Þriðjudaginn 18. desember 2001.
Nr. 163/2001.	M (Gísli M. Auðbergsson hdl.) gegn K (Sigurður Sigurjónsson hrl.) og gagnsök

 

Börn. Forsjá. Gjafsókn.

M og K deildu um forsjá fjögurra barna sinna. Í héraði varð að lokum ekki ágreiningur um að M fengi forsjá X, fæddrar 1987, og Y, fædds 1993. Bæði áfrýjuðu fyrir sitt leyti þeirri niðurstöðu héraðsdóms að M skyldi auk þess fá forsjá Z, fædds 1996, en K forsjá Þ, fædds 1989. Við úrlausn málsins var höfð hliðsjón af skýrslu dómkvadds sálfræðings sem komist hafði að þeirri niðurstöðu að M og K væru bæði hæf en í samanburði væri M hæfara foreldri. Þar sem talið var að það myndi raska mjög stöðu Z að taka hann úr umsjá M og úr þeim systkinahópi sem hann hafði verið bundinn og að sú röskun yrði honum mjög í óhag, var það álitið Z fyrir bestu að vera áfram hjá M. Fallist var á það með M að sömu sjónarmið ættu að gilda um Þ, en tekið var fram að miðað væri við að gott samband héldist við K og umgengni yrði komið í fast horf. Samkvæmt þessu var M dæmd forsjá Z og Þ.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hrafn Bragason og Pétur Kr. Hafstein.

Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 4. maí 2001. Hann krefst þess að sér verði veitt forsjá barns síns og gagnáfrýjanda, Þ, kt. […] en að héraðsdómur verði staðfestur um að sér verði veitt forsjá barnsins Z, kt. […]. Hann krefst og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu 20. júlí 2001. Hún krefst þess aðallega, að sér verði falin forsjá nefndra barna en til vara, að héraðsdómur verði staðfestur. Hún krefst og málskostnaðar að skaðlausu.

Aðilar hafa gjafsókn fyrir Hæstarétti.

Nokkur ný skjöl hafa verið lögð fyrir Hæstarétt. Aðaláfrýjandi hefur lagt fram fundargerð viðtals starfsmanna skóla- og fjölskylduskrifstofu […] við Þ 24. ágúst 2001 og greinargerð Margrétar Geirsdóttur ráðgjafa á sömu stofnun 15. október 2001, ásamt umsögnum um Þ og Z. Gagnáfrýjandi hefur lagt fram bréf Kristínar L. Diðriksdóttur fyrir hönd Félagsþjónustunnar í Reykjavík 12. september og 19. október 2001 varðandi málefni gagnáfrýjanda.

I.

Málavöxtum er lýst í héraðsdómi. Svo sem þar greinir eignuðust aðilar fjögur börn í sambúð sinni og gerðu samkomulag um forsjá þeirra eftir sambúðarslitin. Í máli þessu, sem aðaláfrýjandi höfðaði fyrir héraðsdómi í september 1999 á grundvelli 34. gr. barnalaga nr. 20/1992, varð að lokum ekki ágreiningur um að hann fengi forsjá X, sem er elst systkinanna, fædd 1987, og Y, sem fæddur er 1993. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að faðirinn skyldi auk þess fá forsjá yngsta sonarins, Z, sem fæddur er 1996, en móðirin forsjá Þ, sem er næstelstur, fæddur 1989.

Fram er komið að aðaláfrýjandi hafi flust til […] og búi þar í rúmgóðu húsnæði með börnum sínum, sem öll hafi dvalist hjá honum nær óslitið frá því í desember 1998. Í greinargerð frá skóla- og fjölskylduskrifstofu […] 15. október 2001 segir að fjölskylda aðaláfrýjanda sé samheldin og stór. Í […] búi tvær systur hans og í næsta nágrenni hans búi móðir hans og fósturfaðir og mikill samgangur sé milli heimilanna. Börn hans heimsæki oft ömmu sína og afa og systkinabörnin séu miklir leikfélagar. Börnin búi þarna við reglu og öryggi.

Um gagnáfrýjanda er fram komið, að hún búi í Reykjavík, sé í sambúð og hafi eignast tvíburadrengi í maí 2001. Í greinargerð félagsþjónustunnar í Reykjavík 12. september 2001 kemur fram, að hún sé heimavinnandi og annist syni sína tvo og hafi skapað sér og börnum sínum vistlegt heimili.

II.

