Miðvikudaginn 23. nóvember 2011.
Nr. 608/2011.	Y og X (Guðjón Ólafur Jónsson hrl.) gegn Z B og C (Þorbjörg I. Jónsdóttir hrl.)

Kærumál. Innsetningargerð. Börn.

Y og X kærðu úrskurð héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu þeirra um að dóttir þeirra, A, yrði með beinni aðfarargerð tekin úr umráðum B, C og sveitarfélagsins Z og afhent þeim. Byggðu Y og X á því að samkvæmt filippseyskum lögum væru þau réttir forsjármenn A. Í úrskurði héraðsdóms sagði meðal annars að fjölskyldunefnd Z hefði tekið A í sína forsjá í maí 2009 á grundvelli 2. mgr. 32. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Á þeim fimm árum sem barnið hefði dvalið á Íslandi hefðu Y og X ekki spurst fyrir um barnið hjá íslenskum yfirvöldum. Y og X hefðu þó sannað nægjanlega að þau væru réttir forsjáraðilar A. Þá sagði í úrskurðinum að þrátt fyrir að fylgja skyldi 13. kafla laga nr. 90/1989 um aðför við málsmeðferð samkvæmt 45. gr. barnalaga nr. 76/2003 þá skyldi samkvæmt því ákvæði einnig gæta ákvæða 43. gr. laganna. Í málum sem vörðuðu börn skyldu hagsmunir þeirra ætíð hafðir að leiðarljósi og bæri við úrlausn slíks ágreinings að leita þeirrar niðurstöðu sem væri barni fyrir bestu. Þegar litið væri til þess eindregna vilja barnsins að fá að dveljast áfram á Íslandi hjá B og C og þess sem fram væri komið um hversu afdrifaríkt það gæti reynst barninu að vera tekið frá fósturforeldrum sínum og flutt, gegn vilja sínum, til Filipps­eyja, svo og hversu erfið aðlögun að lífinu í Filippseyjum gæti orðið því, þætti dóminum ekki vafi leika á því hvað barninu væri fyrir bestu. Þrátt fyrir að dómurinn teldi rétt sóknaraðila til forsjár yfir barninu ótvíræðan þætti engu að síður, vegna þungvægra hagsmuna barnsins, ekkert annað koma til greina en að hafna kröfu sóknaraðila, sbr. 3. mgr. 83. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Í dómi Hæstaréttar sagði að í 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sem Ísland og Filippseyjar ættu meðal annarra ríkja aðild að, segði að það sem barni væri fyrir bestu skyldi ávallt hafa forgang þegar dómstólar og stjórnvöld gerðu ráðstafanir sem vörðuðu börn. Þessi meginregla gilti jafnframt samkvæmt íslenskum lögum, sbr. 2. mgr. 34. gr. barnalaga og 1. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar var hann staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Eiríkur Tómasson og Helgi I. Jónsson settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með ódagsettri kæru sem barst héraðsdómi 3. nóvember 2011 og réttinum ásamt kærumálsgögnum 14. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 21. október 2011, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að dóttir þeirra, [A], yrði með beinni aðfarargerð tekin úr umráðum varnaraðila og afhent þeim. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðilar krefjast þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að dóttir þeirra verði tekin úr umráðum varnaraðila með beinni aðfarargerð og afhent þeim. Þá krefjast sóknaraðilar málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar, óháð gjafsókn sem þau njóta á báðum dómstigum.

Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Í 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sem Ísland og Filippseyjar eiga meðal annarra ríkja aðild að, segir að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar dómstólar og stjórnvöld gera ráðstafanir sem varða börn. Þessi meginregla gildir jafnframt samkvæmt íslenskum lögum, sbr. 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 og 1. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Að þessu gættu, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður, en um gjafsóknarkostnað sóknaraðila fer eins og í dómsorði greinir.      

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður sóknaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, 350.000 krónur.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 21. október 2011.

Með aðfararbeiðni, sem barst héraðsdómi 22. október 2010, hafa sóknaraðilar, Y, kt. [...], [...],[...], og X, fæddur [...],[...],[...], krafist þess að A, kt.[...], verði með beinni aðfarargerð tekin úr umráðum varnaraðila og afhent sóknaraðilum.

 Sóknaraðilar krefjast jafnframt málskostnaðar úr hendi varnaraðila að við­bættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun.

 Að auki krefjast þau þess að ákveðið verði í úrskurði að málskot fresti ekki aðfarargerð.

 Varnaraðilar, fjölskyldunefnd [...], [...],[...], B, kt. [...] og C, kt.[...], bæði til heimilis að [...],[...], krefjast þess að öllum kröfum sóknaraðila verði hafnað.

 Varnaraðilar krefjast málskostnaðar úr hendi sóknaraðila að skaðlausu að mati dómsins.

 Jafnframt krefjast þeir þess að málskot úrskurðar héraðsdóms til Hæstaréttar Íslands fresti réttaráhrifum úrskurðar þar til fyrir liggur endanlegur dómur.

 Málið var tekið til úrskurðar um frávísunarkröfu varnaraðila 30. nóvember sl. en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði 10. desember 2010.

Málavextir

 Barnið, sem ágreiningur þessa máls snýst um, er fætt á [...] [...] og er því rétt tæplega 12 ára. Ekki er lengur deilt um að sóknaraðilar séu kynforeldrar þess. Af framlögðum gögnum að ráða var barnið gefið D, föðursystur sinni, örfáum vikum eftir fæðingu. Það mun síðan hafa búið og alist upp hjá föðurömmu sinni fyrstu æviárin. Árið 2006 fluttu D og íslenskur sam­býlis­maður hennar, E, með barnið til Íslands. Það bjó hjá þeim og gekk í skóla hér á landi. D sem hefur íslenskan ríkisborgararétt, sótti um dvalar­leyfi fyrir barnið hjá Útlendingastofnun 2. maí 2006, og kvaðst vera móðir þess. Stofnunin veitti barninu tímabundið dvalarleyfi á Íslandi frá 30. júní 2006 til 1. september 2007.

 Í desember 2006 hófust afskipti varnaraðila, fjölskyldunefndar [Z], af málefnum barnsins, þar sem grunur vaknaði um að barnið væri hér á landi án dvalar­leyfis. Upp komu efasemdir um að D væri í raun móðir barnsins og fór svo að hún viðurkenndi við skýrslugjöf hjá lögreglu, 6. mars 2007, að svo væri ekki.

 Farið var með barnið af landi brott í mars 2007 og 29. ágúst 2007 afturkallaði Útlendingastofnun dvalarleyfi þess. Haustið 2008 var aftur komið með barnið til lands­ins og í nóvember það ár hóf fjölskyldunefnd [Z] aftur afskipti af málefnum þess. Skömmu síðar ákvað Útlendingastofnun að vísa barninu af landi brott þar sem það hefði ekki dvalarleyfi hér. Ákvörðun Útlendingastofnunar frá 29. ágúst 2007 um að aftur­kalla dvalarleyfi barnsins var staðfest með úrskurði dómsmálaráð­herra 26. janúar 2009.

 Hinn 21. apríl 2009 höfðaði D mál gegn Útlendingastofnun til þess að fá ógiltan úrskurð dómsmálaráðherra frá 26. janúar 2009. Með dómi Héraðsdóms Reykja­víkur, 29. desember 2009, var Útlendingastofnun sýknuð af kröfunni. Með dómi Hæsta­réttar, 14. október 2010, var málinu vísað frá héraðsdómi hvað D varðaði með þeim rökum að ekki hefði verið sýnt fram á að hún hefði ættleitt barnið og ekki hafi heldur verið leitast við að skýra á hvaða lagalega grunni hún hefði getað farið með málefni barnsins.

