Fimmtudaginn 12. maí 2005.
Nr. 497/2004.	K (Dögg Pálsdóttir hrl.) gegn M (Valborg Þ. Snævarr hrl.)

 

Börn. Forsjá. Gjafsókn.

M og K deildu um forsjá drengsins B, en auk hans áttu þau saman drenginn A og telpuna C. Við sambúðarslit vorið 2001 sömdu aðilar um að þau skyldu fara saman með forsjá allra barnanna, en að lögheimili þeirra yrði hjá K. Í mars 2003 flutti K með börnin til systur sinnar meðan hún beið eftir að fá úthlutað félagslegu húsnæði. Var þá ákveðið að B skyldi hafa lögheimili hjá M. Þegar K flutti í nýtt húsnæði sumarið 2003 óskaði hún eftir því að B flyttist aftur til sín, en því neitaði M. Höfðaði K þá mál þetta til að fá sér dæmda forsjá allra barnanna. Ekki var deilt um forsjá A og C, en í dómi var fallist á að M væri hæfari en K til að fara með forsjá B, sem þyrfti mikinn stuðning og aðhald. Var M því falin forsjá hans.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Gunnlaugur Claessen og Hrafn Bragason.

 Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 16. desember 2004. Hún krefst þess að sér verði dæmd forsjá sonar málsaðila, B, sem fæddur er 1997, að dæmt verði að stefnda beri að greiða meðlag með drengnum sömu fjárhæðar og barnalífeyrir samkvæmt lögum um almannatryggingar er ákveðinn á hverjum tíma frá uppsögu dóms til fullnaðs 18 ára aldurs hans og að umgengni stefnda við drenginn verði ákveðin þannig að hann dveljist hjá stefnda aðra hverja helgi frá föstudegi til mánudagsmorguns, en umgengnin verði að öðru leyti eins og mælt var fyrir um í hinum áfrýjaða dómi. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Eftir uppsögu hins áfrýjaða dóms fékk áfrýjandi Ágústu Gunnarsdóttur sálfræðing dómkvadda til að láta uppi álit um félagslegar aðstæður aðilanna, tengsl drengsins við þau og systkin sín og afstöðu hans til forsjár. Matsgerð var lokið 23. apríl 2005 og staðfesti matsmaðurinn hana fyrir héraðsdómi 4. maí sl. Í munnlegri skýrslu matsmannsins fyrir dómi kom meðal annars fram að hún sæi ekki brýna ástæðu til að breyta högum drengsins frá því, sem nú væri, enda fyndist henni honum líða vel. Að þessu athuguðu verður héraðsdómur staðfestur með vísan til forsendna hans.

Eftir atvikum verður málskostnaður fyrir Hæstarétti látinn falla niður, en um gjafsóknarkostnað áfrýjanda hér fyrir dómi fer samkvæmt því, sem nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, K, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 200.000 krónur.

 

 

Dómur Héraðsdóms Reykja­ness 17. nóvember 2004.

             Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 13. janúar sl. og dómtekið 27. október sl.  Stefnandi er K.  Stefndi er M.

Stefnandi krefst þess að slitið verði samkomulagi hennar og stefnda um sameiginlega forsjá yfir börnunum A, B og C og að stefnanda verði falin forsjá þeirra til 18 ára aldurs.  Hún krefst þess ennfremur að í dómi verði kveðið á um inntak umgengnisréttar barnanna og þess foreldris sem ekki fær forsjá þeirra.  Jafnframt krefst hún einfalds meðlags úr hendi stefnda með öllum börnunum frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs þeirra, svo og að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda máls­kostnað, að viðbættum virðisauka­skatti, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

Stefndi krefst þess að honum verði falin forsjá B og að stefnanda verði gert að greiða stefnda einfalt meðlag með drengnum eins og það ákvarðast af Trygginga­stofnun ríkisins á hverjum tíma, frá dómsuppsögu til fullnaðs 18 ára aldurs drengsins.  Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda, samkvæmt framlögðum málskostnaðar­reikningi, auk 24,5% virðisaukaskatts af þóknun lögmanns stefnda.

I.

Í greinargerð stefnda gerði hann kröfu um forsjá allra barnanna.  Þrátt fyrir þá kröfu varð ljóst frá upphafi málsins að ágreiningur málsaðila laut fyrst og fremst að forsjá sonarins B.  Í því skyni að kanna afstöðu drengsins varð samkomulag um að dómari og Gunnar Hrafn Birgisson, sálfræðingur, ræddu við drenginn og samdi sálfræðingurinn skýrslu um það sem þar kom fram.  Dómari hafði leitað sátta með aðilum með aðstoð sálfræðingsins og einnig leitaði sálfræðingurinn sátta með málsaðilum utan réttar, en árangur náðist ekki.  Þá var Oddi Erlingsson, sálfræðingur, dómkvaddur, til að taka saman fræðilegt mat á forsjárhæfni málsaðila, tengslum þeirra við börn sín, tengslum barnanna innbyrðis og öðrum atriðum sem þýðingu hafa við úrlausn kröfu um forsjá, samkvæmt framlagðri beiðni lögmanns stefnanda.  Þegar matsgerðin lá fyrir var, með hana til grundvallar, enn leitað sátta með málsaðilum.  Sáttatilboð stefnda var að stefnandi fengi ein forsjá tveggja barnanna, A og C, en stefndi fengi einn forsjá B.  Stefnandi gat ekki fellt sig við þetta en bauð sættir á þeim grundvelli að forsjá allra barnanna yrði áfram sameiginleg en lögheimili þeirra yrði hjá stefnanda.  Stefndi, hinsvegar, taldi ekki grundvöll fyrir sameiginlegri forsjá.  Við munnlegan flutning málsins féll stefndi frá kröfum, sem haldið var uppi í greinargerð, að honum yrði falin forsjá barnanna A og B.

