Þriðjudaginn 9. desember 2008.
Nr. 632/2008.	K (Árni Pálsson hrl.) gegn M (Dögg Pálsdóttir hrl.)

 

Kærumál. Aðför. Innsetning. Börn.

K krafðist þess að sér yrði heimilað að fá dætur hennar og M teknar úr umráðum M og fengnar sér með beinni aðfarargerð. M og K fóru sameiginlega með forsjá stúlknanna en lögheimili þeirra var hjá K. Í Hæstarétti var vísað til skýrslu sálfræðings sem hafði rætt við dætur aðilanna og kannað afstöðu þeirra til kröfu K. Báðar dætur aðilanna höfðu lýst yfir vilja sínum til þess að búa hjá M og fært rök fyrir þeirri afstöðu. Afstaða eldri stúlkunnar, sem var á þrettánda ári, sýndist nokkuð afdráttarlaus og byggð á reynslu. Þegar litið var til aldurs stúlknanna og þess sem fram kom í skýrslu sálfræðingsins um afstöðu þeirra þótti varhugavert að taka til greina kröfu K um afhendingu stúlknanna og var henni því hafnað.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason og Jón Steinar Gunnlaugsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 14. nóvember 2008, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 5. nóvember 2008, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila  um henni væri heimilað að fá dætur málsaðila teknar úr umráðum varnaraðila og afhentar sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr., sbr. 2. mgr. 78. gr., laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að sér verði heimilað að fá dætur málsaðila teknar úr umráðum varnaraðila og afhentar sér með beinni aðfarargerð. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. 

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Eins og í hinum kærða úrskurði greinir fara málsaðilar sameiginlega með forsjá dætra sinna, A og B, en lögheimili þeirra er hjá sóknaraðila. Stúlkurnar fóru til sumardvalar hjá varnaraðila sumarið 2008 og hefur varnaraðili ekki viljað senda þær aftur til sóknaraðila. Ber hann því við að þær séu því andvígar.

 Sóknaraðili styður beiðni sína um aðför við 1. mgr. 45. gr. barnalaga nr. 76/2003, en því ákvæði verður beitt þegar forsjá er sameiginleg ef foreldri neitar að lokinni umgengni að afhenda barn því foreldri sem barn á lögheimili hjá. Samkvæmt 6. mgr. 28. gr. barnalaga ber foreldrum að hafa samráð við barn sitt áður en málefnum þess er ráðið til lykta eftir því sem aldur og þroski barnsins gefur tilefni til. Skal afstaða barns fá aukið vægi eftir því sem barnið eldist og þroskast. Samkvæmt 43. gr. laganna skal veita barni sem náð hefur nægilegum þroska kost á að tjá sig um mál er varða forsjá þess og getur dómari falið sérfróðum manni að kynna sér viðhorf barnsins og gefa skýrslu um það. Skal gæta þessara ákvæða 43. gr. þegar þess er krafist að forsjá verði komið á með aðfarargerð samkvæmt 1. mgr.  45. gr. laganna.

 Í samræmi við þessi ákvæði fól héraðsdómari sálfræðingi að ræða við dætur aðila og kanna afstöðu þeirra til kröfu sóknaraðila. Efni skriflegrar skýrslu sálfræðingsins og framburðar hans fyrir dómi er rakið í hinum kærða úrskurði. Eins og þar greinir nánar komu stúlkurnar báðar til viðtalsins með nokkuð mótaðar hugmyndir til búsetumálanna. Vildu þær báðar búa hjá varnaraðila og færðu rök fyrir þeirri afstöðu. Sálfræðingurinn vildi forðast að draga of víðtækar ályktanir af þessum samtölum en taldi þó að þessi afstaða eldri stúlkunnar sýndist nokkuð afdráttarlaus. Hún væri byggð á reynslu og sett fram af barni sem væri að komast á unglingsaldur. Líklegt væri að yngri systirin ætti í öllu harðari innri togstreitu vegna málsins. Ekkert benti til þess að þeim hefði veri lagt orð í munn. Þegar litið er til aldurs stúlknanna og þess sem fram kemur í skýrslu sálfræðingsins um afstöðu þeirra þykir varhugavert að taka til greina kröfu sóknaraðila um aðfarargerð. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Með hliðsjón af málsatvikum verður hvor aðili látinn bera sinn kærumálskostnað.   