Í héraðsdómi er rakið meginefni skýrslu Margrétar Bárðardóttur sálfræðings, sem dómkvödd var í héraði til þess að meta þar greinda þætti er varða aðila og deilu þeirra. Í niðurstöðu matsmannsins er komist að þeirri niðurstöðu að báðir aðilar séu hæfir en í samanburði sé faðirinn hæfara foreldri, og eru rökin fyrir þeirri niðurstöðu rakin í héraðsdómi. Það varð niðurstaða héraðsdóms að það myndi raska stöðu Z mjög mikið að taka hann úr umsjá föður síns og úr þeim systkinahópi, sem hann hefur verið bundinn. Sú röskun yrði honum mjög í óhag og verði því að álíta honum fyrir bestu að vera áfram hjá föður sínum. Á þetta ber að fallast og verður héraðsdómur staðfestur um forsjá Z.

Þ er nú 12 ára gamall. Hann hefur í viðtölum eftir uppkvaðningu héraðsdóms ýmist lýst því að hann vilji vera hjá móður sinni eða föður. Þetta er skiljanleg og eðlileg afstaða, og hefur hinn dómkvaddi matsmaður lýst þessu viðhorfi og gefið sitt álit á því. Þegar litið er til þess að Þ gengur nú í skóla á […] og á þar sinn systkinahóp og föðurfjölskyldu verður að fallast á með föður hans, að sömu sjónarmið ættu að gilda um hann og um Z bróður hans. Með því að taka hann nú úr systkinahópi sínum og umsjá föður væri stöðu hans mjög raskað og það yrði honum í óhag. Því er fallist á að honum sé fyrir bestu að vera áfram hjá föður sínum og forsjá hans verði breytt að kröfu aðaláfrýjanda. Er þá við það miðað að gott samband haldist við móður og umgengni verði komið í fast horf.

Samkvæmt framansögðu verður krafa aðaláfrýjanda um forsjá barnanna tekin til greina.

Rétt er að staðfesta ákvæði héraðsdóms um máls- og gjafsóknarkostnað en að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Gjafsóknarkostnaður fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, svo sem nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Aðaláfrýjandi, M, skal hafa forsjá sona hans og gagnáfrýjanda, K, þeirra Z og Þ.

Máls- og gjafsóknarákvæði héraðsdóms er staðfest.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður málsaðila greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns áfrýjanda, 250.000 krónur, og þóknun lögmanns gagnáfrýjanda, 250.000 krónur.

 

 

Dómur Héraðsdóms Austurlands 5. febrúar 2001.

Mál þetta, sem tekið var til dóms að loknum munnlegum málflutningi hinn 5. febrúar 2001, hefur  M, […], höfðað gegn K, […], með stefnu útgefinni 20. september 1999 og þingfestri 5. október s.á.

Í stefnu gerir stefnandi þær dómkröfur, að honum verði dæmd forsjá barna sem aðilar eiga saman, sem eru X […], Þ […], Y […] og Z […], auk kröfu um málskostnað.

Stefnda krefst þess aðallega, að henni verði dæmd forsjá Z […] og Þ […].

Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál, samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi lögmanns stefndu eða mati dómsins, verði slíkur reikningur ekki lagður fram.

 Báðir málsaðilar hafa fengið gjafsókn í málinu.

 Málavextir eru þeir, eftir því sem segir í stefnu, að aðilar máls þessa hófu óvígða sambúð á árinu 1987, sem stóð til hausts 1997. Á þessu tímabili eignuðust þau saman þau fjögur börn, sem nefnd eru í kröfugerð stefnanda.

Haustið 1998 sömdu aðilar, í framhaldi af slitum sambúðar, um að stefnda færi með forsjá X og Z, en stefnandi með forsjá Þ og Y. Með samkomulagi, sem staðfest var hjá sýslumanninum í […] 7. desember 1998 var fyrra samkomulagi breytt þannig, að aðilar færu sameiginlega með forsjá allra barnanna, en X og Z skyldu áfram eiga lögheimili hjá stefndu, en Þ og Y eiga lögheimili hjá stefnanda. Samkvæmt því, sem fram kemur í stefnu hafa öll börnin búið hjá stefnanda óslitið frá því í desember 1998, en í framburði stefnanda fyrir dómi kom fram, að X og Z hefðu búið hjá móður sinni að […], en síðari hluta janúar 1999 hefði stefnda flutt ein til […], en stefnandi flutt inn í íbúð þá, sem stefnda hafði haft á leigu, með drengina Þ og Y. Við það sitji enn. Fram kom þó, að Z hafi dvalið hjá móður sinni í […] 9. maí til 7. júní sl. og þrjá daga síðast í júlí sl.