II.

             Aðilar málsins bjuggu saman í óvígðri sambúð, sem hófst um áramót 1992 og 1993.  Í lok apríl 1993 fæddist þeim sonurinn A, B eignuðust þau í lok júní 1997 og C í aprílbyrjun árið 2000.  Í stefnu segir að umönnun barnanna hafi frá fyrstu tíð verið umfangsmikil þar sem hvert þeirra um sig hafi greinst með einhver einkenni eða þroskafrávik og hafi meginábyrgðin á umönnun og öllu uppeldi barnanna hvílt á stefnanda.  Með góðri meðferð og eftir því sem börnin hafa elst virðast A og C nánast alveg komin yfir fyrri þroskafrávik og sálræn einkenni.  Hinsvegar glímir B, varanlega, við sértæka örðugleika. Að öðrum þræði eru þeir greindarfarslegir en jafnframt greinist hann misþroska og líkast til einnig með athyglisbrest.

             Stefnandi kveðst hafa verið talsvert heimavinnandi með börnin á sambúðar­tímanum þó hún hafi á tímabilum unnið hlutastörf.  Vegna þarfar barnanna fyrir umönnun og mikils vinnuálag stefnda, sem hafi á tímabili rekið eigin [...] og einnig unnið [...] úti á landi, hafi málsaðilar sammælst um það að stefnandi ynni lítið utan heimilis.

             Um vorið 2001 slitu málsaðilar sambúð sinni.  Á sambúðartímanum höfðu þau eignast fjögurra herbergja íbúð við [...] en þá íbúð yfirtók stefnandi við fjárskipti þeirra.  Við sambúðarslitin ákváðu þau að fara sameiginlega með forsjá barna sinna og að lögheimili barnanna skyldi vera hjá stefnanda.  Til þess að högum barnanna yrði sem minnst raskað við skilnaðinn dvöldu málsaðilar til skiptis, viku og viku í senn, hjá börnunum í íbúðinni í [...].  Þess á milli bjó hvort um sig hjá foreldrum sínum.  Um vorið 2002 var þetta viku-viku fyrirkomulag lagt af.  Þess í stað fóru börnin að dvelja hjá stefnda aðra hverja viku frá föstudegi til mánudags­morguns.  Nú er umgengni þannig háttað að börnin dveljast hjá því foreldri sem þau búa ekki hjá, aðra hverja viku frá föstudegi til mánudags­morguns.  Auk þess er B hjá stefnanda annan hvern fimmtudag og á sama tíma er A einn með stefnda.  Stefndi á einnig frí annan hvern mánudag og þá er C oft ein með honum.

             Í mars 2003 seldi stefnandi íbúðina í [...] og flutti tímabundið inn til systur sinnar en í júní 2003 fékk stefnandi afhenta félagslega íbúð í [...] og þar býr hún nú með A, sem sækir [...]skóla, og C, sem sækir leikskólann [...].

             Að mati stefnanda varð samkomulag málsaðila stirðara er leið á árið 2002 og segir hún stefnda hafa verið ósáttan við að hún flyttist með öll börnin til systur sinnar.  Af því tilefni hafi stefndi farið fram á að B byggi hjá honum þar til stefnandi væri komin í eigið húsnæði.  Málsaðilar gerðu því með sér samkomulag í mars 2003 þess efnis að B hefði lögheimili hjá stefnda.  Þegar stefnandi var komin í eigið húsnæði, í byrjun júní 2003, óskaði hún eftir því við stefnda að skráningu lög­heimilis B yrði breytt þannig að hann ætti fasta búsetu hjá sér en dveldist hjá stefnda með systkinum sínum aðra hverja helgi frá fimmtudegi til mánudags.  Þessu hafnaði stefndi og skráði B í [...]skóla gegn vilja stefnanda.  Í samkomulagi stefnanda og stefnda um lögheimili B stóð að samkomulagið gilti þar til annað þeirra eða þau bæði ákvæðu að því skyldi slitið.  Með vísan til þessa ákvæðis fór stefnandi fram á það við Hagstofuna að hún breytti lögheimilisskráningu B, en þeirri kröfu var hafnað. 

Að mati stefnanda hefur B ekki aðlagast nýrri búsetu sem skyldi og einnig telur hún hann mjög ósáttan við að dveljast minna hjá henni en systkini hans geri.  Hún hafi því ítrekað farið fram á það við stefnda, haustið 2003, að búsetu B yrði breytt í samræmi við samkomulag þeirra en stefndi hafi ekki verið til viðræðu um það.  Þar sem grundvöllur sameiginlegrar forsjár hafi, með þessu, verið brostinn, taldi hún sig ekki eiga annarra kosta völ en að höfða mál á hendur stefnda til slita á sameiginlegri forsjá þeirra yfir börnunum.

III.

Þann 26. apríl sl. var Oddi Erlingsson, sálfræðingur, dómkvaddur til að meta forsjárhæfi aðila.  Honum bar að skoða og meta persónulega eiginleika og hagi hvors um sig, svo og barnanna, tengsl aðila við börnin, tengsl barnanna innbyrðis og önnur þau atriði sem talin eru upp í ellefu liðum í athugasemdum sem fylgdu með 34. gr. í frumvarpi til barnalaga nr. 76/2003. 

