu fyrir 28. júní 2017 beiðni sóknaraðila um breytta skipan lögheimilis drengsins A. Er um það bókað í gerðarbók að málinu hafi „verið vísað til sáttameðferðar samkvæmt 33. gr. a barnalaga nr. 76/2003 og munu foreldrar fá boðun til viðtals hjá sáttamanni.“ Þá liggur fyrir vottorð B sálfræðings 5. júlí 2017 „um sáttameðferð samkvæmt 33. gr. a barnalaga“ þar sem meðal annars segir að varnaraðili hafi hafnað að mæta í sáttameðferð og að afstaða barns hafi ekki verið könnuð.

Eins og rakið er í hinum kærða úrskurði er það gert að skilyrði í 1. mgr. 33. gr. a barnalaga, áður en mál er höfðað um forsjá barns, lögheimili þess eða umgengni, að foreldrar hafi leitað sátta samkvæmt greininni. Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar skal sýslumaður bjóða aðilum slíka sáttameðferð, en þeir geti einnig leitað til annarra sem hafa sérfræðiþekkingu í sáttameðferð og málefnum barna. Þá kemur fram í 3. mgr. 33. gr. a laganna að markmið slíkrar sáttameðferðar sé að hjálpa foreldrum að gera samning um þá lausn máls sem sé barni fyrir bestu. Skuli foreldrar mæta sjálfir á þá fundi sem sáttamaður boðar til og þá skuli veita barni, sem náð hefur nægilegum þroska, kost á að tjá sig við sáttameðferðina nema telja megi að slíkt geti haft skaðleg áhrif á barnið eða sé þýðingarlaust fyrir úrslit málsins. Náist ekki slíkt samkomulag gefi sáttamaður út vottorð um meðferðina en í því skuli gera grein fyrir hvernig hún fór fram, helstu ágreiningsatriðum, afstöðu aðila og sjónarmiðum barns nema það sé talið ganga gegn hagsmunum þess, sbr. 5. og 6. mgr. 33. gr. a barnalaga. Er nánar fjallað um tilhögun sáttameðferðar, markmið hennar og framkvæmd í reglum sem Innanríkisráðherra hefur sett samkvæmt 9. mgr. 33. gr. a laganna.

Fallast verður á með héraðsdómi að aðkoma C, fjölskyldu- og félagsráðgjafa, sem aðilar leituðu upphaflega til vegna ágreinings um val á skóla fyrir yngsta son sinn, og það vottorð sem hún gaf út, hafi ekki fullnægt áðurgreindum skilyrðum 33. gr. a barnalaga og því hafi heldur ekki verið fullnægt áskilnaði 1. mgr. greinarinnar um að aðilar hafi leitað sátta um forsjá og lögheimili barns áður en málið var höfðað. Getur áðurgreint vottorð B sálfræðings, sem gefið var út 5. júlí 2017, eða tveimur mánuðum eftir að mál þetta var höfðað, engu breytt um þá niðurstöðu. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Sóknaraðili verður dæmd til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, K, greiði varnaraðila, M, 350.000 krónur í kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness, föstudaginn 23. júní 2017

Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 20. júní sl., er höfðað með birtingu stefnu 5. maí 2017.

Stefnandi er K, kt. [...],[...],[...].

Stefndi er M, kt. [...],[...],[...].

Stefndi krefst þess að öllum kröfum stefnanda verði vísað frá dómi. Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins og að teknu tilliti til virðisaukaskatts.

Stefnandi krefst þess að frávísunarkröfu stefnda verði hafnað og að málið verði tekið til efnismeðferðar. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda vegna þessa þáttar málsins, að teknu tillit til virðisaukaskatts.

I.

Málsaðilar eiga saman þrjú börn, þ.e. D, fæddan [...], E, fædda [...], og A, fæddan [...]. Málsaðilar bjuggu í [...] frá [...] til [...]. Þau skildu lögskilnaði 2014 og fluttu það ár heim til Íslands og settust að í sama skólahverfi í [...], þar sem stutt var á milli heimila aðila. Við lögskilnað var ákveðið að aðilar færu með sameiginlega forsjá, en að stúlka E ætti lögheimili hjá stefnanda og bræður hennar hjá stefnda. Eldri börnin tvö stunda nám í [...], en yngri drengurinn hefur verið á leikskólanum [...], en hann mun hefja nám í grunnskóla í haust. Umgengni er með þeim hætti að börnin eru viku í senn hjá hvoru foreldri um sig.

Stefnandi hefur verið í sambúð með F frá því um mitt ár 2015 og giftu þau sig á síðasta ári. Stefndi hefur nýlega hafið sambúð með konu, G, og hefur flutt búferlum í [...].