Hinn 18. maí sl. var Margrét Bárðardóttir, sálfræðingur dómkvödd til þess að

1. Kynna sér hagi beggja málsaðila og þann aðbúnað sem þeir geta búið börnum sínum upp á.

2. Meta hvort stefnandi og stefnda séu hvort fyrir sig hæf til að fara með forsjá barna þeirra.

3. Meta hvort verulegur munur sé á hæfi málsaðila og högum til að sinna börnum sínum.

4. Ræða við drenginn Þ og kynna sér viðhorf hans til forsjármálsins.

Í matsgerð hins dómkvadda matsmanns koma fram niðurstöður um ofangreinda matsþætti:

1. „.....Báðir foreldrar búa við öruggt og rúmgott húsnæði, sem mætir þeim kröfum sem foreldrar gera í þessari deilu. Hjá föður eru fimm góð svefnherbergi, hjá móður þrjú.

Verulegur munur er á fjárhagsstöðu foreldra. Faðir hefur um 226.000 mánaðarlega. Inní þeirri upphæð eru meðlagsgreiðslur með börnunum fjórum. Faðir greiðir kr. 45.000 í húsaleigu og kr. 25.000 í niðurgreiðslu á skuldum mánaðarlega. Móðir hefur um kr. 60.000 til umráða og greiðir þar af um kr. 21.000 í húsaleigu. Faðir hefur því umtalsvert meiri fjárráð en móðir. Peningaleg rök eingöngu geta þó aldrei verið ástæða til að mæla með skiptingu á forræði. Jafnvel þó forræði væri skipt væri fjárhagur móður bágur og ekki er sýnt að móðir geti stundað vinnu á næstunni vegna heilsufarslegra ástæðna. Auk þess hefur vinnusaga verið mjög stopul. Á móti kemur að sambýlismaður móður leggur einnig til heimilisins en vafasamt er á þessu stigi málsins að reiða sig á hans framlag til framfærslu til lengri tíma.

2. Báðir foreldrar teljast vera hæfir en hæfni móður eru verulegum takmörkunum sett.

Af góðu foreldri er ætlast til að það stuðli að tilfinningalegum þroska og vexti barnsins, efli félagsþroska og veiti vitsmunalega örvun og hvatningu. Greindarfar móður sýnir verulega veikleika.....  Persónuleikinn hefur einkennst af tilfinningalegum óstöðugleika og hvatvísi. Móðir á erfitt með að líta á sjálfa sig gagnrýnum augum þó henni líði illa yfir að hafa ekki getað sinnt börnunum sem skyldi. Bjargráð eru lítil og á hún þá erfitt með að þola mótlæti, sýna útsjónarsemi og fyrirhyggju og mæta tilfinningalegum þörfum barnanna með þeim hætti að sjálfsmynd þeirra styrkist. Ekki er þó vitað annað en hún hafi hugsað vel um grunnþarfir barnanna fyrstu árin. Framtíðaráform nú eru fremur óljós, einnig af heilsufarslegum ástæðum.

Hennar styrkleikar eru, að hún hefur sýnt einlægan vilja til að takast á við þá erfiðleika sem hún hefur átt við að stríða og framfarir hafa verið góðar. Hún lifir reglusömu lífi og er í sambúð með manni frá því í maí sl. sem hefur veitt henni stuðning og tekið börnunum vel hingað til. Það hefur sýnt sig að á ákveðnum sviðum getur hún haldið uppi aga. Greinilegt er að henni þykir vænt um börnin sín og saknar þeirra í fjarveru þeirra.

K er einlæg og hrekklaus manneskja sem vill öllum vel. Þrátt fyrir þetta eru dýpri og varanlegri tengsl til lengri tíma vart til staðar og tengsl við fjölskyldu eru lítil og nánast engin við vini.

3. Að ofansögðu er ljóst að faðir verður að teljast hæfara foreldri. Ekki er annað að merkja en föður hafi farnast vel í uppeldishlutverkinu og umsagnir skóla og leikskóla hafa verið jákvæðar í garð föður. Faðir er greindarfarslega vel á vegi staddur og virðist geta veitt börnunum örvun og hvatningu á vitsmunalegu sviði. Persónuleiki föður einkennist af tilfinningalegum stöðugleika og hæfileika til að mynda náin tengsl. Nokkurrar tilhneigingar gætir til depurðar en ekki er um veruleg frávik að ræða.

Í athugun á samskiptum á heimili föður var ekki annað séð [en] að hann mætti tilfinningalegum þörfum barnanna. Þau hafa einnig verið í félags- og tómstundastarfi. Faðir hefur séð til þess að þau fengju viðunandi úrræði í skóla.

