Föstudaginn 14. janúar 2005.
Nr. 493/2004.	K (Valborg Þ. Snævarr hrl.) gegn M (Dögg Pálsdóttir hrl.)

 

Kærumál. Börn. Aðfarargerð. Sératkvæði.

K krafðist þess að sér yrði heimilað að fá dóttur hennar og M tekna úr umráðum M og fengna sér með beinni aðfarargerð en K fór með forsjá stúlkunnar. Hafði stúlkan sem var nýorðin 15 ára lýst vilja sínum til að dveljast áfram hjá M. Í málinu lá fyrir dómur Hæstaréttar í máli aðila þar sem hafnað var kröfu M um að honum yrði fengin forsjá stúlkunnar til bráðabirgða. Í Hæstarétti var tekið var fram að fyrrgreind niðurstaða Hæstaréttar um forsjá yfir stúlkunni byggðist á því hvað væri henni fyrir bestu. Engin gögn hefðu verið lögð fram í málinu sem breyttu þeirri niðurstöðu. Yrði því að telja að M hefði ekki fært fram rök sem veittu tilefni til að varhugavert yrði talið að gerðin næði fram að ganga. Var því fallist á kröfu K um að forsjá hennar yfir dóttur aðila yrði komið á með beinni aðfarargerð.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Ingibjörg Benediktsdóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 13. desember 2004, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum næsta dag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 9. desember 2004, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að sér yrði heimilað að fá dóttur aðila tekna úr umráðum varnaraðila og fengna sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst heimildar til aðfarargerðarinnar og að varnaraðila verði gert að greiða sér málskostnað í héraði og kærumálskostnað.

Varnaraðili krefst þess að kröfu sóknaraðila um aðfarargerð verði hafnað og henni gert að greiða sér kærumálskostnað.

I.

Eins og greinir í hinum kærða úrskurði hefur sóknaraðili farið með forsjá dóttur aðila, sem fædd er [...] 1989, samkvæmt staðfestu samkomulagi þeirra í mars 1992. Stúlkan hefur hins vegar dvalist hjá varnaraðila frá því í ágúst 2004 gegn vilja sóknaraðila og lýst vilja sínum til að gera það áfram. Með stefnu 31. ágúst 2004 höfðaði varnaraðili mál fyrir Héraðsdómi Norðurlands vestra á hendur sóknaraðila þar sem hann krafðist forsjár stúlkunnar auk þess sem hann gerði kröfu um að honum yrði fengin forsjá hennar til bráðabirgða. Með úrskurði héraðsdóms 15. október 2004 var síðastnefndri kröfu varnaraðila hafnað. Sú niðurstaða var staðfest með dómi Hæstaréttar 17. nóvember 2004 í máli nr. 435/2004. Þar sem stúlkan dvaldist hjá varnaraðila krafðist sóknaraðili þess 19. nóvember 2004 fyrir Héraðsdómi Reykjaness að forsjá hennar yfir stúlkunni yrði komið á með beinni aðfarargerð. Með hinum kærða úrskurði var kröfu sóknaraðila hafnað.

II.

Samkvæmt fyrrnefndum dómi Hæstaréttar fer sóknaraðili með forsjá dóttur aðila. Þegar sá dómur var kveðinn upp lá fyrir álitsgerð sálfræðings frá 16. september 2004 þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að það væri stúlkunni fyrir bestu að fara aftur til sóknaraðila þrátt fyrir vilja hennar að vera áfram hjá varnaraðila. Í dómi Hæstaréttar var sérstaklega tekið fram að héraðsdómari hefði tekið rökstudda afstöðu til þess atriðis að stúlkan hefði lýst vilja sínum til þess að dveljast áfram hjá varnaraðila, en það væri eitt af því sem bæri að líta til þegar komist væri að niðurstöðu í deilu aðila um hvað væri barninu fyrir bestu. Fyrrgreind álitsgerð liggur fyrir í þessu máli ásamt álitsgerð sálfræðings frá 28. nóvember 2004, sem aflað var að tilhlutan héraðsdóms til að kanna viðhorf stúlkunnar til beiðni sóknaraðila, sbr. 1. mgr. 45. gr. og 43. gr. barnalaga nr. 76/2003. Samkvæmt þessari síðari álitsgerð er vilji stúlkunnar óbreyttur, en hún er nýorðin 15 ára. Fyrrnefnd niðurstaða Hæstaréttar um forsjá yfir stúlkunni byggðist á því hvað væri henni fyrir bestu. Engin gögn hafa verið lögð fram í máli þessu sem breyta þeirri niðurstöðu. Með vísan til framangreinds verður að telja að varnaraðili hafi ekki fært fram rök sem veita tilefni til að varhugavert verði talið að gerðin nái fram að ganga. Verður því fallist á kröfu sóknaraðila um að forsjá hennar yfir dóttur aðila verði komið á með beinni aðfarargerð.

Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað, svo sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Sóknaraðila, K, er heimilt að fá dóttur aðila, A, tekna úr umráðum varnaraðila, M, og afhenta sér með beinni aðfarargerð.

Varnaraðili greiði sóknaraðila samtals 200.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.

 

Sératkvæði

Ingibjargar Benediktsdóttur

og

Jóns Steinars Gunnlaugssonar

I.