Ágreiningur málsaðila lýtur að því að stefndi hefur ákveðið að yngsti drengurinn, A, muni hefja skólagöngu sína í [...] í haust, þ.e. í [...], en við það er stefnandi ósátt. Kveðst hún hafa gengið út frá því að hann myndi hefja nám í sama grunnskóla og eldri systkini hans og vinir úr hverfinu.

Stefndi kveðst hinn 20. mars sl. hafa ásamt sambýliskonu sinni leitað til C, fjölskyldu- og félagsráðgjafa, með það að markmiði að kanna hvort það myndi skaða hagsmuni drengsins að hefja skólagöngu í [...] þar sem stefndi búi, í stað þess að fara í grunnskóla í [...] þar sem eldri systkini hans gangi í skóla. Það hafi verið hugmynd C að fá stefnanda og eiginmann hennar einnig í ráðgjöf til hennar vegna þessa málefnis, en það hafi ekki staðið til í upphafi. C hafi hitt stefnanda og eiginmann hennar 27. mars sl. og síðan málsaðila eina daginn eftir.

Hinn 29. mars sl. hafi C sent báðum aðilum tölvupóst og lýst sig reiðubúna til að hitta þá aftur og fara betur yfir málið. Hinn 3. apríl sl. hafi stefnandi óskað eftir því við C að hún tæki saman ráðleggingar þær sem komið hafi fram á fundinum. C hafi tekið vel í það, en jafnframt tekið fram að það væri gott ef foreldrar myndu ræða þetta aftur á fundi. Hinn 6. apríl hafi C sent aðilum punkta sem ræddir hafi verið á fundinum.

Stefnandi hafi síðan óskað eftir því við C að hún gæfi út einhvers konar sáttavottorð. Í svarpósti C frá 19. apríl sl. kemur fram að hún hafi oft gefið út sáttavottorð með undirritun, en þá hafi báðir foreldrar einnig ritað undir sáttaniðurstöðuna, en það sé gert til að flýta fyrir afgreiðslu skilnaðar hjá sýslumanni. Síðan segi orðrétt í tölvupósti C: „Nú er þetta öðruvísi þarsem (sic) ekki liggur fyrir sátt, en ég get auðvitað staðfest að samtölin sem slík hafi átt sér stað.“ Síðar segir í póstinum: „Það sem ég get gert er að staðfesta að viðtölin þrjú hafi átt sér stað.“

Í málinu hefur verið lagt fram vottorð áðurgreindrar C um sáttaumleitan, dagsett 21. apríl 2017. Í vottorðinu er rakið að málsaðilar hafi skilið að lögum á árinu 2014 og samið um sameiginlega forsjá þriggja barna sinna, sem og um lögheimili þeirra og umgengni við þau. Í vottorðinu segir síðan:

„Eftir að þau hafa bæði eignast nýja maka og búa ekki lengur í sama skólahverfi hefur nú komið upp ágreiningur um val á skóla yngsta drengsins sem mun hefja skólagöngu sína n.k. haust.

Í mars sl. leituðu þau M og sambýliskona hans G til mín til að fá sérfræðiaðstoð við að skoða málið og ná niðurstöðu um hvernig mætti halda sem best á málum útfrá (sic.) velferð A. Að því loknu mælti ég með viðtali við móðurina, K og F sambýlismann hennar, til að upplýsa heildarmyndina betur. Í framhaldi af því komu foreldrarnir í eitt viðtal til að vinna sameiginlega úr þeirri greiningu á aðstæðum og mati á þörfum og velferð A sem mótast hafði í viðtölunum, og ná sátt um ákvörðun á þeim grunni.

Það staðfestist hér með að foreldrarnir, K og M ásamt mökum, hafa samtals sótt þrjú sáttaviðtöl hjá undirritaðri þ. 20. mars, 27. mars og 28. mars 2017.“

II.

Stefndi kveðst byggja frávísunarkröfu sína á því að málshöfðunarskilyrði 1. mgr. 33. gr. a. barnalaga nr. 76/2003 sé ekki uppfyllt í málinu. Samkvæmt ákvæðinu sé foreldrum skylt að leita sátta áður en mál er höfðað um forsjá barns, lögheimili þess o.fl. Stefndi telji að sáttameðferð og framlagt vottorð C uppfylli ekki skilyrði áðurgreinds ákvæðis barnalaga.