Að sjálfsögðu er erfitt fyrir eina manneskju að fullnægja þörfum fjögurra barna, halda uppi aga og veita heimilinu forystu. Erfitt er að segja til um langtímaáhrif þess. Á þessu stigi málsins er ekki hægt að rekja neina alvarlega erfiðleika til þess að faðir hefur nánast einn sinnt uppeldishlutverkinu undanfarið.

Börnin hafa mátt þola talsvert rót undanfarin ár en hafa búið nánast óslitið hjá föður síðan í janúar 1999 og notið næstum samfelldrar nærveru hans á þeim tíma. Þannig hefur myndast ákveðinn stöðugleiki og fyrirsjáanleiki. Flutningur til […] nýverið skapar vissulega einnig rót fyrir börnin en á móti kemur að börnin þekkja sig vel á […] og samskipti við ættingja þar eru mikil og góð. Auk þess bendir ekki annað til en að M verði þar áfram næstu árin, m.a. vegna eigin skólagöngu.

4. Rætt var þrisvar við Þ ...... Þ er myndarlegur drengur, ljós yfirlitum og með sérlega fallegan augnsvip. Hann virkar umkomulaus og nokkurs tómleika gætir í svipbrigðum hans.

Hann varð […] ára […] sl. Þ er snyrtilega klipptur og klæddur að hætti ungmenna á þessum aldri....

Þ er fremur fámáll og virkaði stundum annars hugar og eirðarlaus í samtölum okkar. Hann vissi hvers vegna ég ræddi við hann. Ekki er ólíklegt að hann hafi átt erfitt með að gera upp á milli foreldra sinna gagnvart undirritaðri. Hann er spurður hjá hvoru foreldrinu hann vilji búa og svarar því til í öll skiptin að hann vilji búa hjá móður. Hann segir þó jafnframt að sér finnist gott að vera hjá þeim báðum, hjá móður sinni sé þó þrifalegra og meiri friður, engir krakkar og hann þurfi ekki að passa né vaska upp. Auk þess ber hann því við í öll skiptin að miklu meira sé hægt að gera í […] þá ástæðu nefnir hann ávallt. Hann telur að faðir sinn verði ekki svekktur þó hann kjósi að fara til móður. Hann telur að hann muni ekki sakna systkina sinna né skyldfólks á Ísafirði, hann sé fljótur að kynnast nýjum.

Þ virðist af börnunum þremur merkjanlega eiga einna erfiðast með skilnað foreldra sinna. Hann virðist ráðvilltur og í þörf fyrir umhyggju, stöðugleika og hlýju. Að hluta til getur hann sótt hana til ömmu sinnar á […] en þangað fer hann næstum daglega þar sem hún býr steinsnar frá skóla og heimili barnanna.

Ekki er ólíklegt að hann verði stundum afskiptur sem elsti bróðir með sínar barnslegu þarfir.

Ekki verður vart við í samtölum okkar að Þ sé tilfinningalega tengdari móður en föður, hann talar vel um báða aðila. Undirrituð fylgdist með nánum samskiptum þeirra feðga á heimili þeirra þar sem Þ leitaði m.a. í fangið á föður sínum til að leita sér huggunar og hlýju. Rétt er þó að geta að undirrituð hafði ekki tækifæri til að fylgjast með beinum samskiptum móður og Þ.

Þ heldur að Z sé í mestu uppáhaldi hjá móður því hann sé yngstur.

Frá föður komu þær upplýsingar að Þ bæri mikla umhyggju fyrir móður sinni og hefði áhyggjur af henni, t.d. hvort sambúðin með […] endist eða hvort hún eigi nóga peninga o.s.frv. Auk þess ásakar hann föður sinn fyrir að leyfa henni ekki að hafa eitthvað af börnunum hjá sér.

Þ þykir vænt um báða foreldra sína en ekki verður séð hvoru þeirra hann er tengdari. Því ráðast sjónarmið hans, að vilja búa hjá móður, líklega fremur af hagnýtum og jafnvel yfirborðslegum ástæðum ("meira að gera í […]"). Auk þess ber hann umhyggju fyrir móður og vill reyna að mæta þörfum hennar.