Í 6. mgr. 28. gr. barnalaga nr. 76/2003 segir að foreldrum beri að hafa samráð við barn sitt áður en málefnum þess sé ráðið til lykta eftir því sem aldur og þroski barnsins gefi tilefni til. Skuli afstaða barns fá aukið vægi eftir því sem barnið eldist og þroskast. Í VI. kafla laganna er fjallað um dómsmál vegna ágreinings um forsjá barns. Þar er samkvæmt 43. gr. skylt að veita barni, sem náð hefur nægilegum þroska, kost á að tjá sig um mál nema telja megi að slíkt geti haft skaðleg áhrif á barnið eða sé þýðingarlaust fyrir úrslit málsins. Getur dómari falið sérfróðum manni að kynna sér viðhorf barnsins og gefa um það álit samkvæmt 42. gr. laganna. Þessi lagaákvæði eru í samræmi við alþjóðlegar reglur um réttindi barna svo sem samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. auglýsingu nr. 18/1992. Í 12. gr. hans er mælt fyrir um að aðildarríki skuli tryggja barni, sem myndað getur eigin skoðanir, rétt til að láta þær frjálslega í ljós í öllum málum sem það varða og skuli tekið réttmætt tillit til skoðana þess í samræmi við aldur þess og þroska.

Fyrrgreind lagaákvæði byggja sýnilega á sjónarmiðum um að börn skuli, eftir því sem aldur og þroski leyfir, njóta nokkurs sjálfstæðs réttar til aðildar að ákvörðunum um málefni sem þau varða, þó að þau séu ekki orðin 18 ára gömul, en við það aldursmark verða þau nú lögráða samkvæmt 1. gr. lögræðislaga nr. 71/1997, en fyrr hafi þau stofnað til hjúskapar.

II.

Í máli þessu krefst sóknaraðili þess að henni verði heimilað að fá dóttur sína og varnaraðila, sem nú er á 16. aldursári, tekna úr umráðum hans og fengna sér með beinni aðfarargerð. Styður sóknaraðili kröfuna við 45. gr. barnalaga, þar sem heimiluð er aðför til að knýja fram afhendingu barns til rétts forsjármanns, ef sá sem barn dvelst hjá neitar að afhenda það. Tekið er fram í lagaákvæðinu, að gæta skuli ákvæða 43. gr. laganna við meðferð aðfararmálsins.

Svo sem fram kemur í hinum kærða úrskurði liggja fyrir í þessu máli álitsgerðir tveggja sérfræðinga sem rætt hafa við stúlkuna. Báðir hafa þeir staðfest að eindreginn vilji hennar standi til þess að dveljast áfram hjá föður sínum. Gunnar Hrafn Birgisson sálfræðingur taldi hagsmunum stúlkunnar best borgið með því að fara til sóknaraðila en allt að einu væri vafasamt að senda hana þangað gegn eindregnum vilja hennar. Lá þetta álit fyrir í máli því um bráðabirgðaforsjá stúlkunnar sem dæmt var í Hæstarétti 17. nóvember 2004. Héraðsdómari neytti síðan heimildar 1. mgr. 43. gr., sbr. 45. gr. barnalaga og fól Þorgeiri Magnússyni sálfræðingi að kanna afstöðu stúlkunnar til kröfu sóknaraðila. Taldi hann afstöðu stúlkunnar alveg eindregna. Í hinum kærða úrskurði er því lýst, að þessi sérfræðingur hafi komið fyrir dóminn. Þar hafi hann talið það geta verið ábyrgðarhluta að taka öll ráð af barni um persónulega hagi þess og þá ekki hvað síst, þegar um sé að ræða stálpað barn og á þeim aldri sem um ræði í málinu. Sé vilji barns byggður á skynsamlegum rökum og ekki algjör tilbúningur sé hætt við að með því að líta framhjá vilja þess sé verið að ofbjóða sjálfstæði þess og  öðrum mikilvægum þáttum sem barn á þessum aldri eigi rétt á að litið sé til, eins og komist er að orði.

III.

Með dómi Hæstaréttar 17. nóvember 2004 í máli nr. 435/2004 var kröfu varnaraðila um bráðabirgðaforsjá hafnað, meðan rekið væri dómsmál um forsjá stúlkunnar. Í forsendum dómsins er tilgreindur málflutningur aðilanna að því er snerti fyrrgreint álit Gunnars Hrafns Birgissonar um að vafasamt væri að senda stúlkuna til sóknaraðila gegn vilja sínum. Sóknaraðili kvað þá þess að vænta að stúlkan yrði fengin með góðu til að koma til sín þegar henni yrði kynnt staða mála, ef hafnað yrði kröfu varnaraðila í því máli um bráðabirgðaforsjá. Kæmi til aðfararmáls yrði afstaða hennar til flutnings könnuð fyrir héraðsdómi samkvæmt 45. gr., sbr. 43. gr. barnalaga. Varð þessi málflutningur ekki skilinn á annan veg en þann, að sóknaraðili hygðist ekki knýja fram flutning stúlkunnar gegn vilja hennar, þó að varnaraðila yrði synjað um forsjá til bráðabirgða, ef sá vilji reyndist staðfastur þegar og ef til aðfarar kæmi. Vísaði Hæstiréttur til þessa málflutnings í forsendum fyrir þeirri niðurstöðu að hrófla ekki að svo stöddu við forsjá stúlkunnar.

IV.