Dómsorð:

Hinn kærði  úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

 

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 5. nóvember 2008.

Með aðfararbeiðni sem barst héraðsdómi 29 ágúst sl. krefst sóknaraðili, K, úrskurðar dómsins um að henni verði heimilað að fá dætur málsaðila, A  kt. [...] og B kt. [...], teknar úr umráðum varnaraðila, M og fengnar sér með beinni aðfarargerð. Loks krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila samkvæmt málskostnaðaryfirliti.

Varnaraðili krefst þess að hafnað verði kröfu sóknaraðila um heimild til aðfarargerðar. Þá krefst varnaraðili þess að málsskot til Hæstaréttar fresti aðför verði fallist á kröfu sóknaraðila. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi sóknaraðila.

Málið var tekið til úrskurðar að undangengnum munnlegum málflutningi 28. f.m.

I.

Í kjölfar slita á óvígðri sambúð málsaðila gerðu þau með sér samkomulag, sem staðfest var 15. janúar 2003, um að þau færu sameiginlega með forsjá beggja dætra sinna, A og B og að þær hefðu lögheimili hjá sóknaraðila. Hélst sú skipan fram til ársins 2006, en þá undirrituðu aðilar nýtt samkomulag, sem staðfest var 24. ágúst 2006, um að frá 1. september 2006 skyldi lögheimili barnanna vera hjá varnaraðila. Með nýju samkomulagi aðila, sem staðfest var 31. október 2007, var gerð sú breyting að frá 1. nóvember 2007 skyldi lögheimili barnanna vera hjá sóknaraðila. Samkvæmt framansögðu fara aðilar enn sameiginlega með forsjá framangreindra dætra sinna og er lögheimili þeirra hjá sóknaraðila. Ekki var gerður samningur milli aðila um umgengni. Upplýst er í málinu að dætur aðila dvöldust á heimili varnaraðila skólaárið 2006-2007 og gengu í skóla í X.

Síðastliðið sumar fóru dæturnar til sumardvalar hjá föður sínum varnaraðila. A fór 30. maí en systir hennar B 3. júlí. Stúlkurnar dveljast ennþá hjá varnaraðila sem hefur ekki viljað senda þær aftur til sóknaraðila þar sem stúlkurnar séu því andvígar að fara til sóknaraðila og búa hjá henni. Varnaraðili hefur höfðað forsjármál fyrir Héraðsdómi Norðurlands eystra með kröfu um að honum verði falin forsjá stúlknanna og jafnframt hefur hann gert kröfu um að honum verði með úrskurði falin forsjá þeirra til bráðabirgða.

II.

Að því málavexti varðar tekur sóknaraðili fram að stúlkan B hafi verið mjög treg til að fara til varnaraðila síðastliðið sumar þrátt fyrir að varnaraðili hafi boðið henni í ferðalag til Danmerkur og hafi sóknaraðili þurft að beita stúlkuna fortölum til að telja hana á að fara til varnaraðila. Hún kvað aðila hafa rætt um að stúlkurnar kæmu heim eftir Danmerkurferðina, um 25. júlí, og hugðist hún nota tímann fram að skólabyrjun til að gera eitthvað með dætrum sínum. Varnaraðili hafi hins vegar ekki sent stúlkurnar heim eins og um hafði verið rætt svo ekkert varð af því að þær mæðgur gætu farið saman í frí. Þann 25. ágúst hafi Yskóli verið settur og hefðu stúlkurnar þá átt að vera komnar heim til að hefja skólavist. Varnaraðili neiti hins vegar enn að senda þær heim og kveði þær ekki vilja búa hjá sóknaraðila. B hafi átt fremur erfitt með nám og að tilhlutan móður og skólaþjónustu Norðurþings hafi hún gengist undir greiningu á námsgetu. Á grunni hennar liggi fyrir áætlun um að B fái þjónustu sálfræðings í því skyni að efla sjálfstraust hennar. Sóknaraðili telji mikilvægt að lögmætu ástandi verði komið á, stúlkurnar komi heim til sín og haldi áfram námi í sínum skóla og B geti notið þeirrar þjónustu sem fyrirhuguð var í því skyni að styrkja hana.