Í matsgerð sinni gerir matsmaðurinn skilmerkilega grein fyrir viðtölum sem hann átti við málsaðila, börn þeirra og sambýliskonu stefnda, svo og niðurstöðum prófa sem hann lagði fyrir þau en dregur síðan saman helstu niðurstöður sínar.  [...]

[...]

Að áliti matsmannsins er stefndi hæfari en stefnandi til að veita B þau uppeldisskilyrði sem séu drengnum fyrir bestu.  Stefndi sé almennt styrkari en stefnandi, meira gefandi félagslega og tilfinningalega og hæfari til að takast á við dagleg viðfangsefni og vandamál.

Í lýsingu matsmannsins á persónulegum eiginleikum og högum B segir að hann sé (þegar matið er unnið) í 1. bekk grunnskóla og mælist með greind í slöku meðallagi.  Á forskólaaldri hafi hann verið greindur misþroska og hafi, í að minnsta kosti rúm tvö ár, verið í talþjálfun.  Í umsögn talmeinafræðingsins komi fram að málþroski drengsins sé í slöku meðallagi og tryggja þurfi að hann fái skipulegt námsumhverfi vegna þess að hann truflist auðveldlega við nám og skólastarf.  Í umsögn skólastjóra [...]skóla og umsjónarkennara drengsins komi fram að hann sé viðkvæmur en að hann hafi aðlagast skólastarfinu vel þrátt fyrir slaka einbeitingu og óróleika í kennslustundum.  Honum líði vel í skólanum og hann eigi þar marga vini.  Í sömu umsögn komi fram að stefndi hafi sinnt heimanámi B en misbrestur hafi verið á því þegar drengurinn hafi dvalið hjá móður.  Í greiningu hjá sálfræðingi [...]skóla vorið 2004, hafi komið í ljós að drengurinn glími við mikla náms­örðugleika, líklega athyglisbrest og þarfnist sérkennslu, svo og mikils stuðnings og aðhalds við heimanámið.

Matsmaðurinn segir sjálfsmynd B góða, honum líði almennt vel og samskipti við jafnaldra, kennara og foreldra séu góð.  Honum finnist gaman í skólanum, hann æfi fótbolta og finnist hann eiga marga vini þar sem hann býr hjá stefnda.  Þar virðist drengurinn nokkuð ánægður og félagslega vel settur auk þess sem aðstæður hans þar séu öruggar og hann njóti skilnings varðandi sérþarfir sínar.

Í umfjöllun matsmanns um tengsl málsaðila við B segir að stefnandi telji drenginn háðan sér en erfitt sé að ráða við hann.  Hún treysti sér ekki til að setja drengnum mörk, kenni í brjósti um hann og gefi eftir þegar hann þurfi á festu að halda.  Af öllum börnunum finnist henni erfiðast að ráða við B og þegar bræðurnir séu báðir hjá stefnanda þá leysi hún spennuna með því að senda A til ömmu sinnar.  Helstu rök stefnanda fyrir því að B búi hjá henni séu að hún vilji að börnin alist upp saman.  Matsmaðurinn dregur einnig fram að vilji stefnanda til að hafa bræðurna saman virðist ekki haldast í hendur við getu hennar til að standa undir þeirri ábyrgð.  Stefndi sé sammála stefnanda um það að B sé fyrir­ferðar­mikill og erfiðara sé að ráða við hann en A, en stefndi leggi áherslu á að B þurfi mikið aðhald við heimanám, ólíkt bróðurnum.

Matsmaður bendir á að tengslapróf sýni að tengsl B séu langsterkust við stefnanda.  Drengurinn sé háður henni og treysti mest á hana til að fullnægja frum­þörfum sínum. Þessi tengsl einkennist af gagnkvæmri hlýju og undanlátssemi stefnanda.  Næst flest boðin á tengslaprófinu fái stefndi en þau séu mun færri og endur­spegli meiri stjórnun af hans hálfu en komi fram hjá stefnanda, en boð til stefnda sýni einnig jákvæð umhyggjutengsl.  Tengsl B við sambýliskonu stefnda séu einnig eðlileg miðað við hennar stöðu, lítil, en innihaldi bæði jákvæð og neikvæð tengsl.

Matsmaðurinn gerir einnig grein fyrir því að í báðum viðtölum hans við B hafi komið fram vilji drengsins til að búa hjá stefnanda, en drengurinn nefni ekki að hann vilji ekki búa hjá stefnda.  Drengurinn segist sakna stefnanda, hjá henni líði honum vel, einnig segist hann langa í skólann í hennar hverfi.  Óbeinar væntingar drengsins til framtíðarinnar virðist þó vera áframhaldandi búseta hjá stefnda.  Þar búi vinir hans, þar sjái hann sig fara í skóla í framtíðinni og sé sáttur við það.  Mats­maðurinn telur að þessi staða drengsins kunni að leiða til töluverðrar togstreitu, en hann virðist þola álagið allvel, því honum líði vel bæði tilfinningalega og félagslega.

Varðandi tengsl barnanna innbyrðis bendir matsmaðurinn á að A virðist taka mjög mikla ábyrgð á systkinum sínum.  Það gangi mjög vel með C en illa þegar bræðurnir séu saman því C streitist á móti og hlýði A síður en C geri.  Þetta samskiptamynstur komi þannig fram á tengsla­prófi að A sé mjög ósáttur við bróður sinn en hinsvegar finnist B sem hann sé háður A.  Ábyrgð A á systkinum sínum sé of mikil og meiri en æskilegt geti talist miðað við aldur hans og þroska.  C virðist eiga eðlileg systkinatengsl við báða bræður sína, en B lýsi þó meiri spennu í samskiptum við hana en A geri.  Af systkinunum virðist B vera sá sem eigi erfiðast með að láta sér líða vel í systkinahópnum.