Af 2. mgr. 33. gr. a. megi leiða að forsenda þess að sáttameðferð samkvæmt ákvæðinu fari fram sé sú að áður hafi verið gerð krafa vegna málsins hjá sýslumanni, svo sem um breytingu á lögheimili, eins og í tilviki aðila. Sýslumanni beri að bjóða aðilum sáttameðferð, en aðilar geti einnig leitað til annarra sem hafi sérþekkingu í sáttameðferð og málefnum barna. Í athugasemdum með 12. gr. laga nr. 61/2012, en með þeim hafi ákvæði 33. gr. a. verið lögfest, segi að rétt þyki að gera foreldrum almennt að leita sátta í hvert sinn sem krafist er úrskurðar eða höfðað er mál, enda megi ganga út frá því að æskilegt sé að skoða sérstaklega í hverju ágreiningur foreldra er fólginn í hvert sinn. Þessar athugasemdir beri þess merki að liggja þurfi fyrir krafa um breytingu á forsjá, lögheimili eða umgengni áður en sáttameðferð getur yfir höfuð hafist. Hið sama megi ráða af 5. gr. reglna um ráðgjöf og sáttameðferð, sem fjalli um upplýsingafund með foreldrum áður en þeim er boðið upp á sérfræðiráðgjöf eða sáttameðferð.

Stefndi kveður mikilvægt að aðilar viti í hvaða skyni þeir séu að ræða saman. Stefndi kveðst ekki hafa átt von á að þeir fundir sem hann hafi átt með C gætu haft réttaráhrif á deilu aðila um lögheimili barnsins. Þá sé það forsenda sáttameðferðar að aðilar máls leiti í sameiningu til sáttamanns með það fyrir augum að fram fari sáttameðferð og þá með þeirri lögfylgju, að takist sáttameðferð ekki, verði gefið út vottorð um árangurslausa sáttameðferð, sem aftur veiti rétt til höfðunar dómsmáls.

Þá bendir stefndi á ákvæði 3. mgr. 12. gr. reglna um ráðgjöf og sáttameðferð, sem settar hafi verið með heimild í 9. mgr. 33. gr. a. barnalaga, en stefndi kveðst telja að sáttaumleitan C uppfylli ekki þau skilyrði sem þar komi fram. Þá komi ekki fram í vottorðinu að rætt hafi verið við barnið, sbr. 13. gr. reglnanna, og þá sé efni vottorðsins ekki í samræmi við 15. gr. reglnanna. Einnig bendir stefndi á ákvæði 20. gr. reglnanna þar sem fram komi að báðir aðilar verði að samþykkja að sáttamaður utan sýslumannsembættanna sinni sáttameðferð samkvæmt 33. gr. a. barnalaga. Jafnframt kveður stefndi ekki ljóst hvort C uppfylli 11. gr., sbr. 1. mgr. 20. gr., reglnanna, en ekkert komi fram í gögnum málsins um hæfi C.

Loks bendir stefndi á að í framlögðu vottorði komi ekki fram að sáttameðferð hafi verið árangurslaus. Það hafi verið ákvörðun stefnanda að hætta í ráðgjöf hjá C, en ekki ákvörðun sáttamanns eins og gert sé ráð fyrir í bæði 33. gr. a. barnalaga og framangreindum reglum um ráðgjöf og sáttameðferð. Vottorðið og framlögð tölvupóstsamskipti C við aðila bendi einnig til þess að C hafi ekki talið sig vera að gefa út sáttavottorð um árangurslausa sáttameðferð samkvæmt 33. gr. a. barnalaga.

Af hálfu stefnanda er kröfu stefnda um frávísun málsins mótmælt og þess krafist að henni verði hafnað. Telur stefnandi að í málinu hafi verið fullnægt því skilyrði 33. gr. a. barnalaga að foreldrar leiti sátta áður en mál er höfðað. Í barnalögunum sé ekki sett að skilyrði að aðilar hafi leitað til sýslumanns áður en sáttameðferð samkvæmt 33. gr. a. hefst. Fullt samráð hafi verið með aðilum um að leita ráðgjafar C og í gögnum málsins komi skýrt fram um hvað hafi verið rætt í sáttameðferðinni. Stefnda hafi því verið kunnugt um í hvaða tilgangi aðilar leituðu til C. Þá bendir stefnandi á að reglur um ráðgjöf og sáttameðferð, sem settar hafi verið með heimild í 3. mgr. 33. gr. a. barnalaga, geti ekki sett þrengri skorður fyrir höfðun máls en fram komi í lögunum sjálfum. Þá bendir stefnandi á að það sé stjórnarskrárvarinn réttur hvers manns að geta leitað úrlausnar dómstóla.

III.

Hvorki verður ráðið af 2. mgr. 33. gr. a. barnalaga né lögskýringargögnum að það sé sett að skilyrði að foreldrar hafi leitað til sýslumanns og sett þar fram kröfur sínar áður en þeir leita sáttameðferðar hjá sérfræðingum í sáttameðferð og málefnum barna, utan sýslumannsembættanna.