Eins og fram kemur í forsendum hins kærða úrskurðar liggur ekkert fyrir í gögnum málsins um að það geti farið í bága við hagsmuni stúlkunnar að dveljast áfram hjá varnaraðila eins og eindreginn vilji hennar stendur til. Fyrrgreind lagaákvæði um könnun á afstöðu barna byggjast á því að slík afstaða skipti máli við úrlausn máls með þeim fyrirvörum þó sem ákvæðin greina. Hér er um að ræða 15 ára gamalt barn sem tekið hefur eindregna afstöðu til þess hjá hvoru foreldra sinna það vill búa. Í máli þessu hefur ekki verið sýnt fram á að aðstæður annars foreldrisins til þess að annast barnið séu betri en hins. Má ætla að afstaða barns með nægilegan aldur og þroska skipti einmitt máli þegar svo stendur á.

Í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar 17. nóvember 2004 var aðeins tekin afstaða til kröfu um forsjá til bráðabirgða miðað við þá stöðu málsins sem þá var uppi. Í þeim dómi fólst ekki sú afstaða að unnt væri að knýja fram afhendingu telpunnar gegn vilja hennar. Tekið skal fram, að fyrrgreind ákvæði barnalaga gera, eins og þar var vikið að, ráð fyrir að réttum forsjármanni kunni að verða synjað um afhendingu barns þrátt fyrir forsjárvald hans. Var þetta raunar einnig talið áður en bein ákvæði um þetta voru lögfest, sbr. dóm Hæstaréttar í dómasafni réttarins 1993, bls. 1457.

Þegar litið er til lögmælts réttar dóttur málsaðila til áhrifa á ákvarðanir um málefni sín, hagsmuna hennar af því að verða ekki þvinguð gegn vilja sínum til að flytjast til sóknaraðila og að öðru leyti til þess sem að framan greinir auk forsendna hins kærða úrskurðar, teljum við að staðfesta beri hinn kærða úrskurð og dæma sóknaraðila til að greiða varnaraðila 150.000 krónur í kærumálskostnað.

 

 

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 9. desember 2004.

          Með aðfararbeiðni sem barst héraðsdómi 24. f.m. krafðist sóknaraðili, K, [...] á Z, úrskurðar dómsins um að henni verði heimilað að fá dóttur málsaðila, A, fædda [...] 1989, tekna úr umráðum varnaraðila, M, [...] í Hafnarfirði, og fengna sér með beinni aðfarargerð. Þá er þess krafist að kæra á úrskurði í máli þessu fresti ekki réttaráhrifum hans og að í úrskurðarorði verði kveðið á um að aðfararfrestur verði enginn. Loks krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

          Varnaraðili krefst þess að hafnað verði kröfu sóknaraðila um heimild til aðfarargerðar. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi sóknaraðila.

          Málið var tekið til úrskurðar að undangengnum munnlegum málflutningi 3. þ.m.

I.

Í kjölfar slita á óvígðri sambúð málsaðila gerðu þau með sér samkomulag, sem staðfest var 12. mars 1992, um að sóknaraðili færi ein með forsjá tveggja dætra þeirra. Engin breyting hefur verið gerð á þessu samkomulagi. Er eldri dóttir málsaðila nú lögráða, en sú yngri, A, á 16. aldursári. Frá því í ágúst á þessu ári hefur A í óþökk sóknaraðila dvalið hjá varnaraðila í Hafnarfirði og neitað að fara aftur til sóknaraðila, sem er eins og fram er komið búsett á Z. Höfðaði varnaraðili mál fyrir Héraðsdómi Norðurlands vestra með stefnu útgefinni 31. ágúst 2004 og gerði kröfu um að honum verði falin forsjá stúlkunnar. Jafnframt gerði hann, með vísan til 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003, kröfu um að honum yrði fengin forsjá hennar til bráðabirgða. Hafnaði dómurinn þeirri kröfu varnaraðila með úrskurði 15. október 2004, sem var staðfestur með dómi Hæstaréttar 17. f.m. Í kjölfar dómsins setti sóknaraðili fram þá kröfu sem hér er til úrlausnar. Er hún byggð á 45. gr. barnalaga.

II.

          Að því málavexti varðar tekur sóknaraðili fram að stúlkan hafi dvalið hjá varnaraðila haustið 2002 og þá með samþykki sóknaraðila. Í nóvember það ár hafi varnaraðili gefist upp á því að hafa stúlkuna hjá sér og haft samband við barnaverndaryfirvöld vegna þess. Hafi komið fram í bréfi Félagsþjónustunnar í Hafnarfirði að varnaraðili hefði ekkert ráðið við stúlkuna, sem skrópað hafi í skóla og gengið illa að búa hjá varnaraðila og sambýliskonu hans. Hafi komið fram í frásögn varnaraðila á þessum tíma að stúlkan hafi ekki staðið við loforð, logið að varnaraðila og sambýliskonu hans og gert allt til að vera á móti þeim. Hafi orðið úr að stúlkan flutti til sóknaraðila að nýju. Hún hafi þá og eftir dvöl sína hjá varnaraðila verið illa á sig komin bæði námslega og félagslega. Hafi verið unnið töluvert að því af hálfu skólayfirvalda á Z að aðstoða stúlkuna. Þannig hafi kennarar sinnt henni sérstaklega umfram aðra nemendur og unnið hafi verið markvisst að málefnum hennar í samvinnu skóla og sóknaraðila. Hafi stúlkunni farið að ganga betur í kjölfar þessa og hún byrjað að taka félagslegum framförum. Þá hafi hún bætt hegðun sína til mikilla muna.