III.

Að því er málsatvik varðar tekur varnaraðili fram að veturinn 2006-2007 hafi dætur varnaraðila átt lögheimili hjá varnaraðila og búið hjá honum og eiginkonu hans í X og sótt Grunnskóla X. Báðar stúlkurnar hafi tekið miklum framförum í námi þennan vetur. Sérstaklega hafi yngri stúlkan B sýnt mikla framför. Stúlkurnar hafi fljótt eignast vini í X, farið að æfa íþróttir og líkamleg heilsa þeirra hafi batnað en þær hafi verið orðnar of þungar. Eftir að þær fóru aftur til sóknaraðila hafi þeim báðum farið aftur námslega, sérstaklega B, sem hafi gengið illa í íslensku, skrift og stærðfræði. Sjálf segi B að henni líði illa í Yskóla. Að mati varnaraðila séu báðar stúlkurnar ekki eins glaðlyndar og þær voru og hafi þær þyngst aftur. Þá sé almennri tannhirðu ábótavant.

Varnaraðili kveður báðar stúlkurnar hafa dvalið í X í allt sumar. Báðar neiti þær að snúa aftur heim til sóknaraðila. Sóknaraðili hafi þrátt fyrir að hafa áður skrifað undir yfirlýsingu þess efnis að dæturnar eigi að ráða því sjálfar hjá hvoru foreldri þær búi, ekki fallist á að færa lögheimili þeirra til varnaraðila, en varnaraðili hafi gert margítrekaðar tilraunir til að semja við sóknaraðila um að telpurnar fái að vera a.m.k. í vetur hjá honum, eins og vilji þeirra standi til. Þá séu dæturnar sjálfar margsinnis búnar að segja sóknaraðila í síma að þær vilji vera hjá varnaraðila í vetur. Sóknaraðili hafi ekkert mark viljað taka á þeim vilja dætranna.

Varnaraðili kveðst hafa samið svo við Grunnskóla X að dæturnar fái aðgang að námsefni og heimavinnu. Þeim hafi staðið til boða að sækja kennslustundir án þess að vera skráðar í skólann veitti sóknaraðili sína heimild fyrir því. Sóknaraðili hafi ekki fengist til þess að samþykkja það.

IV.

Í septembermánuði sl. og í samræmi við 45. gr., sbr. 43. gr.  barnalaga nr. 76/2003 fól dómurinn Þorgeiri Magnússyni sálfræðingi að ræða við dætur aðila og kanna afstöðu þeirra til þeirrar kröfu sóknaraðila sem hér er til úrlausnar. Átti sálfræðingurinn samtöl við stúlkunar 27. september sl. Í skýrslu sem hann ritaði af þessu tilefni 14. október sl. og lögð var fram í málinu 22. þ.m. og sálfræðingurinn staðfesti fyrir dóminum 27. þ. m. segir svo í lokakafla skýrslunnar:

,,Ályktanir.

Um er að ræða 10 og 12 ára gamlar systur, A og B, sem rætt var við í eitt skipti til að kanna viðhorf þeirra til búsetu hjá foreldrum sínum. Foreldrar telpnanna skildu fyrir tæpum 6 árum, forsjá er sameiginleg og lögheimili hjá móður. Telpurnar tjáðu sig greiðlega um fjölskyldumál sín og viðhorf til sinna nánustu. Þær komu báðar til viðtalsins með nokkuð mótaðar hugmyndir til búsetumálanna og beittu svipuðum rökstuðningi. Þær segjast báðar vilja búa í X hjá föður sínum og eiga reglulega umgengni við móðurina sem býr norður í Z. Þær telja að þær mæti meiri og persónulegri skilningi á heimili föðurins, segja að þeim líði þar betur, einnig í skólanum þar og í félagahópnum og bera að móðir þeirra hafi ekki alltaf hugsað nægilega vel um þær. Greina má að yngri stúlkan hafi áhyggjur af líðan móður og báðar sakna þær hennar. Að áliti matsmanns eru þessar systur í jákvæðum grunntengslum við báða foreldra sína og þarf að gæta þess að samband þeirra við móður komist í betra horf.