 Á fundi, 5. maí 2009, ákvað fjölskyldunefnd [Z] að taka forsjá barns­ins A í sínar hendur með vísan til 2. mgr. 32. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 þar sem ekki væri ljóst hver færi með forsjá þess og talið var að það hefði ekki forsjáraðila hér á landi. Einnig var ákveðið samkvæmt c-lið 1. mgr. 26. gr. sömu laga að ekki mætti fara með barnið úr landi. Jafnframt var ákveðið að barnið dveldist áfram á heimili D og E undir eftirliti barnaverndarnefndar. Fjölskyldunefndin ákvað síðan, 9. júní sama ár, að færa barnið af heimilinu og koma því á annað fóstur­heimili, þar sem það dvelst enn. Útlendingastofnun veitti barninu, 3. ágúst 2010, dvalar­leyfi til eins árs á grundvelli 3. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga.

 Sumarið 2010 kom sóknaraðili, Y, hingað til lands til að sýna fram á að hún væri líffræðileg móðir barnsins og var það staðreynt með greiningu lífsýna. Hún hafði þá ekki hitt barnið frá árinu 2005 en hitti það nokkrum sinnum á meðan á dvöl hennar stóð. Sóknaraðilar, Y og X, slitu samvistir árið 2005 en þar sem þau eru kaþólskrar trúar er litið svo á að þau séu í hjónabandi.

 Með bréfi til Útlendingastofnunar, 7. júní 2010, krafðist sóknaraðili, Y þess að dvalarleyfi barnsins, sem talsmaður þess hafði sótt um, yrði bundið því skilyrði að barnið hefði lögheimili hjá D og E. Krafðist hún þess að öðrum kosti, svo og ef ráðstöfun barnsins til D og E yrði ekki talin hafa verið með fullnægjandi hætti, að synjað yrði um dvalarleyfi og barnið afhent henni tafarlaust.

 Með bréfi til varnaraðila, fjölskyldunefndar [...], 20. september 2010, krafðist sóknaraðili, Y, þess að sér yrði þá þegar afhent barnið þannig að hún gæti haft það á brott með sér til Filippseyja og alið það upp með tveimur systrum þess. Hefðu allar forsendur breyst frá því að hún ákvað að fela nánum ættingjum sínum uppeldi barnsins. Með bréfi, 22. september 2010, var henni tilkynnt að kröfu hennar um afhendingu barnsins hefði verið hafnað. Var henni jafn­framt tilkynnt að fjölskyldu­nefndin hefði samkvæmt a-lið 1. mgr. 27. gr. barna­verndar­laga nr. 80/2002 kyrrsett barnið í allt að tvo mánuði hjá varnaraðilum B og C. Á fundi fjöl­skyldu­nefndar­innar, 9. nóvember 2010, var henni synjað um umgengni við barnið.

 Af þessum ástæðum telja sóknaraðilar að þeim sé nauðugur einn sá kostur að afla dómsúrskurðar um að dóttir þeirra verði með beinni aðfarargerð tekin úr umráðum varnaraðila og afhent sóknaraðilum.

Málsástæður sóknaraðila

 Sóknaraðilar byggja fyrst á því að þau fari með forsjá barnsins. Eins og fram sé komið hafi íslensk stjórnvöld talið vafa leika á því hvort ráðstöfun A til D og E hafi verið með lögformlegum hætti. Hafi íslensk stjórnvöld í það minnsta hafnað því að forsjá barnsins hafi færst til D og E. Af þeirri niður­stöðu leiði að lögformleg forsjá barnsins sé, samkvæmt filippseyskum lögum, enn hjá sóknaraðilum, kynforeldrum þess. Þannig hafi forsjá barnsins verið þegar varn­ar­aðili, fjölskyldunefnd [...], hafi tekið forsjá þess í sínar hendur vorið 2009. Þessi niðurstaða styðjist einkum við ákvæði 17. gr. filippseyskra laga um heill barna og ungmenna nr. 304, 1974 og 311. gr. þarlendra einkaréttarlaga nr. 386, 1949, sbr. og 29. gr. barnalaga nr. 76/2003, sem kveði á um að forsjá barna sé í höndum foreldra þeirra.

 Sóknaraðilar byggja í annan stað á því að núverandi hald varnaraðila á barninu sé ólögmætt í skilningi 45. gr. barnalaga nr. 76/2003. Eins og áður segi fari foreldrar barns með forsjá þess samkvæmt 311. gr. filippseysku einkaréttarlaganna nr. 386, 1949 og 17. gr. laga um heill barna og ungmenna nr. 603, 1974. Í 313. gr. fyrrnefndu lag­anna sé og kveðið á um að forsjá barns verði ekki fengin öðrum nema í þeim tilvikum þegar barni er skip­aður sérstakur lögráðamaður, barn hefur verið ættleitt með samþykki dómstóls eða dóms­sátt verið gerð um skipan forsjár barnsins. Samkvæmt 327. gr. sömu laga falli forsjá foreldris ekki niður af öðrum ástæðum nema við dauða foreldris eða barns, þegar barn sé sér­stak­lega leyst undan forræði foreldra sinna, við ætt­leiðingu eða þegar barni er skipaður sérstakur umsjónarmaður. Þá sé í 332. gr. sömu laga kveðið á um heimild dómstóla til þess að svipta foreldra forsjá barns sé barnið beitt óþarflegu harðræði eða það van­rækt að öðru leyti. Í því sambandi geti dóm­stólar ýmist kveðið á um að for­eldrar verði sviptir forræði að öllu leyti eða að hluta.

 Af framangreindum ákvæðum filippseyskra laga megi ráða að kynforeldrar fari með forsjá barna sinna nema öðrum hafi verið fengið það vald af filipps­eyskum dóm­stólum. Því þurfi atbeina þarlendra dómstóla til að svipta filippseyska foreldra forsjá barna sinna. Þegar af þeirri ástæðu sé íslenskum yfir­völdum skylt samkvæmt íslenskum lögum að verða við kröfu filippseyskra foreldra, sem réttilega fari með forsjá filipps­eysks barns síns samkvæmt filippseyskum lögum, um afhend­ingu barnsins. Breyti þá engu til hverra ráð­stafana íslensk barnaverndaryfirvöld hafi gripið í mál­efnum barnsins, enda séu sókn­ar­aðilar óbundnir af þeim. Því séu ekki nein efni til annars en að taka kröfu sóknar­aðila til greina.

 Sóknaraðilar byggja jafnframt á því að verulega hafi skort á að skilyrðum barna­verndarlaga nr. 80/2002 hafi verið fullnægt þegar varnaraðili, fjölskyldunefnd [...], tók forsjá barnsins í sínar hendur. Sóknaraðilar benda í því sambandi á að við ákvörðun um að taka forsjá barnsins í sínar hendur hafi fjölskyldunefnd [...] byggt á 2. mgr. 32. gr. laganna. Í ákvæðinu sé kveðið á um að barna­vernd­ar­nefnd taki forsjá barns í sínar hendur „ef það verður forsjárlaust af öðrum ástæðum en um getur í 1. mgr. sama ákvæðis“. Í 1. mgr. ákvæðisins sé fjallað um skipan forsjár barns sem hafi verið tekið úr forsjá foreldra. Hins vegar sé 2. mgr. ákvæðisins ætlað að ná til annarra tilvika, svo sem þegar barn verður forsjárlaust vegna andláts foreldra, sbr. einkum athugasemdir með frumvarpi því er varð að lögum nr. 80/2002.