          Fyrir liggur að stúlkan hefur ekki sótt skóla um hríð. Af hálfu sóknaraðila er því haldið fram að varnaraðili hafi í byrjun skólaárs blekkt skólayfirvöld í Hafnarfirði til samvinnu við sig. Þannig hafi hann tilgreint í beiðni um skólavist að lögheimili stúlkunnar yrði hjá honum og með því fengið skólastjóra Lækjarskóla í Hafnarfirði til að innrita stúlkuna í skólann. Hafi skólavist verið samþykkt með fyrirvara, en síðan hafnað eftir að sóknaraðili hafði rætt við skólastjórann og gert honum grein fyrir málavöxtum. Hafi varnaraðili, þegar fyrir lá að stúlkan fengi ekki skólavist í Hafnarfirði, átt að senda hana norður þannig að hún gæti hafið skólaárið og síðan beðið niðurstöðu í forsjármáli aðila. Á Z eigi stúlkan vísa skólavist og séu kennarar þar reiðubúnir til að aðstoða hana við að vinna upp það tjón sem hún hafi orðið fyrir í skólastarfi og þeir séu að auki best til þess fallnir vegna þekkingar á stöðu og þörfum stúkunnar.

III.

          Að því er málsatvik varðar tekur varnaraðili fram að þegar eldri dóttir málsaðila komst á unglingsár hafi farið að bera á ósamlyndi milli hennar og sóknaraðila sem leitt hafi til þess að hún hafi flutt af heimili sóknaraðila áður en hún varð 16 ára gömul. Um tíma og þar til hún flutti á heimavist framhaldsskóla hafi hún dvalið hjá vistforeldri á Z. Síðastliðin tvö ár hafi hún verið búsett hjá varnaraðila, en hún hafi ekki dvalið hjá sóknaraðila frá því að hún flutti frá henni á sínum tíma. Stúlkan A hafi eins og systir hennar átt í erfiðleikum í samskiptum við sóknaraðila. Hún hafi ennfremur borið því við að sóknaraðili hafi beitt hana harðræði og í eitt skipti leitað til læknis í fylgd systur sinnar vegna áverka sem hún hafi hlotið af völdum sóknaraðila. Hafi varnaraðili beint tilkynningu til fjölskylduþjónustu [...] um vanrækslu sóknaraðila gagnvart stúlkunni, en þeirri tilkynningu hafi ekki verið sinnt.

          Af hálfu varnaraðila er því haldið fram að A hafi í ágúst á þessu ári, eftir skamma dvöl hjá varnaraðila, neitað að fara aftur til sóknaraðila. Hafi hún óskað eftir því að sækja skóla í Hafnarfirði. Eftir tveggja vikna skólavist í Lækjarskóla í Hafnarfirði hafi sóknaraðili komið í veg fyrir að stúlkan fengi að halda skólagöngu þar áfram. Í kjölfarið hafi varnaraðili höfðað forsjármál á hendur sóknaraðila. Þá hafi hann lagt fram beiðni um forsjá til bráðabirgða í því skyni að tryggja skólagöngu stúlkunnar í samræmi við vilja hennar.

IV.

          Við meðferð þess máls, sem rekið var fyrir Héraðsdómi Norðurlands vestra í tilefni af kröfu varnaraðila um bráðabirgðaforsjá, var aflað álitsgerðar sálfræðings. Ræddi sálfræðingurinn, dr. Gunnar Hrafn Birgisson, við stúlkuna og átti viðtöl við málsaðila sitt í hvoru lagi og saman. Lýsti stúlkan þeim vilja sínum að dvelja áfram hjá varnaraðila. Samkvæmt álitsgerðinni er það hins vegar mat sálfræðingsins að það sé stúlkunni fyrir bestu að fara aftur til sóknaraðila og halda áfram námi sínu á Z. Sóknaraðili þekki stúlkuna, styrkleika og veikleika hennar betur en aðrir. Varnaraðili hafi aftur á móti takmarkaða innsýn í siðferðisbresti stúlkunnar. Er það ennfremur mat sálfræðingsins að varnaraðili hafi unnið með stúlkunni í því að fara á bak við sóknaraðila. Beri þetta vott um skort á skilningi á ábyrgð foreldris. Þá hafi varnaraðili ekki gert nægilega vel grein fyrir því hvers vegna hann hafi ekki fyrr en nú haft uppi kröfu um forsjá stúlkunnar í ljósi þeirrar staðhæfingar hans að sóknaraðili beiti hana harðræði. Telur sálfræðingurinn að varnaraðili og stúlkan ýki sögur um andlegt og líkamlegt ofbeldi sóknaraðila gagnvart stúlkunni og að varnaraðili horfi framhjá því sem sóknaraðili hafi gert vel. Í álitsgerðinni kemur einnig fram það mat að vilji stúlkunnar til að dvelja áfram hjá varnaraðila sé byggður á því að hún vilji komast undan uppeldi sóknaraðila, sem setji henni mörk, og að hún geti farið sínu fram hjá varnaraðila. Hafi stúlkan ekki gott af því að komast undan foreldravaldi á þann hátt sem hún ætli sér. Reynslan sýni að varnaraðila og eiginkonu hans muni reynast erfitt til lengdar að veita stúlkunni það aðhald sem hún þurfi. Þrátt fyrir það álit sitt, að það sé stúlkunni fyrir bestu að fara til sóknaraðila, telur sálfræðingurinn vafasamt að senda hana þangað með valdi gegn vilja hennar haldi hún óbreyttri afstöðu.