Matsmaður vill forðast að draga of víðtækar ályktanir af deiluefni foreldranna af þessum samtölum einum saman. Sú afstaða eldri stúlkunnar að vilja frekar búa hjá föður sínum sýnist þó nokkuð afdráttarlaus. Hún er einnig byggð á reynslu og er sett fram af barni sem er að komast á unglingsaldur. Líklegt er að yngri systirin eigi í öllu harðari innri togstreitu vegna málsins”.

Þorgeir Magnússon kom fyrir dóminn við aðalmeðferð málsins og staðfesti skýrslu sína. Aðspurður kvað hann ekkert hafa gefið til kynna að stúlkurnar hefðu verið að tjá honum eitthvað annað en eigin tilfinningar. Ekkert benti til þess að þeim hafi verið lagt orð í munn. Hann kvað það vega þungt að stúlkurnar voru einn vetur á heimili föður og hafi þær því reynslu og samanburð og geti því sett sig í ákveðin spor, einkum eldri stúlkan. Kvað hann það renna meiri stoðum undir framburð stúlknanna að þær hafa þennan samanburð og tali því af reynslu. Þorgeir kvað faglega mikilvægt að hlusta á viðhorf barnanna, mikilvægt væri að meta framburð þeirra út frá gögnum málsins. Þá væri mikilvægt í matinu að stúlkurnar þekkja báða staði og hafa samanburð. Erfitt sé fyrir stúlkurnar að móðir þeirra sé andvíg veru þeirra hjá föður. Mikilvægt sé að tryggja gott samspil stúlkna við móður.

V.

Sóknaraðili byggir mál sitt á samkomulagi aðila, staðfestu fyrir sýslumanninum á Þ þann 31. október 2007 þar sem skýrt komi fram að lögheimili telpnanna sé hjá móður frá 1. nóvember 2007. Byggt er á því að samkvæmt 1. mgr. 45. gr. barnalaga nr. 76/2003 geti héraðsdómari komið forsjá á með aðfarargerð ef sá sem barn dvelst hjá neitar að afhenda það réttum forsjármanni. Í athugasemdum með ákvæðinu í frumvarpi til barnalaga komi skýrt fram að ákvæðinu verði einnig beitt þegar forsjá er sameiginleg ef foreldri með umgengni neitar að afhenda barn til þess foreldris sem barn hefur lögheimili hjá að loknum samvistum þeirra. Dætur aðila hafi farið til sumardvalar hjá varnaraðila og hafi þær átt að koma heim síðustu viku júlímánaðar. Varnaraðili hafi því brotið gegn skýlausum rétti sóknaraðila með því að neita að senda stúlkurnar heim til sín nú eftir sumarið. Telji sóknaraðili sig knúna til að fara fram á aðför til að fá stúlkurnar heim svo þær geti byrjað í skólanum sínum sem var settur þann 25. ágúst sl., þar sem varnaraðili hafi lýst því yfir að hann muni ekki senda þær heim.

Stúlkurnar hafi að mestu búið hjá móður sinni frá sambúðarslitum, liðið vel hjá henni og séu tilfinningatengsl hennar og stúlknanna náin enda hafi hún að mestu annast þær. Stundum hafi hins vegar reynst erfitt að fá stúlkurnar til að fara til föður síns í umgengni.

Sóknaraðili hafi verið í góðum tengslum við Yskóla vegna erfiðleika B. Það hafi tekið stúlkuna tíma að komast inn í félagslífið í skólanum þegar hún kom heim eftir veturinn hjá föður sínum og þá hafi sóknaraðili sett sig í samband við skóla og umsjónarkennara til að hún fengið hjálp. Greining á námsgetu hafi einnig farið fram að beiðni sóknaraðila og skólaþjónustu. Þetta beri greinilega vott um umhyggju sóknaraðila fyrir dóttur sinni og hafa samskipti hennar við skólayfirvöld verið með ágætum.