 Sóknaraðilar benda á að A hafi ekki verið forsjárlaus þegar fjöl­skyldu­nefndin hafi ákveðið að taka forsjá hennar í sínar hendur. Þar sem nefndin hafi ekki viðurkennt ættleiðingu barnsins hafi nefndin í reynd viður­kennt að sóknaraðilar, kyn­foreldrar barnsins, færu enn með forsjá þess. Á þessum tíma hafi legið fyrir upp­lýs­ingar um hverjir væru líffræðilegir foreldrar barns­ins. Nefndinni hafi því ekki getað dulist að barnið ætti foreldra á Filippseyjum. Hafi varnaraðila, fjölskyldunefnd [Z], þá þegar borið að gera þeim við­vart, eða eftir atvikum barna­verndar­yfir­völdum á Filipps­eyjum, teldist vafi leika þar á. Þá hafi fjölskyldunefndinni borið, hefði þess verið þörf, að fá það staðfest með rann­sóknum hverjir kynforeldrar barnsins væru.

 Þá ítreka sóknar­aðilar að samkvæmt athuga­semdum með því frumvarpi er varð að lögum nr. 80/2002 sé 2. mgr. 32. gr. laganna til dæmis beitt þegar andlát forsjár­aðila beri að garði. Því hafi ekki verið fyrir hendi skilyrði til að fjölskyldunefndin gæti með réttu tekið forsjá A í sínar hendur samkvæmt 2. mgr. 32. gr. barna­verndar­laga. Ákvæðið veiti barna­vernd­ar­yfirvöldum ekki heimild til þess að taka forsjá barns í sínar hendur undir því yfirskyni að barn sé forsjárlaust þegar kyn­for­eldrar séu sannan­lega til staðar. Í slíkum tilvikum þurfi úrlausn dómstóls til þess að svipta þá forsjá barns, sbr. 29. gr. barna­verndarlaga nr. 80/2002.

 Með vísan til þess sem að framan er rakið sé ljóst að sóknaraðilar séu forsjár­foreldrar A og eigi því skýlausan rétt á að fá barnið afhent sér tafar­laust. Varnaraðilar hafi í heimildarleysi, og þrátt fyrir vitneskju um sifjatengsl barnsins og sókn­ar­aðila, tekið forsjá og umráð þess í sínar hendur. Sóknaraðilar séu með öllu óbundnir af þeirri ráðstöfun, enda séu hvorki uppfyllt skilyrði laga nr. 80/2002 til töku varn­ar­aðila, fjölskyldunefndar [...], á forsjá barnsins né veru þess hjá varn­ar­aðilum, B og C. Jafnvel þótt svo væri gæti slík ráðstöfun íslenskra yfirvalda í engu bundið sóknaraðila, sem séu filippseyskir og búi í Filipps­eyjum og fari samkvæmt þarlendum lögum með forsjá filippseyskar dóttur sinnar, sem búið hafi hjá ættmennum þeirra hér á landi, og þau eigi samkvæmt íslenskum lögum skýlausan rétt á að fá afhenta sér.

 Taka varnaraðila, fjölskyldunefndar [...], á forsjá Aí sínar hendur og kyrrsetning barnsins á heimili varnar­aðila, B og C, án samþykkis sóknaraðila hafi því verið ólögmæt. Með vísan til 45. gr. barnalaga verði þegar af þeirri ástæðu að taka barnið úr umráðum varn­ar­aðila og afhenda það sóknaraðilum. Í ljósi þess að sóknaraðilar hafi hvorki verið sviptir né afsalað sér forsjá barnsins með lögformlegum hætti verði, með vísan til fyrr­greinds ákvæðis, að afhenda þeim barnið sem löglegum forsjáraðilum þess.

 Jafnvel þótt fallist yrði á að varnaraðila, fjölskyldunefnd [...], hafi verið rétt á sínum tíma að taka forsjá A í sínar hendur, njóti sóknaraðilar, sem kynforeldrar og lögmætir forsjáraðilar barnsins, eftir sem áður skýlauss réttar til að krefjast afhendingar dóttur sinnar. Nú liggi að minnsta kosti fyrir upplýsingar um hverjir séu, að filippseyskum lögum, réttir forsjáraðilar barnsins og sé íslenskum stjórn­völdum skylt að verða við kröfu þeirra um afhendingu barnsins. Taka varn­ar­aðila, fjölskyldunefndar [...], á forsjá barnsins á grundvelli ónógra upplýs­inga geti ekki gengið framar betri rétti sóknaraðila samkvæmt filippseyskum lögum.

 Enn fremur benda sóknaraðilar í þessu sambandi á grundvallarrétt barna og for­eldra til að njóta samvista hvort við annað. Sóknaraðilar byggja á meginreglum Samn­ings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sem hafi öðlast gildi á Íslandi 27. nóvember 1992, sbr. einkum 5., 7., 8., 9. og 10. gr. samningsins. Af þessum ákvæðum megi ráða það skýra markmið samningsins að tryggja sameiningu fjölskyld­unnar sem grund­vallar­einingu samfélagsins og þá mikilvægu meginreglu að börn og for­eldrar séu ekki aðskilin nema ríka nauðsyn beri til. Þá byggja sóknaraðilar á 71. gr. stjórn­ar­skrárinnar nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, um friðhelgi fjölskyldunnar. Að auki er byggt á 29. gr. barna­laga nr. 76/2003, sem kveði á um að barn eigi rétt á forsjá beggja foreldra sinna sem eru í hjúskap.

 Sóknaraðilar ítreka í þessu sambandi að allar forsendur fyrir ráðstöfun þeirra á A hafi brostið. Þau hafi upphaflega falið föðursystur barnsins og sambýlis­manni hennar umsjá og uppeldi A. Af þeirra hálfu hafi verið lögð áhersla á að barnið yrði alið upp af nánum ættingja þeirra og í góðum tengslum við sóknaraðila og aðra ættingja þess á Filippseyjum. Hafi það verið fjarri sóknaraðilum að barnið yrði alið upp af vandalausum í ókunnu landi í annarri heimsálfu án nokkurra tengsla við sókn­ar­aðila, ættingja og föðurland barnsins eða filippseyska menningu og þjóðararf. Telja sóknaraðilar ljóst að flutningur A til föðurlands síns og búseta þar með móður sinni og systrum muni samrýmast best hagsmunum hennar sjálfrar til lengri og skemmri tíma litið. Hafi barnið og borið því við að það hafi sætt barsmíðum og kyn­ferðis­legri misnotkun hér á landi.

 Sóknaraðilar leggja áherslu á að þau séu fullhæf til að fara með forsjá barns síns og búa því góðar aðstæður til uppeldis hjá móður þess í föðurlandi þess. Það sé filipps­eyskra barnaverndar­yfirvalda, en ekki íslenskra, að meta forsjárhæfni sóknar­aðila og þær aðstæður sem börn þeirra búa við. Ekkert sé komið fram í málinu sem bendi til annars en að þær aðstæður séu eins og best verði á kosið og að barninu sé búin örugg framtíð með foreldrum sínum á Filippseyjum.