Í deilum sem þessari vill stundum brenna við, að barn kjósi að búa hjá því foreldri sem það vorkennir. Þ virðist vansæll og má vera að dvöl hjá móður gefi fyrirheit um betri líðan en þá þyrfti hann að takast á við fjarvistir frá föður og systkinum, sem hann hefur nú búið með í lengri tíma.“

Samkvæmt 4. mgr. 34. gr. laga nr. 20/1992 kvaddi dómurinn Áskel Örn Kárason, sálfræðing til þess að kynna sér viðhorf X til málsins og í skýrslu hans segir m.a.: „Þegar X er spurð hjá hvoru foreldri sínu hún vilji frekar búa er vilji hennar skýr og einbeittur. Hún segist frekar vilja búa hjá föður sínum og nefnir nokkrar ástæður fyrir því. ... Af samtali okkar verður ekki annað ráðið en vilji X sé áreiðanlegur og staðfastur. Hún aftekur að hún sé undir þrýstingi frá föður sínum, segir hann sætta sig við hennar vilja, hver sem hann sé. Hún virðist bera meira traust til föður síns og finnur að staðfestuleysi móður. Hún telur móður sína þó einnig búna góðum kostum og vill halda við hana góðu sambandi, þótt hún kjósi síður að búa hjá henni. Lýsingar hennar á foreldrum sínum hafa á sér raunsæisblæ og ályktanir hennar eru rökfastar og án mótsagna. X telur að móður hennar muni sárna þessi ákvörðun hennar, en faðir hennar sé fremur hlutlaus, eins og áður segir. Hún er tilbúin að hafa reglulegt samband við móður og dvelja hjá henni hluta úr sumri og á stórhátíðum o.s.frv. Segist viss um að foreldrar vilji báðir hafa sig og telur að hún verði áfram velkomin til móður sinnar þótt hún kjósi að eiga heimili hjá föður sínum.“

Dómurinn beindi fyrirspurn til barnaverndarnefnda í […]og […] um aðstæður beggja foreldra til þess hafa með höndum forsjá barnanna.

Þegar svar barst frá […], var stefnandi fluttur þaðan og til […] og hafði svarið því takmarkaða eða enga þýðingu. Í álitsgerð hins dómkvadda matsmanns er aðstæðum stefnanda hins vegar lýst svo: „Stefnandi er nú fluttur með börnin til […]. Þar leigir hann sex herbergja einbýlishús á tveimur hæðum. Hann hefur samning til tveggja ára með sex mánaða uppsagnarfresti. Húsið er gamalt en nýuppgert að utan og að hluta að innan. Ekki er annað að sjá en að vel fari um börnin þar sem hvert þeirra hefur eigið herbergi. Leikföng voru til staðar og eitthvað af bókum. Húsgögn í stofu og svefnherbergjum voru nokkuð lúin en eldhúsinnrétting nýleg og baðherbergi snyrtilegt. Ekki er hægt að segja að allt sé í röð og reglu en M er reyndar ekki alveg búinn að koma sér fyrir. Þó var mesta furða hversu vel hafði til tekist á þessum stutta tíma frá því hann flutti. Yfirbragðið á heimilinu er hlýlegt og heimilislegt og börnin eru öll þrifaleg og í hreinum fötum. Af hagkvæmnisástæðum dvaldi undirrituð nokkrar klukkustundir í senn á heimili M bæði á […] og á […] og hafði því gott tækifæri til að fylgjast með heimilishögum og samskiptum við börnin.“

Í greinargerð Barnaverndarnefndar […] um hagi og aðstöðu stefndu segir:  „Hvað varðar aðstæður s.s. húsnæði, býr K vel, hún hefur búið sér sérlega notalegt og snyrtilegt heimili, og m.a. útbúið fallegt barnaherbergi í íbúðinni. Ljóst er að talsverðir erfiðleikar hafa verið í lífi K undanfarin ár, það einkennst af flutningum og hún átt við vanheilsu að stríða sem m.a. hefur hamlað því að hún hafi getað stundað vinnu. Hún lenti nýlega í bílslysi og verður ekki vinnufær á næstunni en bindur vonir við að komast út á vinnumarkaðinn þótt seinna verði. K kemur fyrir sem hlýleg og einlæg kona og af viðtölum við hana er ljóst að henni finnst vænt um börn sín, ber hag þeirra fyrir brjósti og hefur talsverðar áhyggjur af högum þeirra í dag, og af því að þau skuli vera langtímum saman svo fjarri henni.“

Og ennfremur segir í álitsgerðinni „Með vísan til framanritaðs og greinargerðar starfsmanns telur Barnaverndarnefnd að ekkert bendi til þess að K skorti aðstöðu eða hæfni til að fara með forsjá barna sinna“