Í bréfi lögmanns varnaraðila, dagsettu 25. ágúst sl., sé því lýst að stúlkurnar séu mjög einbeittar í þeim vilja sínum að búa í X og ganga þar í skóla í vetur. Sóknaraðili efist hins vegar um að það sé raunverulegur vilji stúlknanna að flytja til föður síns. Þær eigi erfitt með að tjá vilja sinn, eins og títt sé með börn í þessari stöðu, þær vilji engan særa. Komi fram í greinargerð Ingibjargar Sigurjónsdóttur sálfræðings að B þyki augljóslega vænt um báða foreldra sína og vilji helst ekki þurfa að gera upp á milli þeirra. Nú sé hins vegar þvílíkur viðsnúningur í framkomu og afstöðu stúlknanna að það sé mjög óeðlilegt og ótrúverðugt. Stúlkurnar séu skrýtnar í samtölum sínum við móður þeirra og segjast ekkert hafa við hana að tala. Hafi sóknaraðili sterklega á tilfinningunni að faðir þeirra standi yfir þeim þegar þær mæðgur ræðast við. Þá finnist sóknaraðila ýmislegt sem þær segja hljóma eins og það sé beint úr hans munni. Einnig virðist stúlkurnar nú allt í einu gersamlega áhugalausar um fólkið sitt í móðurætt og áhugamál sín, svo sem dýrin í sveitinni.

Varnaraðili hafi reynt að banna sóknaraðila að segja stúlkunum að hún elski þær og sakni þeirra og segi hann það trufla þær. Hann fari þannig fram á að hún sýni þeim ekki eðlilegar tilfinningar móður til barna sinna. Framkoma stúlknanna við móður þeirra upp á síðkastið sé mjög óeðlileg og í engu samræmi við það sem verið hafi hingað til. Sóknaraðili efist stórlega um að þær tjái eigin hug og vilja og að það sé raunverulegur vilji stúlknanna að flytja nú til föður síns. Að auki hafi það reynst B erfitt að skipta um skóla og því slæmt fyrir hana að skipta þriðja árið í röð. Yskóli hafi gert áætlun um aðstoð við hana og boðið henni sálfræðiþjónustu til að styrkja hana og það yrði henni eflaust til góðs að nýta þá þjónustu. Best sé fyrir stúlkurnar að halda áfram skólagöngu sinni óbreyttri þar til niðurstaða fæst í forsjármáli, sem varnaraðili hafi höfðað.

Í máli þessu sé aðalatriðið það að stúlkurnar eiga lögheimili hjá sóknaraðila samkvæmt samkomulagi aðila. Í barnalögum og í athugasemdum í frumvarpi til laganna komi glöggt fram að dagleg umsjá barns sé í höndum þess foreldris sem það á lögheimili hjá. Á grundvelli 1. mgr. 45. gr. barnalaga og athugasemda með ákvæðinu í frumvarpi sem varð að barnalögum, beri að koma stúlkunum í forsjá móður sinnar fari hún fram á það. Heimildir dómara til að meta forsjárhæfni foreldra í aðfararmáli séu mjög takmarkaðar og beri aðeins að hafna kröfu varnaraðila ef það yrði talið varhugavert fyrir velferð barnanna að fela henni umsjá þeirra. Þannig þurfi að sýna fram á alvarlega vanrækslu til að kröfu hennar í máli þessu verði hafnað. Forsjármál sem varnaraðili hefur höfðað hafi ekki áhrif á úrlausn þessa máls, sbr. 79. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Brýnt sé að stúlkurnar komist heim til sín hið fyrsta til að hefja skólagöngu og sé það algerlega ólíðandi að varnaraðili geti með ólögmætri háttsemi komið því til leiðar að stúlkurnar sæki ekki skóla eða að þær skipti um skóla í andstöðu við vilja þess forsjárforeldris sem fer með daglega umsjá stúlknanna samkvæmt löglegri skipan.

Réttur sóknaraðila til þess að fá stúlkurnar afhentar sér nú sé skýr og ótvíræður og varnaraðili brjóti þann rétt með ólögmætum hætti. Því telji sóknaraðili ljóst að uppfyllt séu skilyrði 45. gr. barnalaga nr. 76/2003 og 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför og að taka beri kröfu hennar til greina.

VI.