 Mál sitt byggja sóknaraðilar á ákvæðum IV. þáttar 11. kafla laga um aðför nr. 90/1989, einkum 78. gr. laganna, og 45. gr. barnalaga nr. 76/2003. Þá vísa sóknar­aðilar, til stuðnings kröfum sínum, til ákvæða filippseysku einka­réttar­laganna nr. 386, 1947 (e. The Civil Code of the Philippines), einkum 1. og 4. kafla XI. hluta, svo og þar­lendra laga nr. 603, 1974 um heill barna og ungmenna (e. The Child and Youth Welfare Code), einkum 17. gr. Einnig er byggt á meginreglum Samnings Sameinuðu þjóð­anna um réttindi barnsins og 71. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 um friðhelgi fjölskyldunnar og 8. gr. mannréttinda­sáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sem tryggi sömu réttindi. Þá er og byggt á ákvæðum barna­laga nr. 76/2003, sem hvíli á því megin­sjónarmiði að ákjósanlegt sé að barn hafi sem best samband við báða foreldra sína, og meginreglum laganna um að hagsmunir barns skuli hafðir í fyrir­rúmi. Um málsmeðferðina vísa sóknaraðilar til 13. kafla aðfarar­laga nr. 90/1989. Kröfu um málskostnað byggja sóknaraðilar á 130. gr. laga nr. 91/1991.

Málsástæður varnaraðila

 Kröfu sína um að hafna beri kröfu sóknaraðila byggja varnaraðilar á því að krafa sóknaraðila gangi gegn hagsmunum barnsins í skilningi 1. mgr. 46. gr. barnalaga. Líta verði til þess álags sem barnið hafi verið undir síðastliðin ár. Það hafi verið vanrækt og búið við slæmar aðstæður, hjá því fólki sem sóknaraðilar hafi falið forsjá þess, og hafi tekið verulegan tíma að vinna á vandamálum barnsins. Það sé því tví­mæla­laust í and­stöðu við hagsmuni barnsins að þvinga það til afhendingar til sóknar­aðila við þær aðstæður, enda þekki barnið sóknaraðila í raun ekki neitt.

 Til þess að geta krafist afhendingar barnsins þurfi sóknaraðilar að vera þeir sem raunverulega fari með rétt forsjáraðila þess. Sóknaraðilar hafi ekki farið með forsjá barns­ins, enda hafi þau aldrei annast það svo nokkru nemi, heldur hafi þau afsalað forsjá sinni til annarra aðila.

 Meira en tvö ár séu liðin frá því að meint hald fjölskyldunefndar yfir barninu hófst, 5. maí 2009, og hafi barnið verið vistað hjá núverandi fósturforeldrum 17. júlí 2009. Það hafi því verið í meira en tvö ár í núverandi vistun, og hafi það aðlagast nýjum aðstæðum ákaflega vel. Þá byggja varnaraðilar á því að veruleg hætta sé á að afhend­ing barnsins til sóknaraðila skaði það andlega og jafnvel líkamlega, og komi því í óbæri­lega stöðu. Vísa varnaraðilar sérstaklega til þeirrar vanrækslu sem barnið hafi búið við hjá þeim fósturforeldrum, sem kynforeldrar barnsins fólu uppeldi þess og vilja fela uppeldið á ný. Þá sé barnið alið upp hér á landi en þekki nær ekkert til aðstæðna í fyrrum heimaríki, né tali tungumálið. Yrðu því vistaskipti þess mjög veru­leg og barn­inu óbærileg flyttist það með sóknaraðilum til fyrrum heimaríkis, einkum vegna þess að barnið þekki sóknar­aðila ekki neitt, auk þess sem það hafi alfarið neitað að umgangast sóknaraðila, Y, og hafi lýst þeirri afstöðu sinni fyrir sóknaraðila. Það myndi því setja barnið í óbæri­lega stöðu, eftir að hafa tjáð sig með þessum hætti til að reyna að skapa sjálfri sér betri aðstæður, að vera sent til kynmóður og þurfa að svara fyrir orð sín hjá henni. Loks sé barnið sjálft algjörlega andvígt afhendingunni og hafi náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess, en barnið sé tæp­lega 12 ára gamalt og tiltölu­lega þroskað miðað við aldur. Þess vegna sé eðlilegt, miðað við núver­andi aðstöðu barnsins og fyrri reynslu, að hún vilji ekki lúta forsjá kyn­móður, og dvelja þá eftir atvikum hjá fyrri fósturforeldrum, eða flytjast með kyn­móður til Filipps­eyja. Því beri að byggja á hennar vilja og hafna kröfu sóknaraðila um afhend­ingu. Í þessu sam­bandi vísa varnaraðilar til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 525/2009, sem kveð­inn var upp 28. september 2009, þar sem hafnað var kröfu um afhendingu barna með tilliti til hags­muna þeirra og vilja. Með hliðsjón af öllu framan­greindu telja varn­ar­aðilar að afhending barnsins væri ekki í samræmi við grund­vallar­reglur um verndun mann­rétt­inda.

 Varnaraðilar byggja enn fremur á því að úrlausn um hvort barn verði afhent sóknaraðilum með beinni aðfarargerð úr umsjá varnaraðila verði ekki reist á því einu hver fari með forsjá barnsins. Í samræmi við meginreglu barnaréttar beri, við slíka ákvörðun sem endranær, þegar málum barna er skipað, að taka það ráð sem barni er fyrir bestu. Því verði að synja aðfararbeiðni þyki varhugavert fyrir velferð barnsins að hún nái fram að ganga. Með vísan til gagna málsins telja varnaraðilar ljóst að afhend­ing barnsins myndi ganga þvert gegn hagsmunum þess.

 Byggja varnaraðilar kröfu sína einnig á því að ekki sé unnt að verða við kröfu sókn­ar­aðila á þeim grundvelli að ákvörðun barnaverndarnefndar í máli barnsins hafi verið ólögmæt enda hafi þeirri ákvörðun nefnd­ar­innar ekki verið hnekkt og hafi sókn­ar­aðilar látið hjá líða að kæra þá ákvörðun til stjórnvalds, eða höfða mál fyrir dóm­stólum til ógildingar. Á meðan þeirri ákvörðun hafi ekki verið hnekkt fari barna­vernd­ar­yfirvöld með forsjá barnsins, og eigi sóknar­aðilar þar með ekki neina heimild til aðfarar.

 Varnaraðilar byggja kröfu sína einnig á því að þrátt fyrir að sóknaraðilar séu kynforeldrar barnsins, hafi ekki verið sýnt fram á að þau fari með forsjá þess, heldur bendi gögn málsins þvert á móti til þess að þau hafi fljótlega eftir fæðingu barnsins afsalað sér forsjá þess. Skipti þar engu máli að forsendur fyrir þeirri ákvörðun þeirra hafi ef til vill brostið síðar.

 Varnaraðilar krefjast þess að málskot úrskurðar fresti framkvæmd hans, enda varði málið gífurlega hagsmuni barnsins.

Varnaraðilar vísa kröfum sínum til stuðnings til barnalaga nr. 76/2003, einkum 45. gr. og barnaverndarlaga nr. 80/2002, einkum til 32. gr. Einnig er vísað til 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Varðandi kröfu um málskostnað er vísað til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Niðurstaða

 Ágreiningur þessa máls lýtur að því hvort rétt tæplega 12 ára stúlka, sem er fædd og uppalin til ríflega 6 ára aldurs á Filippseyjum, en frá þeim tíma búsett á Íslandi, að um það bil 15 mánuðum frátöldum, skuli afhent kynforeldrum sínum sem afhentu barnið föðursystur þess til umsjónar skömmu eftir fæðingu barnsins.