          Á grundvelli framangreindrar álitsgerðar og þess að engin sönnun hefði komið fram fyrir því að sóknaraðili beitti stúlkuna líkamlegu eða andlegu ofbeldi var kröfu varnaraðila um bráðabirgðaforsjá hafnað. Var þar um einnig haft í huga að stúlkan hefur nánast alla sína tíð gengið í skóla á Z og fyrir liggi vottorð skóla um góðan árangur af stuðningi við hana. Verði og að ætla að líkur séu til þess að henni muni sækjast betur námið í sínum gamla skóla þar sem náms- og félagslegar þarfir hennar séu vel þekktar og unnið með þær. Með dómi Hæstaréttar í málinu 17. nóvember 2004 var niðurstaða héraðsdóms staðfest með vísan til þessara forsendna hans og að eftirfarandi athuguðu: „Fyrir Hæstarétti heldur [M] því fram að í áliti sálfræðingsins sé talið vafasamt að senda stúlkuna til [K] gegn vilja hennar. [K] bendir hins vegar á að það sé talið vafasamt að hún verði send norður til hennar með valdi gegn vilja sínum, haldi hún óbreyttri afstöðu. Þess sé að vænta að hún verði fengin með góðu til að fara til varnaraðila þegar barnaverndaryfirvöld kynni henni stöðu mála, verði úrskurður héraðsdóms staðfestur. Kæmi til aðfararmáls yrði afstaða hennar til flutnings könnuð fyrir héraðsdómi við fyrirtöku þess samkvæmt 45. gr., sbr. 43. gr. barnalaga.“

          Á dómþingi í málinu 26. f.m. og í samræmi við 45. gr. barnalaga fól dómurinn Þorgeiri Magnússyni sálfræðingi að ræða við A og kanna afstöðu hennar til þeirrar kröfu sóknaraðila sem hér er til úrlausnar. Átti sálfræðingurinn samtal við stúlkuna þennan sama dag. Í skýrslu sem hann ritaði af þessu tilefni og lögð hefur verið fram í málinu segir meðal annars svo:

„A er nýorðin 15 ára gömul. Vöxtur og útlit samsvarar aldri. Klæðnaður og  fas er laust við öfga eða sérkenni, þetta er myndarleg og fremur lífleg stúlka í viðkynningu. A kemur þannig eðlilega fyrir, er fljót að mynda fyrstu tengsl og reynist eiga auðvelt með að tjá sig um hagi sína. Ekki verður vart við miklar tilfinningasveiflur í samtalinu eða jafnvægisleysi en stúlkan er einörð í málflutningi sínum þannig að ákveðinna öfga verður vart. Málflutningurinn er þannig einhæfur, allur á aðra hliðina. Hún reynir eftir mætti að rökstyðja þá afstöðu sína að vilja dvelja áfram hjá föður sínum á meðan á málarekstri stendur, lýsir í því sambandi annars vegar miklum göllum í fari móður sinnar og samskiptum þeirra tveggja í gegn um tíðina, og hins vegar góðu og batnandi sambandi sínu við föður sinn, konu hans og systur sína hér syðra og vel heppnaðri aðlögun sinni að öllum aðstæðum hér. Hún vill hefja skólanámið hið fyrsta í Hafnarfirði, segist læra heima núna og fá við það utanaðkomandi aðstoð. Hún telur fullreynt að samskipti þeirra mæðgna gangi ekki upp, ekki einu sinni um skemmri tíma.  Hún finnur ekki að hún eigi sjálf stóran þátt í ósamlyndi þeirra mæðgna, telur að skapbrestir móður skipti hér mestu.  Hún sér fátt jákvætt við vistina nyrðra, er þó tilbúin að heimsækja fólkið sitt þar reglulega í framtíðinni og segist sakna bróður síns. Hún á erfitt með að sjá neikvæðar hliðar á föður sínum eða þeirri ráðstöfun að hún búi hjá honum til frambúðar.“

Þessu næst er í skýrslunni gerð ítarlegri grein fyrir því sem fram kom hjá stúlkunni um samskipti hennar við sóknaraðila annars vegar og varnaraðila hins vegar og fjölskyldur þeirra. Er ekki þörf að rekja þennan kafla skýrslunnar sérstaklega. Í lokakafla hennar, sem ber yfirskriftina samantekt og mat, segir síðan svo:

          „Um er að ræða 15 ára gamla telpu, A, sem rætt var við til að ganga úr skugga um afstöðu hennar til þess að flytja aðsetur frá föður sínum í Hafnarfirði til móður sinnar á Z á meðan verið er að útkljá deilu foreldranna um forsjá yfir henni fyrir dómstólum. Ekki kemur annað fram en að A sé eðlilega þroskaður unglingur og í samtalinu er hún í góðu andlegu jafnvægi.

          Telpan hafnar því alfarið að flytja til móður sinnar þótt um skemmri tíma væri, telur slíkt fullreynt. Ástæður þeirrar ákvörðunar segir hún vera ófullnægjandi tilfinningatengsl þeirra mæðgna, samskiptaörðugleika og ofríki sem hún lýsir nánar og rekur allt til erfiðra skapsmuna móður sinnar. Hún lýsir þessu sem langvarandi vanda sem hún hafi reynt að taka á og sætta sig við án árangurs. Hugmyndin að flytja til föðurins virðist ekki vera ný af nálinni eða stundarhugdetta heldur undirbúin frá því í vor og sem slík önnur tilraunin sem hún gerir í þessa veru á tveimur árum. Hún telur sambúð sína við föðurinn og hans fólk ganga vel, finnst hún mæta skilningi og hlýju og fellir sig við agann á heimilinu.