Að lokum segir matsmaður að B sakni fyrst og fremst stefnanda en ekki systkina sinna.  Hann telur stefnanda vanmeta þörf B til að umgangast hana eina og ofmeta þörf drengsins til að vera með systkinum sínum.  Stefnandi virðist vanmeta leiðandi hlutverk sitt í tengslum við hvert og eitt barna sinna, en leggi frekar áherslu á að börnin séu öll saman.

Fyrir dómi sagði matsmaðurinn að ekki mætti einblína um of á niðurstöðurnar úr tengslaprófi B.  Af viðtölum við drenginn mætti ráða að hann sæi sitt framtíðarheimili fyrir sér hjá stefnda.  Þrátt fyrir tengslin við stefnanda mætti ekki líta svo á að áframhaldandi búseta hjá stefnda yrði drengnum svo mikið áfall að hann gæti ekki unnið úr því, enda sé stefndi miklu hæfari til að stýra börnunum en stefnandi.  Flutningur til móður myndi veita drengnum tímabundna ánægju en það væri ekki vænleg frambúðarlausn fyrir drenginn vegna þess hversu mikla festu hann þurfi.  Auk þess séu tengsl drengsins við eldri bróður sinn mjög stirð, þeir rífist mjög mikið.  A taki ábyrgð á B, sem streitist á móti og A valdi því ekki að stýra bróður sínum.  Hinsvegar sé nauðsynlegt fyrir B að vera áfram í góðu sambandi við stefnanda, fái stefndi forsjá drengsins.

Matsmaðurinn taldi að allajafna væri gott fyrir systkini að alast upp saman, en taldi þó enga knýjandi þröf á því að bræðurnir A og B alist upp saman.  Ennfremur taldi hann ekki auðvelt að ala þá upp saman vegna þess hversu ólíkir þeir séu.  A hafi, vegna þarfa móður eða af öðrum ástæðum, fundið sig knúinn til að taka ábyrgð á systkinum sínum en megni ekki að taka ábyrgð á B.  Auk þess sé sú ábyrgð sem A finnur til gagnvart bróður sínum ekki holl fyrir B.  Nauðsynlegt sé að vinna með þessi samskipti drengjanna að dómsmálinu afstöðnu, svo og samskipti stefnanda og B.

Við aðalmeðferð málsins gáfu málsaðilar skýrslur, svo og sambýliskona stefnda, D, einnig kennari B, E, en ekki þykir þörf á að rekja aðilaskýrslur og vitnisburði sérstaklega.

IV.

             Stefnandi byggir sína kröfu um forsjá B á því að það sé honum fyrir bestu að henni verði falin forsjá hans, sbr. 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003, þegar fyrir liggi að forsendur fyrir sameiginlegri forsjá séu brostnar.  Þegar metið sé hvað sé barni fyrir bestu verði að líta til framtíðar en byggja á fortíð.

Stefnandi vísar til þess að hún hafi alla tíð annast börnin, þar með B, langt umfram stefnda sem hafi verið lítið heimavið á meðan sambúð þeirra stóð.  Frá fæðingu barnanna hafi hún talsvert unnið heima og einungis tekið sér hlutastörf utan heimilis.  Því hafi tengsl hennar við börnin orðið mjög náin og góð.  B hafi verið veikur þegar hann var ungabarn og hafi stefnandi þurft að sinna honum mjög mikið.  Telur hún það skýra þau sterku tengsl við hana sem B gefi til kynna á tengslaprófi.  Stefnandi byggir einkum á því að tengsl B við stefnanda séu mikil og sterk, mun sterkari en tengsl drengsins við stefnda.

Stefnandi vísar á bug þeirri niðurstöðu matsmannsins að hún sé lakari uppalandi en stefndi.  Gögn málsins sýni að hún hafi sinnt, prýðilega, umönnun eldri drengsins, A.  Hann hafi ætíð dvalist hjá stefnanda og sé nú félagslega vel settur og gangi vel í skóla, þrátt fyrir að hann hafi áður strítt við ýmis vandamál.  Stefnandi sé því fyllilega í stakk búin til að veita B þann stuðning sem hann þurfi á að halda.  Hún sé jafnfær stefnda til að sinna sérþörfum B.

Í annan stað byggir stefnandi á því að það sé einlægur og skýr vilji B að búa hjá henni.  Að mati stefnanda hafi það farið illa með drenginn að vera tekinn úr hópi systkina sinna, en þegar hann hafi sameinast þeim á ný muni togstreita milli bræðranna hverfa.  Þessi togstreita stafi af því að B skilji ekki af hverju hann hafi verið skilinn frá systkinum sínum.  Vilji hans til að flytja aftur til systkina sinna og stefnanda sé afdráttarlaus.  Þegar vilji barns sé svona skýr, verði að leggja hann til grundvallar við mat á því hjá hvoru foreldra sinna barni sé fyrir bestu að alast upp.  Þegar systkinahópurinn hafi sameinast á ný fái hann tækifæri til að verða samstilltari en hann hafi verið undanfarið.

Stefnandi telur aðstæður sínar mjög góðar.  Hún búi nálægt þeim stað þar sem málsaðilar hafi búið fyrir sambúðarslit sín, í því félagslega umhverfi þar sem B hafi alist upp.  Þrátt fyrir að drengurinn hafi búið hjá stefnda síðastliðna 18 mánuði hafi hann verið í reglulegri umgengni hjá stefnanda og þekki heimili hennar og umhverfi þess mjög vel.  Betra sé að leggja á drenginn skammvinna aðlögunar­örðug­leika að heimili stefnanda nú, heldur en að stuðla að áframhaldandi vanlíðan hans hjá stefnda. Að sögn kennara B virðist hann vera „hryggur í hjartanu.” 