 Báðir sóknaraðilar og barnið eru filippseyskir ríkisborgarar. Þar sem barnið er fætt á Filippseyjum gilda filipps­eysk lög um þá persónulegu réttarstöðu sem það fékk við fæðingu.

 Sóknaraðilar byggja kröfu sína um afhendingu barnsins á 45. gr. barnalaga og 78. gr. laga um aðför. Sóknaraðilar vísa til þess að samkvæmt filippseyskum lögum séu þau réttir for­sjár­menn barnsins. Í samræmi við fyrirmæli 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 og til stuðn­ings þessari málsástæðu sinni hafa sóknaraðilar lagt fram filipps­eysk lög. Þar á meðal eru lög um velferð barna og ungmenna (Child and Youth Wel­fare Code of the Philippines) og sifjalög (Family Code of the Philippines), og nokkur ákvæði þeirra í íslenskri þýð­ingu. Að auki hafa þau lagt fram greinargerð filipps­eyska lög­manns­ins Mariu Sheilu M. Bazar um feðrun og faðerni, en þó einkum um forsjá, inntak hennar og brottfall samkvæmt filippseyskum lögum.

 Samkvæmt filipps­eyskum sifja­lögum getur faðerni verið náttúrulegt eða samkvæmt ættleiðingu. Barn kynföður getur verið skilgetið eða óskilgetið. Börn sem eru getin og fædd á meðan foreldrar þeirra eru í hjónabandi eru skilgetin. Samkvæmt rann­sókn á erfðaefni sóknaraðila Y er hún kynmóðir A. Með fram­lögðu hjúskaparvottorði sóknaraðila og fæðingarvottorði A þykir einnig nægjan­lega leitt í ljós að sóknar­aðili, Y hafi verið í hjúskap með sóknar­aðila, X, þegar A var getin og fæddist. Hún var því skilgetið barn sókn­ar­aðila þegar hún fæddist. Samkvæmt 17. gr. filippseyskra laga um velferð barna og ungmenna er forsjá foreldra sameiginleg en þar segir að faðir og móðir skuli fara saman og af sann­girni og réttlæti með forsjá barna sinna og á þeim hvíli ábyrgð bæði gagnvart skil­getnum og ættleiddum börnum. Samkvæmt filippseyskum lögum fóru sóknaraðilar því með forsjá A við fæð­ingu hennar. Eins og fram er komið vildu sóknar­aðilar, þegar barnið var um þriggja vikna gamalt, gefa það D föður­systur þess.

 Í 228. gr. filippseysku sifjalaganna segir að foreldraforsjá ljúki fyrir fullt og allt við 1) fráfall foreldra, 2) fráfall barns, og 3) þegar barnið verður lögráða.

 Í 229. gr. sömu laga segir að foreldraforsjá ljúki einnig við 1) ætt­leið­ingu barns, 2) skipun almenns lögráðanda, 3) dómsúrskurð um að barn hafi verið yfirgefið í máli sem er höfðað í þeim tilgangi, 4) endanlegan dóm lögbærs dómstóls um sviptingu foreldraforsjár tiltekins aðila eða 5) dómsúrskurð um fjarvist þess sem með forsjána fer eða vangetu hans til að fara með hana.

 Ekki þarf að fjölyrða um að 228. gr. filippseysku sifjalaganna á ekki við í þessu máli. Tilraun til ættleiðingar barnsins til föðursystur þess, sem er og var þá þegar íslenskur ríkisborgari, upp­fyllti ekki skilyrði Haag-samnings um vernd barna og sam­vinnu varðandi ættleið­ingu milli landa, sem var gerður 29. maí 1993 og bæði Ísland og Filippseyjar eru aðilar að. Sú tilraun hafði því ekki þau réttaráhrif að forsjá sóknaraðila yfir barninu félli niður.

 Varnaraðilar telja það hvíla á sóknaraðilum að afla yfirlýsingar filippseyskra yfirvalda þess efnis að þau hafi ekki verið svipt forsjá barnsins með dómi samkvæmt 3., 4. eða 5. tölulið 229. gr. filippseysku sifjalaganna eða að barninu hafi verið skipaður lögráðamaður þar samkvæmt 2. tölulið ákvæðisins.

 Hefðu kynforeldrar A verið sviptir forsjá hennar á grundvelli filipps­eyskra laga verður að ganga út frá því að forsjá hennar hefði fallið til filippseyskra barna­verndaryfirvalda og mögulega síðar meir fólks sem þau yfirvöld hefðu falið forsjá hennar. Barnið hefur verið hér á landi frá vori eða sumri 2006 og til þessa dags að því frátöldu að í mars 2007 var farið með barnið aftur til Filippseyja en komið með það hingað til lands haustið 2008.

 Á þessum 5 árum hafa þeir, sem hefði verið falin forsjá barnsins hefðu sóknar­aðilar verið sviptir henni, ekki spurst fyrir um barnið hjá íslenskum yfirvöldum. Af því eru ekki heldur neinar spurnir að á meðan barnið dvaldist á Filippseyjum hafi hinir sömu haft afskipti af því eða reynt að koma í veg fyrir að D færi aftur með barnið til Íslands haustið 2008. Það verður að gera ráð fyrir því að þeir sem falin hefði verið forsjá barnsins, hefðu sóknaraðilar verið sviptir henni, séu ekki svo áhugalausir um afdrif barnsins að unnt hefði verið að fara með það frá Filippseyjum án þess að þeir létu það til sín taka.

 Filippseyski lögmaðurinn, Maria Sheila M. Bazar, hefur reglulega ritað filipps­eyskum yfirvöldum, fyrir hönd sóknaraðila, annars vegar í því skyni að fá yfirvöld til að staðfesta að sóknaraðilar hafi ekki verið sviptir forsjá dóttur sinnar samkvæmt filipps­eyskum lögum og hins vegar til að fá filippseysk yfirvöld til að aðstoða sóknar­aðila við að ná barninu heim til Filippseyja. Í því eina svari sem borist hefur frá filipps­eyskum yfirvöldum, og varðar hugsanlegt samráð íslenskra og filippseyskra yfir­valda vegna barnsins, er ekkert sem gefur til kynna að sóknaraðilar hafi verið sviptir forsjá barnsins samkvæmt filippseyskum lögum.

Þegar ekkert bendir til þess að filippseysk yfirvöld hafi nokkru sinni haft afskipti af barninu eða sóknaraðilum verður sóknaraðilum ekki gert að sanna að þeir hafi ekki verið sviptir forsjá sinni yfir barninu á grundvelli filippseyskra laga þrátt fyrir að íslenskum yfirvöldum kunni að finnast sóknaraðilar hafa vanrækt barn sitt.

 Að mati dómsins hefur ekki annað verið leitt í ljós en að barnið hafi enn þá réttar­stöðu sem það fékk við fæðingu, það er skilgetið barn kynforeldra sinna sem þau njóta forsjár yfir. Viðurkennt er að erlendar dóms- og stjórnvaldsúrlausnir hafi ekki rétt­ar­áhrif hér á landi nema íslenska ríkið og það ríki, þar sem leyst var úr máli, séu bæði aðilar að milliríkjasamningi um viðurkenningu og fullnustu slíkra ákvarðana. Þessi megin­regla haggar þó ekki því að persónuleg réttarstaða, sem barn fær við fæð­ingu í heima­landi sínu samkvæmt lögum þess lands, verður ekki vefengd af íslenskum yfirvöldum þegar barnið dvelst hér á landi.