Eins og áður greinir er það skilyrði sett í 1. mgr. 33. gr. a. barnalaga að áður en mál er höfðað um forsjá barns, lögheimili, umgengni, dagsektir eða aðför sé foreldrum skylt að leita sátta samkvæmt greininni. Í 3. mgr. ákvæðisins segir að markmiðið með sáttameðferð sé að hjálpa foreldrum að gera samning um þá lausn máls, sem barni er fyrir bestu, þ.e. um forsjá, lögheimili, umgengni, dagsektir eða aðför.

Í málinu krefst stefnandi þess að dæmt verði að lögheimili barnsins A verði hjá sér, en að aðilar fari áfram með sameignlega forsjá hans. Er ágreiningur aðila sprottinn af því að stefndi hefur ákveðið að drengurinn, sem á lögheimili hjá honum, hefji skólagöngu í [...] þar sem stefndi býr, en ekki í [...] þar sem stefnandi býr og eldri systkini barnsins ganga í skóla. Fram kemur í vottorði C, fjölskyldu- og félagsráðgjafa, að stefndi og sambýliskona hans leituðu upphaflega til hennar vegna ágreinings „um val á skóla yngsta drengsins sem mun hefja skólagöngu sína n.k. haust.“ Einnig kemur fram að þau hafi óskað eftir „sérfræðiaðstoð við að skoða málið og ná niðurstöðu um hvernig mætti halda sem best á málum útfrá (sic.) velferð A.“

Þá kemur fram í vottorðinu og öðrum gögnum málsins að C mælti með viðtali við móður drengsins og eiginmann hennar og í framhaldi af því hafi foreldrar komið í eitt viðtal til að vinna sameiginlega úr því sem komið hefði fram í viðtölunum og til að ná sátt um ákvörðun á þeim grunni.

Ljóst er af framangreindu og öðrum gögnum málsins að aðilar leituðu ekki til C vegna ágreinings um forsjá og lögheimili yngsta sonar þeirra, heldur vegna ágreinings um val á grunnskóla hans. Þá þykir ljóst að ráðgjöf C og umfjöllunarefni viðtala hennar við aðila og maka þeirra laut að vali á grunnskóla drengsins með hliðsjón af þörfum hans og velferð, en ekki ágreiningi um lögheimili hans. Samkvæmt framangreindu gat markmið ráðgjafar og sáttaumleitunar C ekki lotið að því að hjálpa aðilum að gera samning um ágreiningsatriði máls þessa, þ.e. um forsjá barnsins og hvar lögheimili þess skyldi vera.

Samkvæmt framangreindu gat stefndi heldur ekki vænst þess að viðtöl C við aðila og maka þeirra, sem eins og áður greinir fjölluðu um ágreining um val á skóla barnsins, gætu leitt til þess að gefið yrði út vottorð um sáttameðferð samkvæmt 5. mgr. 33. gr. a. barnalaga með þeim réttaráhrifum að unnt væri að höfða mál um forsjá barnsins og lögheimili.

Þá er ljóst að efni framlagðs vottorðs C um sáttaumleitan er ekki í samræmi við 6. mgr. 33. gr. a. barnalaga, en þar segir að í vottorði um sáttameðferð skuli greina frá því hvernig sáttameðferð fór fram, helstu ágreiningsatriðum, afstöðu aðila og sjónarmiðum barns nema það sé talið ganga gegn hagsmunum barnsins.

Í vottorði C kemur ekkert fram um að ágreiningur málsaðila hafi staðið um forsjá barnsins og lögheimili þess og þá er ekki getið um afstöðu aðila. Þá kemur ekkert fram um það að sáttameðferð hafi verið árangurslaus, en eingöngu er getið um að aðilar ásamt mökum hafi sótt þrjú sáttaviðtöl hjá C. Af öðrum gögnum málsins þykir og ljóst að C taldi málið ekki fullrætt þegar stefnandi óskaði eftir að hún gæfi út vottorð það sem lagt hefur verið fram í málinu.

Með hliðsjón af öllu framangreindu verður ekki talið að fullnægt hafi verið því skilyrði fyrir höfðun málsins að foreldrar hafi leitað sátta um ágreiningsefni þess, þ.e. um forsjá barnsins og lögheimili barnsins, sbr. 33. gr. a. barnalaga. Verður því ekki hjá því komist að vísa málinu frá dómi.

Samkvæmt 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 er stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 250.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.

Ragnheiður Bragadóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Úrskurðarorð:

Máli þessu er vísað frá dómi.

Stefnandi, K, greiði stefnda, M, 250.000 krónur í málskostnað.