Stefnandi telur að heildarmat á öllum þeim atriðum sem talin eru upp í greinargerð með barnalögum eigi að leiða til þeirrar niðurstöðu að stefnandi fái forsjá drengsins, þrátt fyrir að sú niðurstaða leiði til þess að hann verði tekinn úr því umhverfi sem hann hefur nú búið í um það bil eitt og hálft ár enda verði sú ráðstöfun farsælli fyrir drenginn til frambúðar.  Þegar til framtíðar sé litið þá sé betra fyrir drenginn að sú breyting sé gerð nú heldur en að hann verði látinn vera áfram þar sem hann er, því vísbendingar séu um að honum líði ekki allt of vel hjá stefnda.

Stefnandi telur rétt, hvernig svo sem forsjáin verði ákvörðuð, að umgengni verði sem líkust því sem verið hefur og aðilar hafa náð samkomulagi um.

Vegna kröfu um meðlag vísar hún til 3. mgr. 57. gr. barnalaga.

Stefndi byggir kröfu sína um að honum verði falin forsjá B á því að það sé drengnum fyrir bestu, sbr. 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003.  Stefndi byggir einkum á þeirri niðurstöðu matsmannsins að stefndi sé hæfari en stefnandi til að veita B þau uppeldisskilyrði sem séu drengnum fyrir bestu.  B stríði við mikla námsörðugleika, líklega athyglisbrest og þurfi sérkennslu, svo og mikinn stuðning og aðhald við heimanám.  Af framlögðum gögnum megi ráða að sá stuðningur sem B hafi fengið hjá stefnda hafi skilað árangri.  Í framlagðri skýrslu talmeinafræðings komi fram að drengurinn truflist auðveldlega og því þurfi að tryggja honum skipulagt námsumhverfi.  Þetta geti stefndi frekar veitt honum en stefnandi þar sem hún sé nú útivinnandi og þurfi að auki að annast tvö önnur börn.  Ennfremur sé mikil spenna milli bræðranna og geti hún vart haft góð áhrif á umhverfi heimanámsins.

Að auki vísar stefndi til þess að persónuleikabrestir stefnanda vinni gegn henni sem uppalanda.  Samskipti hennar við börnin einkennist af undanlátssemi.  Hún setji börnunum ekki mörk eins og þeim sé nauðsynlegt heldur ráði þau sér sjálf.  Hjá stefnanda gildi engar reglur, til dæmis um tölvu- og sjónvarpsnotkun.  Auk þess geti stefnandi ekki tekist á við spennuna í samskiptum bræðranna heldur leysi hún málið með því að senda eldri bróðurinn til ömmu sinnar þegar B sé hjá stefnanda í umgengni.  Ljóst sé að stefnandi treysti sér ekki til að takast á við uppeldi beggja sona sinna.  Drengjunum sé því fyrir bestu að búa ekki saman en njóta þess í stað ríkulegrar umgengni hvor við annan og við það foreldri sitt sem ekki hefur forsjána.  Ekkert hafi verið lagt fram um það að hagsmunir barnanna krefjist þess að þau alist upp saman.  Hvert og eitt barn eigi rétt á því að niðurstaða dómsins byggi á því sem því barni sé fyrir bestu.  Stefndi telur sig næmari á þarfir barna sinna en stefnanda.  Hann sé mun færari um að svara sértækum þörfum B en stefnandi og því sé B fyrir bestu að búa hjá stefnda.

Ennfremur byggir stefndi á því að B búi við öruggar aðstæður hjá sér og sé félagslega vel settur þar.  Í viðtali við sálfræðing hafi drengurinn lýst því að honum gangi vel í skóla, hann eigi ótal vini í nágrenni við heimili stefnda en fáa vini þar sem stefnandi býr.  Drengurinn taki þátt í íþróttaskóla í hverfi stefnda og segist vilja halda því áfram.  Auk þess sé drengurinn glaður í skólanum að sögn kennara hans. 

Stefndi telur að ekki eigi að leggja meintan vilja B til búsetu hjá stefnanda til grundvallar niðurstöðu málsins.  Barnið sé of ungt og óþroskað og hafi ekki yfirsýn yfir aðstæður allar.  Engin haldbær rök hafi verið lögð fram sem styðji að vilji barnsins eigi að ráða í þessu tilviki.  Af framlagðri matsgerð megi ráða að afstaða B til búsetu hjá stefnanda sé reikul.  Í viðtali við sálfræðing segist drengurinn vilja vera hjá móður, svo framarlega sem systkin hans séu ekki þar.  Ekkert sé komið fram um það að drengurinn sé óánægður hjá stefnda.  Þvert á móti sé B ánægður þar, honum gangi vel og hann lýsi stefnda sem bæði góðum og skemmtilegum. 

Stefndi byggir á því að hagsmunum B sé best borgið með því að hann búi áfram hjá stefnda.  Þar líði drengnum vel og vegni vel í skólanum.  Ekki sé því ástæða til að taka áhættu með því að breyta högum drengsins.

Stefndi byggir kröfu sína um einfalt meðlag á 3. mgr. 57. gr. barnalaga.  Að auki vill hann að umgengni við börnin verði óbreytt hvernig sem forsjáin verði ákveðin, og telur nauðsynlegt að hann fái sérstakan dag til umgengni með hvoru eða sérhverju barni sem hann fær ekki forsjá yfir.

V.