          Matsmanni virðist afstaða telpunnar vera alveg eindregin. Eins og títt er hjá börnum sem afstöðu taka í málum sem þessu, skerpir hún mjög andstæðurnar milli foreldranna í viðleitninni að tína til rök og réttlæta ákvörðun sína. Henni er hins vegar greinilega misboðið vegna framkomu móðurinnar og lýsir tengslum þeirra sem  óþægilegum og ófullnægjandi. Sjálf er hún sannfærð um að hún sé að gera rétt og skynjar stuðning við ákvörðun sína frá föður sínum og systur sem hún telur að hafi bæði gengið í gegnum svipað ferli sjálf.“

          Þorgeir Magnússon kom fyrir dóminn við aðalmeðferð málsins og staðfesti þessa skýrslu sína. Aðspurður kvað hann það álit sitt að stúlkan væri undir áhrifum frá öllum þeim sem koma að ákvörðun um samastað hennar. Styrki varnaraðili hana eflaust í þeirri afstöðu hennar að halda því til streitu að dvelja áfram hjá honum. Aðspurður um það hvort stúlkan væri trúverðug í frásögn sinni svaraði Þorgeir því til að hún viði að líkindum að sér rökum og réttlæti sína afstöðu með nokkuð ýktri frásögn án þess þó að í því felist að verið sé að spinna upp ósannindi frá rótum. Þá kom fram hjá honum að í eðli sínu séu það ekki góð skilaboð til barna að þau fái að stýra því algjörlega hvaða kröfur séu gerðar til þeirra í uppeldislegu tilliti. Á hinn bóginn sé til þess að líta að það geti líka verið ábyrgðarhluti að taka öll ráð af barni um persónulegustu hagi þess og þá ekki hvað síst þegar um er að ræða stálpað barn og á þeim aldri sem um ræðir í málinu. Sé vilji barns byggður á skynsamlegum rökum og ekki algjör tilbúningur sé hætt við að með því að líta framhjá vilja þess sé verið að ofbjóða sjálfstæði þess og réttilætiskennd og öðrum mikilvægum þáttum sem barn á þessum aldri eigi rétt á að litið sé til. Sé vilji barns hins vegar í andstöðu við brýna hagsmuni þess, hagsmuni sem sjáanlegt er að hafa úrslitaáhrif um framtíð barns, sé litlum vafa undirorpið að taka verði völdin af barninu.

V.

Helsta málsástæða sóknaraðila er sú að hagsmunir stúlkunnar krefjist þess að hún verði tekin úr umsjá varnaraðila og flutt í umsjá sóknaraðila og lögmætu ástandi þannig komið á.

Réttur sóknaraðila sé ótvíræður. Hún hafi forsjá stúlkunnar ein á hendi og sé henni rétt og skylt samkvæmt 4. mgr. 28. gr. barnalaga nr. 76/2003 að krefjast þess að lögmætu ástandi verði komið á og stúlkunni komið í hennar umsjá. Hafi Hæstiréttur Íslands með dómi sínum 17. nóvember sl. hafnað kröfu varnaraðila um forsjá stúlkunnar til bráðabirgða, en varnaraðili kosið að vanvirða ákvarðanir réttarins. Ekkert hafi breyst frá því dómurinn var uppkveðinn og hafi Hæstiréttur lagt mat á hvernig hagsmunum stúlkunnar sé best borgið. Mál þetta snúist um að framkvæma dóm Hæstaréttar og ekkert í gögnum málsins bendi til þess að framkvæmd dómsins sé andstæð hagsmunum barnsins.

Við úrlausn málsins beri dóminum að leggja til grundvallar hagsmuni barnsins og sé dómurinn bundinn af áliti Hæstaréttar þar um. Skýrsla Þorgeirs Magnússonar sálfræðings breyti engu þar um. Ekkert komi þar fram sem gefi til kynna að flutningur stúlkunnar norður á Z sé andstæður hagsmunum hennar og ekkert sem gefi til kynna að slíkt yrði henni skaðlegt. Ekkert slíkt komi heldur fram í álitsgerð Dr. Gunnars Hrafns Birgissonar sálfræðings. Í skýrslu hans komi fram það mat hans að vilji stúlkunnar til að dvelja áfram hjá varnaraðila sé byggður á því að hún vilji komast undan uppeldi sóknaraðila, sem setji henni mörk, og hún geti farið sínu fram hjá varnaraðila. Telji hann stúlkuna ekki hafa gott af því að komast frá foreldravaldi á þann hátt sem hún ætli sér og vísar til reynslunnar í því sambandi. Kemur þar fram að á meðan á dvöl stúlkunnar hjá varnaraðila stóð haustið 2002 hafi það verið mat varnaraðila að illa gengi með búsetu stúlkunnar hjá honum. Hún hafi skrópað í skóla, ekki staðið við loforð, sagt ósatt og gert allt til að vera á móti honum og sambýliskonu hans. Hafi varnaraðila verið orðið ljóst að hann réði ekkert við stúlkuna. Því verði hún nú að snúa til sóknaraðila með aðstoð yfirvalda. Komi fram í álitsgerð Gunnars Hrafns það mat hans að varnaraðila og konu hans muni reynast erfitt til lengdar að veita stúlkunni það aðhald sem henni sé nauðsynlegt. Þar komi einnig fram að mikill munur sé á hæfileikum aðila til að svara þörfum stúlkunnar og mikill munur á innsýn þeirra í sértæk vandamál barnsins, sóknaraðila í hag. Á þessum gögnum hafi dómstólar byggt þá niðurstöðu sína að forsjá varnaraðila til bráðabirgða væri andstæð hagsmunum barnsins. Skýrsla Þorgeirs Magnússonar sálfræðings breyti þar engu um.