 Hafi foreldrar afsalað sér eða verið sviptir forsjá barns eftir fyrirmælum 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 hverfur forsjá þess til barnaverndarnefndar að svo stöddu, samkvæmt 1. mgr. 32. gr. laganna, og fer nefndin með lögráð barnsins þar til hún ákveður annað. Verði barn forsjár­laust af öðrum ástæðum tekur barna­verndar­nefnd forsjá þess í sínar hendur, sam­kvæmt 2. mgr. ákvæðisins, og hlutast á sama hátt til um að barninu verði skipaður lögráða­maður.

 Sóknaraðilar hafa ekki afsalað sér forsjá sinni yfir barninu og þeir hafa ekki verið sviptir henni að íslenskum lögum. Þeir hafa því, að mati dómsins, sannað nægjan­lega að þeir séu réttir forsjár­aðilar A, einnig samkvæmt íslenskum lögum.

 Varnaraðili, fjölskyldunefnd [...], tók forsjá barnsins í sínar hendur, 5. maí 2009, og studdi þá ákvörðun við 2. mgr. 32. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Þrátt fyrir þessa lagatilvísun nefndarinnar og þrátt fyrir að taka hennar á forsjá barnsins í sínar hendur hafi eingöngu verið gerð með hagsmuni barnsins að leiðarljósi, verður ekki fram hjá því horft að ákvörðunin byggði ekki á þeirri forsendu laga­ákvæðis­ins að sannað hefði verið að barnið væri forsjárlaust. Hún byggði á því að óvíst væri hver eða hverjir væru réttir forsjár­menn barnsins. Þegar nú hefur verið leyst úr þeirri óvissu með því að sóknaraðilar hafa sýnt nægjanlega fram á að þau séu réttir forsjár­foreldrar barns­ins samkvæmt filippseyskum og íslenskum lögum þurfa þeir hvorki að hnekkja ákvörðun varnaraðila, fjölskyldunefndar [...], né fá hana endur­upp­tekna með vísan til 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, áður en þeir geta krafist afhendingar barnsins.

 Sóknaraðilar uppfylla það skilyrði 45. gr. barnalaga nr. 76/2003 að vera réttir forsjármenn A og geta því krafist afhendingar hennar með stoð í því ákvæði. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins skal fara með kröfu rétts for­sjár­manns um afhendingu barns eftir 13. kafla laga nr. 90/1989 um aðför. Þetta þýðir meðal annars að 83. gr. þeirra laga gildir um málsmeðferðina. Samkvæmt því ákvæði skal aðfarar­beiðni að jafnaði hafnað verði talið varhugavert, á grundvelli þeirra sönn­unar­gagna sem byggja má á í slíkum málum, að láta beiðnina ná fram að ganga.

 Meðal gagna málsins er samantekt F listmeðferðarfræðings, dags. 25. ágúst 2010, en A gekk til hennar í tíu skipti sumarið 2010. Í samantektinni kemur fram að A sé samkvæm sjálfri sér og endurspegli allt fas hennar, og það sem frá henni komi, að hún búi við bestu hugsanlegu aðstæður. Hræðsla við að vera tekin úr núverandi aðstæðum liti mjög tilveru hennar. Hún reyni að hafa hemil á ótta sínum en hann komi alltaf upp. Það sé mjög sláandi í myndverki sem hún hafi unnið að, sem sé ramm­girtur kastali með tveimur varðmönnum og öllum hugsanlegum öryggis­búnaði. List­með­ferðar­fræðingurinn segir A mjög vara um sig og sé hún ofsahrædd við D og E og sýni A ekki nein merki um jákvæð tilfinningatengsl við þau. A hafi talað heil­mikið um ömmu sína og sé greinilegt að við hana hafi hún myndað til­finn­inga­tengsl. Listmeðferðarfræðingurinn sjái ekki nein merki um tilfinningatengsl A við kyn­móður sína. Virðist A fyrst og fremst hissa á því hvernig Y láti og því leik­riti sem sé sett á svið. Tekið er fram að A lifi í stöðugum ótta við að vera tekin af núver­andi fósturforeldrum sínum og hafi ótti hennar aukist til muna eftir að kyn­móðir hennar, Y, hafi komið til landsins.

 Meðal gagna málsins er einnig álitsgerð unnin af G sál­fræð­ingi, 8. nóvember 2010. Þar segir meðal annars að það sé mat sálfræðingsins að bernsku­aðstæður stúlkunnar hafi ef til vill krafist þess að hún tæki snemma út félags- og til­finn­inga­þroska og telur sálfræðingurinn A nægilega þroskaða og sjálfstæða til þess að ekki þurfi að óttast að hún sé að þóknast einhverjum eða halda einhverju fram sem stríði gegn hennar innri sannfæringu. Sálfræðingurinn telur niðurstöður rannsókna sinna sýna að barninu finnist kynmóðir sín hafa hafnað sér. Gagnvart kynmóðurinni finni hún til sársauka, höfnunar og það örli á reiði. Hún sé þess fullviss að Y hafi ekki áhuga á sér og barninu finnist það ekki geta treyst henni fyrir sér.

 Til kynföður síns, X, hugsi A hlýlega og sakni þess að heyra ekkert frá honum. A hafi blendnar tilfinningar til systkina sinna, sérstaklega systra, og kunni að blunda í henni biturleiki og jafnvel öfund sökum þess að móðir hennar hafi valið að halda þeim hjá sér en ekki henni. Ekki fari milli mála að það gleddi A að heyra endrum og sinnum frá systkinum sínum.

 Niðurstöður úr prófum sýni afdráttarlaust að A hafi myndað tengsl við fóst­ur­foreldra sína, B og C, varnaraðila þessa máls. Var það mat sálfræðingsins að dýpstu og heilbrigðustu tengslin hefði hún myndað við þau, fjölskyldur þeirra og heimilisdýrin. Barnið segi orðrétt: ég elska þessa fjölskyldu núna. Hún treysti þeim sýnilega og finni öryggi í návist þeirra og á heimilinu. Henni finnist þau taka henni sem fullgildum fjölskyldumeðlim sem þeim þyki vænt um.

 Að mati sálfræðingsins þjónar það einnig hagsmunum A að vera í einhverju sambandi við kynforeldra sína og systkini en þá á annan hátt heldur en með hefðbund­inni umgengni.

 Sálfræðingurinn áréttar að A hafi myndað djúpstæð tengsl við fóstur­fjöl­skyldu sína. Aðbúnaður á fósturheimilinu sé góður, umhverfið barnvænt og þarfir stúlk­unnar í forgrunni. Það er að lokum mat sálfræðingsins að kæmi til þess að A yrði gert að yfir­gefa fósturheimili sitt gegn vilja sínum kynni það að valda henni sálrænum skaða til lengri tíma.

Þrátt fyrir að fylgja skuli 13. kafla laga um aðför við málsmeðferð samkvæmt 45. gr. barnalaga þá skal samkvæmt því ákvæði einnig gæta ákvæða 43. gr. laganna og leita afstöðu barns sé barnið nægilega þroskað. Með vísan til 3. málsliðar 1. mgr. ákvæð­is­ins var H barna­sálfræðingi, falið að kynna sér líðan og við­horf barnsins og gefa dóminum skýrslu um það. Í samantekt skýrslunnar kemur meðal annars fram að A sé opin og hlýleg og virðist hafa góða sjálfsmynd og varðandi sjálfs­myndina hafi hún tekið framförum frá því sem komi fram í fyrri álitsgerðum.