Stefnandi skýrði svo frá, að haustið 1997 hefði sambúð þeirra stefndu verið orðið stirð, vegna mismunandi lífsviðhorfa og erfiðrar peningastöðu, og stefnanda fannst stefnda vera farin að drekka meira en góðu hófi gegndi. Leiddi það til þess að þau skildu. Var það ásamt öðru ástæða þess, að hann ákvað að flytja […] með Þ og Y. Hann hefði sótt um kennarastöðu þar og fór þangað að áeggjan skólastjórans. Ekki varð úr kennslu til langframa. Stefnda kom ekki með honum á […]. Hún flutti þangað haustið 1998 og fékk íbúð hjá bænum. Þ bjó þá hjá henni, en þau skiptust á um að hafa hin börnin. Stefnda hefði svo ákveðið í janúar 1999 að fara suður til […] til að vinna. Hún sagði upp íbúðinni, sem hún hafði haft á leigu, en skildi börnin eftir. Stefnandi fékk þá hennar íbúð á leigu. Stefnda kom aftur í apríl og stóð þá við einhverja daga. Stefnanda mundi ekki hvort Z fór þá með henni eða fór til hennar í maí og var þá hjá henni fram í júníbyrjun, en þá komu þau aftur til hans. Hjá honum voru þau fram í ágúst og áttu börnin þá að vera hjá stefndu í ágúst. Fór svo, að stefnda treysti sér ekki til að hafa Y og fór stefnandi með hann og Þ aftur heim, en að beiðni X voru hún og Z sótt daginn eftir, þar sem stefnda hefði þá verið drukkin. Stefnandi sagðist í raun hafa verið með börnin á sínum vegum frá janúar 1999, en stefnda hefði þó hitt börnin og síðast liðið sumar hefðu þau verið hjá stefndu, Þ í tvo mánuði og Y og Z í rúman mánuð. Stefnandi sagði, að stefnda hefði komið [ . . . ]haustið 1999 og vildi taka Z og fara með hann suður. Stefnandi hafi ekki viljað leyfa það. Stefnandi kvaðst hafa flutt til […] í ágúst síðastliðnum.

Stefnandi sagði, að ekki væri af hans hálfu um að ræða neina fyrirstöðu á umgengni stefndu við börn sín, ef honum yrði dæmd forsjá þeirra.

Stefnda skýrði svo frá fyrir dómi, að hún hefði lent í bílslysi 1. júní síðastliðinn og slasast allmikið. Hún væri enn óvinnufær vegna slyssins, en væri að reyna að hefja vinnu á leikskóla. Stefnda kvaðst hafa verið á leið út á flugvöll til að sækja börnin, þegar hún lenti í slysinu, en eftir slysið hefði hún að læknisráði ekki mátt vera með yngstu börnin í fyrstu. Hefði hún því fengið X og Þ í fyrstu, en fljótlega síðan Y og Z. Þessar heimsóknir barnanna hefðu gengið mjög vel, bæði gagnvart stefndu sjálfri, foreldrum hennar og sambýlismanni. Hún féllst á, að samband hennar og X væri nokkuð stirt, en samband við hin börnin hefði verið gott, og heimsóknin hefði gengið vel, enda þótt hún gæti ekki sinnt þeim eins vel og hún hefði viljað vegna slyssins. Stefnda kvaðst hafa fengið loforð fyrir því, að Z fengi inni á leikskóla ef hún fengi forsjá hans. Stefnda sagðist vera nú í sambúð og hefði verið það í sex mánuði. Hún upplýsti, að hún væri vanfær og ætti von á tvíburum um miðjan maí næstkomandi. Stefnda upplýsti, að hún hefði leitað sér aðstoðar vegna áfengisvandamáls og hefði ekki neytt áfengis eftir það. Stefnda kvaðst hafa verið í sambandi við sálfræðing nokkur skipti og væri það til að fá aðstoð í þeim erfiðleikum, sem fylgja þessari forsjárdeilu.

Stefnda gerði í upphafi þær kröfur, að henni yrði dæmd forsjá dótturinnar X og sonarins Z. Jafnframt var í kröfugerð gert ráð fyrir því, að X  ráði því sjálf, hvar forsjá hennar yrði.

Undir rekstri málsins hefur komið fram, að X kjósi heldur að vera hjá föður sínum og hefur því af hálfu stefndu verið fallið frá kröfu um forsjá hennar. Hins vegar hefur komið fram, að Þ vildi heldur fylgja móður sinni.

Til samræmis  við þetta breytti stefnda kröfum sínum þannig, að hún krefst nú forsjár þeirra Þ og Z.

Málsástæður og lagarök stefnanda:

Stefnandi byggir kröfu sína um forsjá á því, að hagsmunum barnanna sé best borgið með því að forsjá þeirra sé í höndum stefnanda, og að skaði barnanna vegna skilnaðar aðila verði þannig miklum mun minni en verði forsjá þeirra fengin stefndu. Telur stefnandi afstöðu barnanna vera á sama veg. Stefnandi telur sig vera hæfari til að fara með forsjána en stefnda, hann hafi meira að bjóða þeim og sé ábyggilegri sem foreldri en stefnda. Tengsl hans við börnin séu góð.