Kröfu sína byggir sóknaraðili svo sem fram er komið á 45. gr. barnalaga nr. 76/2003. Ákvæðið vísi til aðfararlaga um meðferð máls, en þó skuli gæta ákvæðis 43. gr. barnalaga, þar sem fjallað sé um rétt barns til að tjá sig um mál. Segi í greinargerð með frumvarpinu að gæta þurfi að því að meta vandlega í hverju máli fyrir sig hvað barni er fyrir bestu og sú staða geti hæglega komið upp að vilji barns komi skýrlega í ljós en það sé í andstöðu við hagsmuni þess að fara eftir þeim vilja. Nefna megi dæmi um að barn skýri frá því í forsjármáli, með ótvíræðum hætti, að það vilji búa hjá öðru foreldra en jafnframt sé ljóst að sú afstaða sé byggð á því að sá aðili sé eftirgefanlegri í samskiptum þeirra en hitt foreldrið. Niðurstaða máls varðandi forsjá barns verði ekki einvörðungu byggð á afstöðu barns heldur verði að taka ákvörðun á grundvelli þess sem dómari metur að sé því fyrir bestu, eftir að heildstætt mat hafi verið lagt á alla þá þætti sem máli kunna að skipta fyrir hagsmuni þess. Dæmið sem tekið sé í greinargerð með frumvarpi til barnalaga sé nákvæmlega sambærilegt atvikum í því máli sem hér sé til úrlausnar. Því sé dómara rétt að líta fram hjá vilja stúlkunnar en láta niðurstöðu ráðast af heildstæðu mati á hagsmunum hennar.

Í fylgiskjali II með frumvarpi til barnalaga nr. 76/2003, sem geymi álit starfshóps þriggja reyndra sálfræðinga, sé það nefnt að þegar barn lýsir vilja sínum í forsjármáli sé nauðsynlegt að vita á hverju hann byggist, óháð aldri barnsins. Séu talin upp nokkur atriði sem nauðsynlegt sé að kanna, meðal annars reynsla af fyrri dvöl hjá foreldri.

Enda þótt hér sé um aðfararmál að ræða sé dómari engu að síður bundinn af því að láta niðurstöðu sína velta á hagsmunum barnsins, að öðrum skilyrðum fullnægðum. Er í því sambandi vísað meðal annars til 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins sem og dómaframkvæmdar. Hvort mögulegt verði að framfylgja úrskurðinum vegna neikvæðrar afstöðu telpunnar sé ekki viðfangsefni dómsins, heldur eingöngu að kveða á um rétt sóknaraðila til að fá umráð barnsins með atbeina sýslumanns og félagsmálayfirvalda. Verði leitað aðstoðar hjá félagsmála-yfirvöldum sem hafi verið sett inn í málið og lýst sig reiðubúin til aðstoðar við framkvæmd úrskurðarins.

VI.

          Í greinargerð varnaraðila er vísað til álitsgerðar Gunnars Hrafns Birgissonar sálfræðings, sem gerð er grein fyrir í kafla II hér að framan. Í álitsgerðinni komi skýrt fram að það sé vafasamt að senda stúlkuna til sóknaraðila gegn vilja hennar. Sóknaraðili hafi haldið því fram í greinargerð sinni fyrir Hæstarétti að vafasamt væri að stúlkan yrði send til sóknaraðila gegn vilja sínum, héldi hún óbreyttri afstöðu. Kæmi til aðfararmáls yrði afstaða stúlkunnar til flutnings könnuð fyrir héraðsdómi við fyrirtöku þess samkvæmt 45. gr., sbr. 43. gr. barnalaga. Sé í dómi Hæstaréttar sérstaklega vísað til þessa til stuðnings niðurstöðu réttarins.

          Fyrir liggi skýrsla Þorgeirs Magnússonar sálfræðings, sem aflað hafi verið á grundvelli 45. gr., sbr. 43. gr. barnalaga. Í álitsgerðinni komi fram að vilji stúlkunnar sé óbreyttur og hún hafni því alfarið að flytja til sóknaraðila jafnvel til skemmri tíma.

          Varnaraðili byggir kröfu sína á því að það sé andstætt hagsmunum stúlkunnar að hún verði með þeirri valdbeitingu, sem í innsetningargerð felst, fengin til að flytja til sóknaraðila. Að mati varnaraðila fælist í því brot á sjálfsákvörðunarrétti stúlkunnar, sbr. 6. mgr. 28. gr. barnalaga. Stúlkan sé á sextánda aldursári og verði sjálfráða eftir tvö ár. Það sé viðurkennt sjónarmið í barnarétti að eftir því sem barn verður eldra hafi það ríkari rétt til að ráða persónulegum högum sínum.