Af hálfu varnaraðila er byggt á því að það sé vilji dætranna að dvelja áfram hjá sér. Þær þverneiti báðar að fara aftur til sóknaraðila og hafi þær tjáð henni það símleiðis, margsinnis. Dæturnar búi við mjög góðar aðstæður hjá varnaraðila. Þær hafi sérherbergi, eigi vinkonur og geti sótt skóla sem þær þekkja mjög vel. Þær hafi mjög góð tengsl við eiginkonu varnaraðila og hálfbróður sinn sem fæddur er 2005. Varnaraðili og eiginkona hans séu reglusöm, hafi fasta atvinnu og búi í eigin húsnæði. Það sé því ekki í andstöðu við hagsmuni þeirra að dvelja áfram hjá varnaraðila. Varnaraðili telji sig sinna betur þörfum dætranna, sinn heimanámi betur, eins og fram komi af gögnum. Þær hafi tekið námslega og félagslega og raunar persónulega einnig, miklum framförum veturinn sem þær voru hjá honum. Um leið og þær fóru aftur til sóknaraðila hafi allt farið í sama far aftur.

Í barnalögum nr. 76/2003 sé í 43. gr. ekki kveðið á um sérstakt aldurstakmark heldur sé vísað til þroska barns og aðstæðna að öðru leyti. Varnaraðili telji dætur sínar, 12 og 10, ára fullfærar um að tjá vilja sinn. Vísar varnaraðili til þess að þær eigi lögbundinn rétt samkvæmt barnalögum og Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna til þess að hlustað sé á vilja þeirra og að á honum sé tekið mark. Varnaraðili sé þeirrar skoðunar að varhugavert sé að líta framhjá vilja dætra hans. Þær búi báðar við lítið sjálfstraust og mikilvægt sé að þær fái ekki þau skilaboð að vilji þeirra skipti ekki máli.

Af hálfu varnaraðila sé vísað til Hæstaréttardóms í máli nr. 493/2004 frá 14. júní 2005. Í því máli hafi Hæstiréttur klofnað í umfjöllun sinni um það hvort 15 ára stúlka sem vildi búa hjá föður sínum yrði tekin úr umráðum hans og gert að flytja aftur til móður sem hafði lögheimili hennar. Minnihluti Hæstaréttar hafi viljað staðfesta úrskurð héraðsdóms þess efnis að hafna kröfu móðurinnar um að fá dótturina tekna úr umráðum föðurins. Hafi niðurstaðan verið byggð á skýrri viljaafstöðu dótturinnar og þess að vilji hennar fór ekki í bága við hagsmuni hennar, þannig að ástæða væri til þess að hafa vilja hennar að engu. Minnihluti Hæstaréttar hafi rökstutt niðurstöðu sína þannig að dóttirin hefði lögbundinn rétt til áhrifa á ákvarðanir um málefni sín og hagsmuni af því að verða ekki þvinguð gegn vilja sínum til þess að flytjast til móður sinnar.

Varnaraðili telji álit héraðsdóms og minnihluta Hæstaréttar í samræmi við þá þróun sem síðustu ár hafi átt sér stað í barnarétti, þ.e. að í meira mæli sé tekið tillit til vilja barna í efnum sem varða búsetu þeirra, umgengni við foreldra o.s.frv.

VII.

Í 1. mgr. 45. gr. barnalaga nr. 76/2003 er kveðið á um það að neiti sá sem barn dvelst hjá að afhenda það réttum forsjármanni geti héraðsdómari, að kröfu hans, ákveðið að forsjánni verði komið á með aðfarargerð.