Að mati dómsins gátu aðilaskýrslur, vitnaleiðslur og málflutningur lögmanna ekki haggað niðurstöðu dómkvadds matsmanns þess efnis að stefndi væri hæfari en stefnandi til að veita B þau uppeldisskilyrði, sem honum væru fyrir bestu.  Sú afstaða dómsins byggir á því að drengurinn stríði við varanlega þroskaskerðingu, sem kemur einkum fram í greindarskerðingu, misþroska og athyglisbresti.  Vegna skerðingar af þessu tagi stríðir hann við námsörðugleika og þarf mikla aðstoð og aðhald.  Þrátt fyrir að stefnandi sé hæfur uppalandi og tengslapróf sem B hefur farið í sýni að tengsl mæðginanna séu sterk, þá muni stefnandi ekki hafa sálrænan styrk og úthald til að veita drengnum það aðhald almennt og þann stuðning í námi sem honum sé nauðsynlegur til langframa.

Á fyrstu stigum þessa máls var Gunnar Hrafn Birgisson, sálfræðingur, sérstak­lega tilkvaddur til að ræða við B um það hvar drengurinn vildi búa og kom þar fram vilji B til að búa hjá stefnanda.  Á síðari stigum málsins tjáði B dómskvöddum matsmanni, Odda Erlingssyni, sálfræðingi, að ósk hans væri sú að dvelja meira hjá stefnanda en verið hefur og að hann vildi raunar helst flytjast alveg til hennar en heimsækja stefnda öðru hverju.  Þó var vilji hans mun reikulli í síðara viðtali við dómkvadda matsmanninn og virtist hann eiga erfitt með að gera fullkomlega upp á milli heimila foreldra sinna.  Svör drengsins við fjölskyldu­tengsla­prófinu sem matsmaðurinn lagði fyrir drenginn hnigu í sömu átt og afstaða drengsins í fyrra viðtali matsmannsins við hann.  Þau lýstu því mati eða ósk drengsins að tengsl þeirra mæðgina væru sterk og gagnkvæm og talsvert innilegri en þeirra feðga.

Hinir sérfróðu meðdómendur telja að þau viðhorf sem þarna koma fram hjá B verði að skoða út frá heildarstöðu drengsins og að meta verði þau með hliðsjón af eftirfarandi staðreyndum:  B er tæplega sjö ára gamall þegar matsmaður ræðir við hann.  Hann reynist hafa greindarþroska við neðri mörk meðal­lags, á í nokkrum námsvanda, er í þörf fyrir sérkennslu og sérstakan stuðning og aðhald í uppeldi. Hann hefur búið hjá stefnda í tæp tvö ár en var fyrst eftir skilnað foreldranna hjá þeim á víxl líkt og systkini hans.  Saga bendir til að náin umönnunar­tengsl hafi snemma myndast milli drengsins og stefnanda, meðal annars vegna veikinda drengsins, og að honum sé tamt að líta á hana sem mikilvægt viðfang og uppsprettu jákvæðra kennda í nánasta umhverfi sínu.  Hann nýtir sér þó aðra nákomna í sama tilgangi, þýðist stefnda til dæmis ágætlega, unir sér vel í umsjón hans og tekur þar eðlilegum framförum.  Sú staðreynd, ásamt þekktum tilhneigingum barna í þessari stöðu til að sýna foreldrum sínum tryggð og ala með sér óraunsæjar vonir og langanir, vekur efasemdir um mat drengsins á eðli tengslanna við stefnanda.  Við bætist sú niðurstaða dómkvadds matsmanns að persónulegir eiginleikar stefnanda séu síður til þess fallnir en eiginleikar stefnda að veita B þau uppeldisáhrif sem telja verður að drengnum séu fyrir bestu þegar til framtíðar er horft.  Hér er einkum verið að vísa til eiginleika sem lúta að virkum jákvæðum afskiptum og ábyrgri forystu í uppeldis­starfi. Stefnandi lýsir sjálf erfiðleikum sínum við að ráða við drenginn og setja honum mörk, hún kennir í brjósti um hann og sýnir undanlátssemi þegar þörf er á festu. Samskipti B við systkinin einkennast af togstreitu, einkum milli þeirra bræðranna, og ábyrgðarkennd eldra bróðurins sýnist óhófleg þegar B er nærri.  Á meðan stefnanda hættir til að vera undanlátssöm og jafnvel fráhverf sem uppalandi er stefndi almennt talinn styrkari einstaklingur og ábyrgari í hlutverki foreldris.  Hann virðist fær um að gefa meira af sér félagslega og tilfinningalega og er hæfari til að takast á við dagleg viðfangsefni og vandamál.  Reynslan sýnir einnig að stefndi er sjálfur fær um að annast drenginn þannig að vel fari.  Hann hefur jafnframt góðan skilning á þörfum drengsins fyrir nærandi samskipti við stefnanda.  Ljóst þykir að drengurinn hefur aðlagast vel og byggt upp jákvæð tengsl í umsjá stefnda, hann hefur tekið eðlilegum framförum síðustu misserin og ekkert bendir til annars en að tengsl þeirra feðga séu þroskavænleg.