 Ekki sé annað að sjá en að stúlkunni líði vel við núverandi aðstæður. Hún hafi virkað almennt örugg og allt sem hún hafi sagt af eigin högum hafi bent til þess að vel væri að henni búið. Af upplýsingum frá henni sjálfri, foreldrum og kennara, megi ráða að staða hennar nú sé góð félagslega. Þrátt fyrir námslega veikleika vegni henni vel í skólanum. Hún eigi góða vini, sinni áhugamálum og æfi íþróttir. Viðtal, matslistar og umsagnir bendi til kvíðatilfinningar, sem þó sé undir klínískum mörkum og bundin við ákveðnar aðstæður og einstaklinga. Óvissa um framtíðina valdi barni eðli­lega kvíða og álykta megi að samspil persónulegra styrkleika og góður aðbúnaður undan­farna mánuði hafi haft verndandi áhrif og stuðlað að bættri líðan og auknu öryggi hjá stúlkunni. Sjá megi af túlkun verkefna og beinni frásögn stúlkunnar að hún sé nú orðin mjög tengd núver­andi fósturforeldrum og sjái sjálfa sig hjá þeim til frambúðar. Afstaða hennar til fóstur­foreldra sinna virðist einkennast af jákvæðni, virðingu og væntum­þykju. Ekki verði séð nein tilfinningatengsl við líffræðilega móður og tali A nánast um hana sem ókunnuga konu. Sömuleiðis komi ekki fram vísbendingar um náin til­finninga­tengsl við fyrrum umsjónar­aðila ,D og E. A tali hlutlaust um þau eða í neikvæðu sam­hengi og lýsi ótta og pirringi yfir því að þau geti ekki látið hana í friði. Auk þessa hiki A ekki við að láta uppi eigin afstöðu í málinu og segi alveg afdrátt­ar­laust að hún vilji vera hjá C og B, „foreldrum sínum, alltaf“. Sömu­leiðis að hún vilji vera á Íslandi og alls ekki flytja til Filippseyja. Að lokum tekur sálfræðingurinn fram að A búi við góðan aðbúnað á heimili þar sem hún þrífist vel, finni fyrir öryggi og vilji sjálf vera áfram. Breyting á núverandi högum væri andstæð vilja stúlkunnar og myndi ekki þjóna hagsmunum hennar.

 H kom fyrir dóminn og staðfesti álitsgerð sína um afstöðu barnsins. Hún bar að tengsl við nánasta umönn­unar­aðila mynduðust venjulega mjög snemma á ævinni. Þegar hún ræddi við A fyrir átta mánuðum hefði stúlkan þá þegar gengið í gegnum miklar breytingar og búin að ná furðugóðum tengslum við fóstur­foreldra sína. Félagslegur aðbúnaður, skólinn og fleira virtist styðja við þessa góðu aðlögun. Óheppi­legt væri að fara enn og aftur að fara raska lífi barnsins. Ólíklegt sé að það reynist A auðvelt að ná aftur samskonar tengslum við nýja umönnunar­aðila eins og þeim sem hún hafi nú myndað við fóstur­foreldra sína.

 Í viðtali og verkefnum hafi A komið fyrir sem skýrt og vel aðlagað barn. Börn á þessum aldri geti verið komin með skýra afstöðu til þess hvar þau vilji dvelja. Þegar litið sé til þess hvernig A tjáði þennan vilja sinn væri mark takandi á því sem hún segði. A hafi komið að því sjálf að fyrra bragði og hafi hún komið mjög eðli­lega að því atriði í tengslum við samtal þeirra um annað. Hafi sálfræðingnum fundist afstaða hennar mjög trúverðug.

 Sérstaklega að því spurð hvort það hefði neikvæð áhrif á A að hún færi úr landi kvað sálfræðingurinn erfitt að slá því föstu en líkur væru á að A yrði sjálf ósátt við þá niðurstöðu. Aðlögun að nýjum aðstæðum sé háð viðhorfi og það myndi taka A töluvert lengri tíma að aðlagast nýjum aðstæðum á Filippseyjum einnig af þeirri ástæðu að það sé ekki það sem A sjái fyrir sér að vera flutt þangað og segi hún skýrt að hún vilji það ekki. Hún myndi því upplifa þvingun og að það væri gengið gegn hennar vilja og óskum sem myndi vinna gegn hennar aðlögun þar.

 Eftir að A hafi komist til vits og ára hafi hún verið meira á Íslandi en á Filipps­eyjum og þekki sig betur hér. Það hversu vel hún hafi náð að tengjast fóstur­foreldrum sínum á þessum tíma styðji það að hún sé á stað þar sem henni líði vel og vilji vera áfram. Af því hve fljótt og vel hún hafi tengst varnaraðilum, B og C, megi einnig álykta að tengsl við fyrri umönnunaraðila hafi ekki verið sterk, hvorki á Filipps­eyjum né við D og E. Það hafi ýtt undir það þegar hún komst í góðan aðbúnað að hún hafi þá náð að mynda sterk og góð tengsl við það fólk sem veitti henni þann aðbúnað.

Hulda Rós Rúriksdóttir lögmaður, skipaður talsmaður barnsins, kom einnig fyrir dóminn. Kvaðst hún hafa rætt við A fyrst í árslok 2008 á meðan hún var enn á heimili D og E. Kvaðst talsmaðurinn hafa fylgst mjög vel með breyt­ingum á henni og líðan hennar frá þeim tíma. Sé A nú ófeimin að ræða við tals­mann­inn. Ótrúlegar breytingar hafi orðið á líðan A frá því að þær hittust fyrst. Hún sé öðruvísi barn, sé miklu öruggari með sig og hafi það greinilega mjög gott. Frá því að hún fór af heimili D og E hafi hún náð að aðlagast mjög vel. Hún sé hjá mjög góðu fólki og líði mjög vel.

 Það væri algerlega skýrt hvað A vildi enda hefðu þær margsinnis rætt það. Hennar eini vilji sé að fá að vera þar sem hún er núna. Hún vilji ekki fara á heimili D og E og alls ekki til Y. Sumarið 2010 þegar Y var hér hafi A sagt að hún vildi vera í sambandi við systkini sín og ömmu sína en að hún vildi ekki fara til Filippseyja. Hún vilji fá að eiga heima þar sem hún er. Hún muni eftir ömmu sinni og þyki mjög vænt um hana. Á meðan A hafi dvalist hér á landi hafi sóknar­aðili, Y, aldrei haft samband við hana eða neinn af hennar fólki fyrr en allt í einu í fyrra að Y kom til landsins og geri svo þessa ótrúlegu kröfu.

 A hafi sagt talsmanninum að þann tíma sem hún bjó hjá ömmu sinni á Filippseyjum hafi hún farið í heimsókn til Y en hafi aldrei gist hjá henni.

 Að sögn talsmannsins væri það versta martröð A yrði hún send út til Filipps­eyja vegna þess að hún vilji eindregið fá að vera hjá því fólki þar sem hún er núna. Þegar Y hafi verið hér síðastliðið sumar, og hafi hitt A í nokkur skipti, hafi A verið svo stressuð að hún hafi ekki farið út úr húsi og svo gríðarleg áhrif hafi nærvera kynmóður hennar, og möguleikinn á að vera send úr landi, haft á hana að hún hafi ekki getað sofið ein í rúminu sínu.