Svo sem fram er komið fara aðilar sameiginlega með forsjá dætra sinna, en lögheimili þeirra er hjá sóknaraðila. Stúlkurnar dvöldust hjá sóknaraðila í sumar og dvelja enn hjá honum  í óþökk sóknaraðila. Varnaraðili hefur ekki fallist á að senda stúlkurnar aftur til sóknaraðila þar sem það sé andstætt vilja þeirra. Samkvæmt 1. mgr. 45.  gr. barnalaga nr. 76/2003 getur héraðsdómari komið forsjá á með aðfarargerð ef sá, sem barn dvelst hjá, neitar að afhenda það réttum forsjármanni. Samkvæmt athugasemdum með þessu ákvæði í frumvarpi til barnalaga kemur fram að ákvæðinu verði einnig beitt þegar forsjá er sameiginleg og foreldri með umgengni neitar að afhenda barn til þess foreldris sem barn hefur lögheimili hjá að loknum samvistum þeirra. Samkvæmt þessu verður að telja að fullnægt sé almennum skilyrðum þess að sóknaraðila verði heimilað að fá dætur málsaðila teknar úr umráðum varnaraðila og fengnar sér með beinni aðfarargerð. Á hitt ber hins vegar að líta að samkvæmt 1. mgr. 45. gr. barnalaga skal í aðfararmáli gæta ákvæða 43. gr. laganna, en í því ákvæði er mælt fyrir um það að veita skuli barni, sem náð hefur nægilegum þroska, kost á að tjá sig um mál nema telja megi að slíkt geti haft skaðleg áhrif á barnið eða sé þýðingarlaust fyrir úrslit málsins. Er þetta í samræmi við sjónarmið sem lýst er í 6. mgr. 28. gr. barnalaga, þar sem mælt er fyrir um að foreldrum beri að hafa samráð við barn sitt áður en málefnum þess er ráðið til lykta eftir því sem aldur og þroski barnsins gefur tilefni til auk þess sem afstaða barns eigi að fá aukið vægi eftir því sem barnið eldist og þroskast. Af þessu og athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því er varð að lögum nr. 76/2003 verður dregin sú ályktun að þegar leyst er úr aðfararmáli samkvæmt 45. gr. laganna geti niðurstaða málsins að ákveðnum skilyrðum uppfylltum ráðist af afstöðu barns til þess og enda þótt hagsmunum barnsins samkvæmt heildarmati á þeim kunni að vera betur borgið með því að hunsa vilja þess.

Samkvæmt skýrslu sálfræðings, sem aflað var í samræmi við 43. gr. barnalaga, er afstaða dætra málsaðila til dómkröfu sóknaraðila  eindregin. Þær vilja dvelja áfram hjá varnaraðila og eru þær mótfallnar því að fara til sóknaraðila. Ekkert þykir benda til þess að sú afstaða sem stúlkurnar hafa sé ekki í samræmi við raunverulegan vilja þeirra. Telur sálfræðingurinn ekkert benda til þess að stúlkunum hafi verið lagt orð í munn. Að mati dómsins hefur ekkert komið fram í málinu sem bendi til þess að vilji stúlknanna fari í bága við brýna hagsmuni þeirra og sé þar af leiðandi að engu hafandi.  Líta ber til þess að stúlkurnar dvöldu hjá varnaraðila skólaárið 2006-2007 og sóttu skóla í X. Þær þekkja því aðstæður á báðum stöðum og hafa samanburð. 

Enda þótt niðurstaða málsins ráðist ekki af yfirlýsingu sem sóknaraðili undirritaði 7. júlí 2007 og liggur frammi í málinu þykir rétt að geta hennar hér. Þar segir: ,,Ég undirrituð K ... samþykki hér með ef það er vilji A og B að flytja aftur til föður síns M ... þá verði farið eftir vilja barnanna ... Eins ef ég K þarf að flytjast úr Z þá verði farið eftir vilja A og B en þær hafa gefið út að þær vilji vera í skóla annaðhvort í Z eða X.”

Í máli þessu verður að ganga út frá því þrátt fyrir óbreytta skipan sameiginlegrar forsjár og lögheimilis stúlknanna, að þær geti, eftir atvikum með íhlutun barnaverndaryfirvalda, stundað nám í X, verði niðurstaðan að þær skuli dvelja hjá varnaraðila. 

Að framangreindu virtu og þegar sérstaklega er litið til aldurs stúlknanna, skýrslu Þorgeirs Magnússonar sálfræðings og vitnisburðar hans fyrir dómi, þykir varhugavert að taka að svo stöddu til greina framkomna kröfu sóknaraðila um aðfarargerð. Henni verður því hafnað.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Finnbogi H. Alexandersson héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan.

Úrskurðarorð :

Kröfu sóknaraðila, K, um að henni verði heimilað að fá dætur málsaðila, A og B, teknar úr umráðum varnaraðila, M, og fengnar sér með beinni aðfarargerð, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.