Þegar litið er til vilja barns í málum sem þessum þarf að hyggja að því á hverju hann byggist.  Mikilvæg atriði koma hér við sögu svo sem aldur barns, andlegt atgerfi þess og raunsæi, hæfni þess til ígrundunar, yfirsýn þess yfir aðstæður sínar, sefnæmi, reynslu af foreldrum  og stöðu í systkinahópi.  B er aðeins 7 ára gamall en hefur um nær tveggja ára skeið átt í togstreitu um hvar hann eigi að búa.  Hann er með frekar lága greind og vegna þessa og aldurs síns er sýnt að drengurinn hafi ekki yfirlit yfir aðstæður sínar eða geti gert á þeim raunsætt mat.  Svör hans eru nokkuð tvíbent er hann lýsir yfir vilja til meiri tengsla við stefnanda en ekki við systkini sín; um leið kemur hvergi fram að hann lýsi yfir að hann vilji ekki vera hjá stefnda.  Fram kemur í mati dómkvadds matsmanns að B virðist greinilega sjá sig tilheyra umhverfi stefnda hvað varðar skóla, íþróttir og vini.  Á fjölskyldumynd teiknar hann sig með stefnda og konu hans en staðsetur stefnanda og systkini sín saman.  Vilji drengsins er að mati dómsins eðlilega reikull og þroski hans stutt á veg kominn.  Í ljósi alls þessa verður að efast um raunsæið að baki matsins sem drengurinn leggur á tengslastöðu sína.  Því er það mat hinna sérfróðu meðdómenda að vilji B eins og hann er mældur með fjölskyldu­tengslaprófi í matsgerð eigi ekki að ráða ákvörðun um forsjá.

Við skýrslutökur kom fram hjá stefnanda að höfuðröksemd hennar fyrir því að krefjast forsjár B væri að hún teldi að systkinin ættu að alast upp saman.  Komið hefur í ljós að B virðist ekki líða sérlega vel í systkinahópnum.  Mun þar einkum vega þungt að hann þolir ekki afskipti eldri bróður síns og bar matsmaður að þessi togstreita væri hvorugum drengnum holl og nauðsynlegt væri að aðstoða drengina við að bæta samskipti sín.  Því er við að bæta að þrátt fyrir að stefndi færi með forsjá B þá munu samskipti systkinanna verða talsverð þar sem þau eru öll saman um hverja helgi frá föstudegi til mánudagsmorguns.

Að ofangreindum atriðum virtum er það niðurstaða dómsins að það sé B fyrir bestu að stefndi fari með forsjá drengsins til 18 ára aldurs hans. 

 

Svo sem áður greinir féll stefndi frá kröfu sinni um forsjá yfir börnunum A og C.  Þar sem kröfu stefnanda þar að lútandi er ekki lengur mótmælt og fram er komið að hún er hæfur uppalandi, verður stefnanda dæmd forsjá barnanna A og C.

Þegar málsaðilar gáfu skýrslu fyrir dómi kom vel fram hjá þeim báðum að þau vildu, hvernig svo sem niðurstaða dómsins yrði um forsjá, að umgengni þess foreldris sem ekki hefði forsjána væri rúm.  Undanfarið hefur umgengni verið háttað þannig börnin eru öll saman frá föstudegi til mánudagsmorguns, aðra hverja helgi fer B til stefnanda og er þar með systkinum sínum og aðra hverja helgi fara A og C til stefnda og eru þar með B.  Málsaðilum hefur einnig samist svo, eftir að matsgerðin var lögð fram, að B færi til stefnanda annan hvern fimmtudag og á sama tíma væri A einn með stefnda.  Að auki mun stefndi, sem á frídag annan hvern mánudag, oft fá að hafa C eina hjá sér þann dag.

Einnig kom fram hjá málsaðilum að ákveðnar hefðir hefðu skapast um umgengni á stórhátíðum.  Þær væru þannig að börnin væru hjá stefnanda á aðfanga­dag en færu til stefnda á jóladag, einnig væri hefð fyrir því að börnin dveldust aðra  hverja páska hjá stefnanda.  Að auki væri samkomulag um umgengni á sumar­leyfis­tíma.  Í stefnu er fyrirkomulaginu lýst mun ítarlegar en þar segir í kröfugerð um umgengni að börnin séu hjá stefnanda á aðfangadag, en hjá stefnda á jóladag frá kl. 10.00 til kl. 10.00 á annan í jólum.  Einnig dvelji börnin hjá stefnda á gamlársdag en hjá stefnanda á nýársdag frá kl. 10.00.  Aðra hverja páska dvelji börnin hjá stefnda frá kl. 10.00 á skírdag til kl. 10.00 á laugardeginum fyrir páska og aðra hverja páska dvelji börnin hjá stefnda frá kl. 10.00 á laugardeginum fyrir páska til kl. 18.00 á öðrum degi páska.  Í stefnu er sumarleyfi ennfremur útfært þannig að stefndi hafi umgengni í 4 vikur samfellt á hverju sumri og jafnframt falli regluleg umgengni niður í 4 vikur samfellt í sumarleyfi stefnanda með börnunum.  Í málflutningi lagði stefndi áherslu á nauðsyn þess að hann fengi í framtíðinni, eins og hann fái nú, sérstakan dag til að vera einn með A og sérstakan dag til að vera einn með C.

Málsaðilar vildu að það fyrirkomulag umgengni sem skapast hefði héldist og töldu ekki þörf á að það yrði útfært í smáatriðum í dómsorði.  Vegna þess hve samkomu­lag málsaðila, varðandi umgengni barnanna við það foreldri sem barn býr ekki hjá, hefur verið gott, ætti að nægja að mæla svo fyrir að sú rúma reglubundna umgengni sem málsaðilar hafa náð samkomulagi um, og börn þeirra hafa vanist og virðast sátt við, skuli halda áfram.  Einnig ætti að nægja að mæla svo fyrir að þær hefðir sem gilt hafa um umgengni á stórhátíðum og á sumarleyfistíma skuli haldi sér.  Vegna þeirrar réttarfarskröfu að dómsorð skuli vera svo skýrt að unnt sé að gera aðför á grundvelli þess, þykir þó ekki verða hjá því komist að gera ítarlega grein fyrir því hvernig umgengni barnanna við það foreldri sem ekki fær forsjá þeirra skuli háttað.  Málsaðilar geta samið um annað fyrirkomulag umgengni, en það sem tilgreint er í dómsorði, en þó einungis þannig að hið breytta fyrirkomulag raski ekki hagsmunum barna þeirra.