          Valdbeiting með aðfarargerð sé að mati varnaraðila viðbót við þá valdbeitingu sem sóknaraðili hafi nú þegar haft í frammi gagnvart stúlkunni með því að meina henni skólagöngu í nágrenni við varnaraðila, en stúlkan hafi ítrekað og staðfastlega neitað að fara aftur til sóknaraðila á Z þar sem hún er skráð í skóla. Er þess krafist með hliðsjón af eindreginni afstöðu stúlkunnar að dómari geri barnaverndarnefnd viðvart um aðstæður stúlkunnar þannig að hægt sé á grundvelli ákvæða barnaverndarlaga að beita viðeigandi úrræðum til stuðnings henni, sbr. 4. mgr. 43. gr. barnalaga. Verði að telja að brýnustu hagsmunir stúlkunnar nú séu þeir að hún fái að setjast á skólabekk og halda áfram námi eins og skólaskylda kveður á um.

VII.

Í 1. mgr. 45. gr. barnalaga nr. 76/2003 er kveðið á um það að neiti sá sem barn dvelst hjá að afhenda það réttum forsjármanni geti héraðsdómari, að kröfu hans, ákveðið að forsjánni verði komið á með aðfarargerð.

Svo sem fram er komið hefur forsjá þeirrar dóttur málsaðila, sem aðfararbeiðni tekur til, verið í höndum sóknaraðila allt frá því í mars 1992. Þrátt fyrir þessa skipan og í óþökk sóknaraðila hefur stúlkan dvalið hjá varnaraðila frá því í ágúst á þessu ári og neitað að fara aftur til sóknaraðila. Samkvæmt 4. mgr. 28. gr. barnalaga felur forsjá barns í sér rétt og skyldu fyrir foreldri til að ráða persónulegum högum barns og ráða búsetustað þess. Er með þessu fullnægt almennum skilyrðum þess að sóknaraðila verði heimilað að fá dóttur málsaðila tekna úr umráðum varnaraðila og fengna sér með beinni aðfarargerð. Til þess er hins vegar að líta að samkvæmt 1. mgr. 45. gr. barnalaga skal í aðfararmáli gæta ákvæða 43. gr. laganna. Í því ákvæði, sem tilheyrir þeim kafla laganna er varðar dómsmál vegna ágreinings um forsjá barns, er í 1. mgr. mælt fyrir um það að veita skuli barni, sem náð hefur nægilegum þroska, kost á að tjá sig um mál nema telja megi að slíkt geti haft skaðleg áhrif á barnið eða sé þýðingarlaust fyrir úrslit málsins. Er þetta í samræmi við sjónarmið sem lýst er í 6. mgr. 28. gr. barnalaga, en samkvæmt því ber foreldrum að hafa samráð við barn sitt áður en málefnum þess er ráðið til lykta eftir því sem aldur og þroski barnsins gefur tilefni til. Er þar að auki tiltekið að afstaða barns skuli fá aukið vægi eftir því sem barnið eldist og þroskast. Af þessu og athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því er varð að lögum nr. 76/2003 verður dregin sú ályktun að þegar leyst er úr aðfararmáli samkvæmt 45. gr. laganna geti niðurstaða málsins að ákveðnum skilyrðum uppfylltum ráðist af afstöðu barns til þess og enda þótt hagsmunum barnsins samkvæmt heildarmati á þeim kunni að vera betur borgið með því að hunsa vilja þess.

Samkvæmt skýrslu sálfræðings, sem aflað var í samræmi við 43. gr. barnalaga, er afstaða dóttur málsaðila til dómkröfu sóknaraðila mjög eindregin. Vill hún dvelja áfram hjá varnaraðila og aftekur með öllu að fara til sóknaraðila. Engin efni eru til að líta svo á að sú afstaða sem stúlkan hefur samkvæmt þessu lýst sé ekki í samræmi við raunverulegan vilja hennar. Þá verður ekki heldur á því byggt að sá vilji hennar að dvelja áfram hjá varnaraðila hafi í of ríkum mæli mótast af atriðum sem horfa verður framhjá við úrlausn máls af þessu tagi. Þetta eitt getur þó ekki staðið því í vegi að krafa sóknaraðila um heimild til aðfarargerðar geti náð fram að ganga. Þannig gæti sú aðstaða að vera fyrir hendi, hvað sem framangreindu líður, að vilji stúlkunnar fari í bága við brýna hagsmuni hennar og sé þar af leiðandi að engu hafandi. Hvað þetta varðar er það hins vegar mat dómsins að engin slík aðstaða sé hér fyrir hendi. Er í því sambandi sérstaklega til þess að líta að ganga verður út frá því, þrátt fyrir óbreytta skipan forsjár, að stúlkan geti, eftir atvikum með íhlutun barnaverndaryfirvalda, hafið skólagöngu í Hafnarfirði, verði staðfest með dómsúrlausn að hún skuli dvelja hjá varnaraðila.

Að framangreindu virtu og þegar sérstaklega er litið til aldurs stúlkunnar, skýrslu Þorgeirs Magnússonar sálfræðings og vitnisburðar hans fyrir dómi, og að auki höfð hliðsjón af fyrirliggjandi álitsgerð Gunnars Hrafns Birgissonar sálfræðings, þykir varhugavert að taka að svo stöddu til greina framkomna kröfu sóknaraðila um aðfarargerð. Henni verður því hafnað.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

          Þorgeir Ingi Njálsson héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan.

Ú r s k u r ð a r o r ð :

          Kröfu sóknaraðila, K, um að henni verði heimilað að fá dóttur málsaðila, A, fædda 15. nóvember 1989, tekna úr umráðum varnaraðila, M, og fengna sér með beinni aðfarargerð, er hafnað.

          Málskostnaður fellur niður.