Til stuðnings kröfu sinni um fosjá vísar stefnandi til barnalaga nr. 20/1992, einkum 2. mgr. 34. gr.

Krafa um málskostnað er studd við 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 og krafa um virðisaukaskatt á málskostnað við ákvæði laga nr. 59/1988 , en stefnandi er ekki virðisaukaskattskyldur og ber honum því nauðsyn á skatti þessum úr hendi stefndu.

Ákvörðun um varnarþing er miðuð við heimilisvarnarþing barnanna skv. 1. mgr. 57. gr. barnalaga.

Málsástæður og lagarök stefndu.

Stefnda rökstyður aðalkröfu sína þannig: Stefnda vilji ekkert fremur en njóta samvista á hverjum degi við börn sín fjögur. Að teknu tilliti til aðstæðna hennar og föður þeirra sé það mat hennar, að aðalkrafan sé heppilegust fyrir börn þeirra. X sé elsta barn þeirra og eina stúlkan, en Z yngstur. X sé nægilega þroskuð til að velja hjá hvoru foreldra hún vilji vera. Í þessu sambandi verði þó að líta til þess, að börnin hafi nú um nokkurt skeið verið öll hjá föður sínum og því verði að taka mið af því, þegar afstaða þeirra verður könnuð. 

Undir rekstri málsins hefur komið fram, að X vildi heldur búa hjá stefnanda. Hins vegar hefði einnig komið fram, að Þ vildi heldur búa hjá stefndu.

Í aðalmeðferð var kröfugerð því breytt og fallið frá kröfu um forsjá með X, en í þess stað krafist forsjár með Þ.

Stefnda krefst þess að sér verði dæmd forsjá yngsta barns málsaðila í samræmi við það, sem ákveðið var í kjölfar sambúðarslita málsaðila. Stefnda telur hag barnanna betur borgið hjá sér. Þannig hafi stefnandi ekki tök á því að reka heimili með fjórum börnum, sem hljóti að bitna á aðbúnaði barnanna.

Málskostnaðarkröfu sína byggir stefnda á XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, einkum 1. mgr. 130. gr. Í þessu sambandi vill stefnda benda á, að fyrir hennar hönd var lögð fram sáttatillaga í þinghaldi í samræmi við aðalkröfu stefndu, en henni var hafnað að svo stöddu að minnsta kosti. Sé því eðlilegt, að stefnanda verði gert að greiða stefndu málskostnað, jafnvel þótt telja megi að hann vinni mál að nokkru og tapi að nokkru, ef orðið verði við kröfum stefndu.

Niðurstaða:

Ekki verður annað séð en að aðstæður málsaðila séu sambærilegar hvað húsnæði og heimilisaðstæður varðar.

Þá verður ekki dregin önnur ályktun af umsögnum þeim sem fengnar hafa verið um hæfi málsaðila, en að þau séu bæði hæf til þess að gegna foreldrahlutverki.

Eins og fram kemur í álitsgerð matsmannsins Margrétar Bárðardóttur, er hinn fjárhagslegi mismunur á stöðu málsaðila ekki til þess fallinn að ráða úrslitum um, hvernig skera skuli úr um forsjá.

Við samanburð á málsaðilum kemst matsmaðurinn að þeirri niðurstöðu, að stefnandi sé ljóslega hæfara foreldri. Matsmaðurinn byggir þessa niðurstöðu sína á því, að stefnanda hafi farnast vel í uppeldishlutverki sínu og að umsagnir skóla og leikskóla hafi verið jákvæðar í garð stefnanda, sem og að stefnandi hafi komið betur út úr greindarprófum en stefnda, og því, hvernig honum hefur tekist að sinna skólagöngu þeirra. Þau atriði, sem nefnd eru, önnur en útkoma úr greindarprófum, byggjast öll á athugun á því, hvernig föður hefur farnast við umönnun barnanna á undanförnum tveimur árum.  Þegar litið er til þess, að móður hefur ekki gefist færi á því að sýna af sér þessa kosti, þar sem þeim börnum, sem áttu samkvæmt samningi málsaðila frá 7. desember 1998, var haldið frá henni, verður ekki séð, að þessi niðurstaða matsmannsins verði lögð til grundvallar.

Þá verður ekki lagt til grundvallar við mat á hæfni málsaðila til að gegna foreldrahlutverkinu, hvernig útkoma varð úr greindarprófi.

Athuga verður þá, hvort það muni hafa þau áhrif á börnin, að skilja þau að, að það gæti sjálfstætt orðið ástæða til þess að dæma forsjá þeirra allra saman.