Báðir málsaðilar hafa krafist einfalds meðlags með því barni eða þeim börnum sem hvor um sig fær forsjá yfir, frá dómsuppsögu og þar til viðkomandi barn er fullra 18 ára.  Með vísan til 53. gr. barnalaga nr. 76/2003 um framfærsluskyldu foreldra, 56. gr. um hverjir geti krafist meðlags, og 57. gr. um lágmarksmeðlagsgreiðslur er fallist á kröfur beggja málsaðila.  Stefnanda ber því að greiða stefnda einfalt meðlag með B, að sömu fjárhæð og barnalífeyrir samkvæmt lögum um almannatryggingar er ákvarðaður á hverjum tíma, frá dóms­upp­sögu til fullnaðs 18 ára aldurs drengsins.  Á sama hátt ber stefnda að greiða stefnanda einfalt meðlag með A frá dómsuppsögu til fullnaðs 18 ára aldurs hans og einfalt meðlag með C, frá dómsuppsögu til fullnaðs 18 ára aldurs stúlkunnar.

Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu.  Stefnandi fékk gjaf­sóknar­leyfi með bréfi dómsmálaráðherra 31. mars 2004.  Því greiðist gjafsóknar­kostnaður hennar úr ríkissjóði, þar með talinn útlagður kostnaður, 624.000 krónur, vegna matsgerðar dómkvadds matsmanns, Odda Erlings­sonar, sálfræðings og þóknun lögmanns stefndu, Daggar Páls­dóttur hæsta­réttar­lögmanns, sem þykir hæfilega ákveðin 650.000 krónur, að meðtöldum virðis­auka­skatti.

Með vísan til 44. gr. barnalaga nr. 76/2003 er ákveðið að áfrýjun dómsins til Hæstaréttar fresti ekki réttaráhrifum hans.

Dómurinn er kveðinn upp af Ingiríði Lúðvíksdóttur, settum héraðsdómara og Álfheiði Steinþórsdóttur og Þorgeiri Magnússyni sálfræðingum.

DÓMSORÐ:

             Stefnandi, K, skal fara með forsjá A, sem er fæddur 26. júní 1993 og B, sem er fædd 6. apríl 2000, barna hennar og stefnda M.

             Stefndi, skal fara með forsjá B, sem er fæddur 29. júní 1997, sonar hans og stefnanda.

             B skal dvelja hjá stefnanda aðra hverja helgi frá föstudegi til mánudagsmorguns.  A og C skulu dvelja hjá stefnda aðra hverja helgi frá föstudegi til mánudagsmorguns. 

             A á rétt á að dveljast annan hvern fimmtudag hjá stefnda, til viðbótar við hefðbundna helgardvöl.

             C á rétt á að dveljast annan hvern mánudag hjá stefnda, til viðbótar við hefðbundna helgardvöl.

             B á rétt á að dveljast annan hvern fimmtudag hjá stefnanda, til viðbótar við hefðbundna helgardvöl.

             Börnin skulu öll dvelja hjá stefnanda á aðfangadag en hjá stefnda frá kl. 10.00 á jóladag til kl. 10.00 á annan dag jóla.  Börnin skulu dvelja hjá stefnda frá kl. 10.00 á gamlársdag en hjá stefnanda frá kl. 10.00 á nýársdag.

             Umgengni á frídögum í dymbilviku og um páskahelgi skal skipt þannig að annað hvert ár dvelja öll börnin hjá stefnanda frá kl. 10.00 á skírdegi og fram til kl. 10.00 á laugardegi fyrir páska og næsta ár á eftir dvelja börnin hjá stefnanda frá kl. 10.00 á  laugardegi fyrir páska til kl. 18.00 á öðrum degi páska.

             Hvert barnanna um sig á rétt til 4 vikna sumarleyfis með því foreldri sínu sem ekki hefur forsjá þess.  Stefnandi skal tilkynna stefnda fyrir 1. maí ár hvert hvenær hún hyggst taka sumarleyfi með B.  Stefndi skal tilkynna stefnanda fyrir 1. maí ár hvert hvenær hann hyggst taka sumarleyfi með A og C.  Reglubundin umgengni barns við það foreldri sem ekki hefur forsjá þess skal falla niður í 4 vikna sumarleyfi barnsins með forsjárforeldri.

             Stefnandi greiði meðlag til stefnda að sömu fjárhæð og barna­lífeyrir samkvæmt lögum um almannatryggingar er ákvarðaður á hverjum tíma, frá dóms­uppsögu til fullnaðs 18 ára aldurs B.

             Stefndi greiði meðlag til stefnanda með hvoru barni um sig, A og C, að sömu fjárhæð og barnalífeyrir samkvæmt lögum um almannatryggingar er ákvarðaður á hverjum tíma, frá dómsuppsögu til fullnaðs 18 ára aldurs hvors barns um sig. 

Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talinn  útlagður kostnaður vegna matsgerðar 624.000 krónur og þóknun lögmanns stefnanda, Daggar Pálsdóttur hæstaréttarlögmanns 650.000 krónur.  

Áfrýjun dómsins til Hæstaréttar frestar ekki réttaráhrifum hans.