 Að mati talsmannsins er A þroskuð eftir aldri og greind. Hún sé ótrú­lega þroskuð þegar hún tali um stöðu sína og um samskipti við blóðfjölskyldu sína. Hún skilji ekki af hverju enginn af hennar fólki hafi haft samband við hana öll þessi ár, sem hún hafi verið hér. Hún hafi sagt við Y að hún vildi fá að heyra í systkinum sínum og ömmu en ekkert heyrist frá þeim. Hún hafi hins vegar ekki farið að tala um ömmu sína og systkini fyrr en sóknaraðili, Y, hafi komið hingað til lands sumarið 2010.

 Þegar talsmaðurinn hafi fyrst komið að máli A hafi staðið til að senda hana úr landi og hafi það mál meira að segja verið komið svo langt að forstjóri útlendinga­stofnunar hafi látið talsmanninn vita að verið væri að ákveða hverjir ættu að fylgja henni til Filippseyja. Á þessum tíma hafi A því lítið þorað að segja og skýri það niður­stöður í skýrslum gerðum í lok árs 2008 og byrjun árs 2009. Það hafi ekki verið fyrr en hún hafi verið flutt frá D og E að hún hafi smátt og smátt farið að þora að segja hug sinn. Hin meinta kynferðislega áreitni hafi til dæmis ekki upplýst fyrr en löngu eftir að A var farin af heimili þeirra.

 Talsmaðurinn ítrekaði að hann teldi A ekki myndu þola að vera senda nauðuga út til Filippseyja.

Eins og áður segir skal samkvæmt 1. mgr. 45. gr. barnalaga fara með kröfu rétts forsjármanns um afhendingu barns eftir 13. kafla laga nr. 90/1989 um aðför. Þetta þýðir meðal annars að líta skal til 83. gr. þeirra laga. Samkvæmt því ákvæði skal aðfar­ar­beiðni að jafnaði hafnað verði talið varhugavert, á grundvelli þeirra sönnunar­gagna sem byggja má á í slíkum málum, að láta beiðnina ná fram að ganga.

 Í málum þar sem þess er krafist að barn sé afhent réttum forsjármanni í öðru landi er það allajafna gert með vísan til Haag-samnings um einkaréttarleg áhrif af brott­námi barna til flutnings milli landa sem undirritaður var 25. október 1980. Aðstæður eru þá nánast undantekningarlaust þær að barnið er nýkomið hingað til lands, hefur verið numið brott andstætt rétti og vilja annars forsjárforeldris síns og til stendur að hitt forsjárforeldrið fari með það til baka til þess lands, þaðan sem það var numið, til þess að dómstólar í því landi taki afstöðu til þess þar hvort foreldra barnsins skuli fara með forsjá þess til framtíðar.

 Í þessu máli háttar ekki svo til. A var ekki numin á brott frá Filippseyjum gegn vilja foreldra sinna. Þegar kom í ljós að íslensk yfirvöld teldu það ekki vera henni fyrir bestu að vera á heimili D og E ákváðu sóknaraðilar, eða að minnsta kosti sóknaraðili Y, að fá A aftur til Filippseyja til frambúðar, þegar full­reynt var að barnið yrði ekki afhent D aftur til umsjónar. Þetta mál er einnig frá­brugðið venju­legum afhendingar­málum þar sem A hefur verið hér á landi frá árinu 2006, að vísu ekki óslitið. Hún hefur hins vegar frá miðju sumri 2009 búið óslitið á sama stað, á heimili varnar­aðila, C og B. Málið snýst því ekki um það að barni skuli skilað til lands þar sem það er hagvant, fyrst og fremst í því skyni að þar verði tekin afstaða til gagnkvæmra krafna foreldra þess um forsjá yfir því til fram­búðar. Í slíkum málum hefur afstaða barns sjaldnast úrslitaþýðingu við mat á því hvort því skuli skilað til þess lands þaðan sem það var numið vegna þess að afstaða þess mun verða leidd í ljós og lögð á vogarskálarnar í því forsjármáli sem síðar verður rekið.

A verður 12 ára innan fárra vikna. Að mati þeirra kunnáttumanna sem hafa kynnt sér afstöðu hennar með við­tölum og verkefnum hefur hún fyllilega náð þeim þroska að mark sé takandi á því sem hún segir. Í þeim skýrslum, sem gerðar hafa verið, og viðtölum, sem fram hafa farið, síðast­liðið eitt og hálft ár, og ætlað er að grafast fyrir um afstöðu barnsins, kemur ítrekað fram að barnið vill eindregið fá að dveljast hjá varn­ar­aðilunum, C og B. Þrátt fyrir að A vilji halda tengslum við fjöl­skyldu sína á Filipps­eyjum, einkum og sér í lagi föðurömmu og systkini sín, geti hún ekki hugsað sér að flytja þangað búferlum.

 H barnasálfræðingur benti á að aðlögun réðist ekki hvað síst af viljaafstöðu og taldi hún að aðlögun að aðstæðum í Filipps­eyjum myndi reynast barn­inu erfið ekki hvað síst vegna þess að barnið vildi ekki fara þangað. Hulda Rós Rúriks­dóttir, skipaður talsmaður barnsins, kvaðst telja að barnið þyldi ekki að vera sent, gegn vilja sínum, til foreldra sinna á Filippseyjum og G sálfræð­ingur taldi það mögulega geta valdið barninu sálrænum skaða til framtíðar.

 Í málum sem varða börn skulu hagsmunir þeirra ætíð hafðir að leiðarljósi og ber við lausn ágreinings um barn að leita þeirrar niðurstöðu sem er barni fyrir bestu. Þegar litið er til þess eindregna vilja barnsins að fá að dveljast áfram á Íslandi hjá varn­ar­aðilunum, C og B, og þess sem fram er komið um hversu afdrifaríkt það gæti reynst barninu að vera tekið frá fósturforeldrum sínum og flutt, gegn vilja sínum, til Filipps­eyja, svo og hversu erfið aðlögun að lífinu í Filippseyjum gæti orðið því, þykir dóminum ekki vafi leika á því hvað barninu er fyrir bestu.

 Þrátt fyrir að dómurinn telji rétt sóknaraðila til forsjár yfir barninu ótvíræðan þykir engu að síður, vegna þungvægra hagsmuna barnsins, ekkert annað koma til greina en að hafna kröfu sóknaraðila, sbr. 3. mgr. 83. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.

 Með vísan til atvika þessa máls þykir rétt að hver málsaðili um sig beri sinn kostnað af málinu. Með bréfi dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins, dagsettu 9. nóvem­ber 2010, var sóknaraðilum veitt gjaf­sókn til að reka þetta mál fyrir héraðs­dómi. Því greiðist gjafsóknar­kostnaður þeirra úr ríkis­sjóði, þar með talinn útlagður kostn­aður, 1.035.725 krónur, og mál­flutn­ings­þóknun lögmanns sóknaraðila, Guðjóns Ólafs Jónsonar hæsta­réttar­lögmanns, sem þykir hæfilega ákveðin 1.600.000 krónur. Við ákvörðun fjár­hæðar­innar var tekið tillit til skyldu sóknaraðila til að greiða virðis­auka­skatt af mál­flutn­ings­þóknun.

 Ingiríður Lúðvíksdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp þennan úrskurð.

Ú r s k u r ð a r o r ð :

 Hafnað er þeirri kröfu sóknaraðila, Y og X, að stúlkan A, verði með beinni aðfarargerð tekin úr umráðum varn­ar­aðila, fjölskyldunefndar [...], B og C, og afhent sóknaraðilum.

 Málskostnaður fellur niður.

 Gjafsóknarkostnaður sóknaraðila, 2.635.725 krónur, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, Guðjóns Ólafs Jónssonar hrl., 1.600.000 kr., greiðist úr ríkissjóði.