Í málinu hefur komið fram ómótmælt, að málsaðilar hafi gert með sér samning við síðustu sambúðarslit, að því er virðist um haustið 1997, um að stefnandi skyldi hafa forsjá Þ og Y, en stefnda færi með forsjá X og Z. Samningur þessi hefur ekki verið lagður fram í málinu, en þessa er getið í samningi, sem þau gerðu 7. desember 1998, hjá sýslumanninum í […]. Í þeim er umsamið, að foreldrar fari nú sameiginlega með forsjá allra barnanna, en lögheimili þeirra skyldu áfram vera með sama hætti og áður, þannig, að X og Z byggju hjá móður, en Þ og Y hjá föður.

Ómótmælt er, að börnin hafa öll dvalið, með stuttum hléum, hjá stefnanda frá því í desember 1998.

Í málinu er ekki deilt um forsjá þeirra X og Y. Fram hefur komið frá X eindreginn vilji hennar til þess, að búa hjá stefnanda og þar með að lúta forsjá hans.

Verða því teknar til greina kröfur stefnanda um að honum verði dæmd forsjá þeirra.

Enda þótt Þ sé aðeins 11 ára, var hann um það spurður ítrekað, hvort hann vildi heldur dvelja hjá föður eða móður. Hann svaraði í öll skiptin, að hann vildi búa hjá móður sinni, en jafnframt, að honum fyndist gott að að vera hjá þeim báðum. Fram kemur hjá matsmanninum, að hún telji, að líklegt sé, að hann hafi átt  erfitt með að gera upp á milli foreldra sinna, enda þyki honum vænt þau bæði.

Ekki verður séð, að efni séu til að ganga á svig við vilja Þ, og virðast rök þau, sem hann færir fyrir vilja sínum vera trúverðug. Verður því tekin til greina krafa stefndu, að henni verði dæmd forsjá Þ.

Z er fjögurra ára. Samkvæmt ofangreindum samningi málsaðila frá 7. desember 1998, skyldi forsjá hans eins og annarra barna málsaðila vera sameiginleg, en lögheimili hans skyldi vera hjá stefndu. Á þeim tíma, þegar erfiðleikar þeirra stóðu sem hæst, lenti Z í umsjá föður síns, sem neitaði að láta hann frá sér eftir það. Stefnda gerði ekki frekar í því og hefur fengið hann til sín í heimsóknir, en hefur að því er virðist til þess að halda frið, alltaf látið hann aftur til stefnanda.

Það er álit hinna sérfróðu meðdómenda, að það mundi raska stöðu Z mjög mikið, að taka hann úr umsjá föður síns og úr þeim systkinahópi, sem hann hefur verið bundinn að undanförnu. Yrði sú röskun honum mjög í óhag og og telur dómurinn að honum sé fyrir bestu að dvelja áfram hjá stefnanda. Verður því með vísan til 2. mgr. 34. gr. laga nr. 20/1992, ákveðið, að stefnandi skuli fara með forsjá Z.

Málskostnaður fellur niður.

Báðir málsaðilar hafa fengið gjafsókn í máli þessu.

Gjafsóknarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun talsmanns stefnanda, Gísla M. Auðbergssonar, hdl. kr. 375.000 og talsmanns stefndu, Hilmars Gunnlaugsonar hdl. kr. 375.000. Þá greiðist úr ríkissjóði kostnaður sérfróðra matsmanna, Áskells Kárasonar, kr. 39.930 og Margrétar Bárðardóttur, kr. 288.910.

Dóm þennan kveða upp Logi Guðbrandsson, dómstjóri, ásamt meðdómsmönnunum sr. Jóhönnu Sigmarsdóttur, sóknarpresti, og Rögnu Ólafsdóttur, sálfræðingi.

Dómsorð:

Stefnandi, M, skal fara með forsjá X […], Y […] og Z […], barna hans og stefndu.

Stefnda K, skal fara með forsjá Þ […], sonar hennar og stefnanda.

Málskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarlaun talsmanns stefnanda, Gísla M. Auðbergssonar, hdl., kr. 375.000 greiðast úr ríkissjóði.

Gjafsóknarlaun talsmanns stefndu, Hilmars Gunnlaugssonar, hdl. kr. 375.000 greiðast úr ríkissjóði.

Kostnaður vegna greinargerðar Áskells Kárasonar, sálfræðings, kr. 39.930, greiðist úr ríkissjóði.

Kostnaður vegna matsgerðar Margrétar Bárðardóttur, sálfræðings, kr. 288.910, greiðist úr ríkissjóði.