Þriðjudaginn 2. desember 2008.
Nr. 634/2008.	M (Dögg Pálsdóttir hrl.) gegn K (Lára V. Júlíusdóttir hrl.)

 

Kærumál. Börn. Bráðabirgðaforsjá.

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem kveðið var á um að  K færi til bráðabirgða með forsjá sonar hennar og M þar til endanlegur dómur gengi. 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Hjördís Hákonardóttir og Markús Sigurbjörnsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 17. nóvember 2008, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 21. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. nóvember 2008, þar sem kveðið var á um að varnaraðili færi til bráðabirgða með forsjá sonar aðilanna þar til endanlegur dómur gengi um hana. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess að hafnað verði kröfu varnaraðila um forsjá drengsins til bráðabirgða. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, M, greiði varnaraðila, K, 150.000 krónur í kærumálskostnað.

 

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. nóvember 2008.

I

Mál þetta var þingfest 10. október sl. og tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 7. nóvember sl.

Sóknaraðili er K, [heimilisfang], en varnaraðili M, [heimilisfang], bæði í Reykjavík.

Sóknaraðili krefst þess að henni verði falin forsjá barns hennar og varnaraðila, A, kt. [...], til bráðabirgða, þar til endanlegur dómur gengur um forsjá barnsins til frambúðar. Jafnframt krefst sóknaraðili þess að henni verði úrskurðaður málskostnaður úr hendi varnaraðila að mati dómsins.

Varnaraðili krefst þess að hafnað verði kröfu sóknaraðila og að sóknaraðili verði dæmdur til að greiða varnaraðila málskostnað að mati dómsins.

II

Aðilar voru í sambúð í tíu ár og eignuðust soninn A [dags] 2001. Þau slitu sambúðinni í desember 2005 og ákváðu að forsjá barnsins skyldi vera sameiginleg og að drengurinn skyldi eiga lögheimili hjá móður. Í upphafi mun hafa verið gott samkomulag um umgengni og samskipti aðila vegna drengsins góð. Vorið 2007 fór að bera á erfiðleikum í samskiptum aðila og munu þeir hafa aukist er leið á sumarið og haustið. Hafði varnaraðili þá kynnst annarri konu og hafið með henni sambúð. 

Í janúar 2008 hélt sóknaraðili til náms í Skotlandi og hafði son sinn meðferðis samkvæmt samkomulagi við varnaraðila. Sóknaraðili kom heim í sumar og hafði varnaraðili þá son sinn í umgengni. Sóknaraðili hélt aftur til náms í Skotlandi 18. ágúst sl. og fór sonurinn með henni. Með stefnu, sem birt var varnaraðila 30. júní sl. og þingfest var í Héraðsdómi Reykjavíkur  4. september sl., gerði sóknaraðili kröfu um að henni yrði með dómi veitt óskipt forsjá sonar hennar og varnaraðila.

Í greinargerð varnaraðila, vegna þeirrar kröfu sem hér er til úrlausnar, kemur fram að aðilar hafi rætt saman nokkru fyrir brottför sóknaraðila og sonar þeirra. Í samtölum þeirra hafi komið fram að varnaraðili myndi ekki koma í veg fyrir för drengsins með móður sinni, ef sóknaraðili léti af málsókn og aðilar tækju í sameiningu á málefnum drengsins, þegar hún kæmi aftur til landsins. Að mati varnaraðila varð um þetta atriði gott samkomulag milli aðila. Með því að sóknaraðili hafi ákveðið að halda til streitu máli sínu um óskipta forsjá drengsins, telur varnaraðili að forsendur fyrir samþykki hans fyrir brottför drengsins til Skotlands séu brostnar. Með bréfi til dómsmálaráðuneytisins 22. september sl. hafi hann því óskað eftir afhendingu barnsins frá Skotlandi á grundvelli laga nr. 160/1995, um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl.

Í kröfu sóknaraðila kemur fram að vegna þeirrar stöðu sem mál þetta sé nú komið í, sé sóknaraðila brýnt að fá uppkveðinn úrskurð um bráðabirgðaforsjá.

III

Sóknaraðili byggir kröfu sína á því að nauðsynlegt sé að komið verði í veg fyrir að drengurinn verði fluttur frá móður sinni til föður síns, en fullt samkomulag hafi verið með aðilum um að drengurinn fylgdi móður sinni til Skotlands. Hljóti faðirinn að vera bundinn af því samkomulagi og geti í kjölfarið ekki skipt um skoðun og fylgt eftir rétti sínum með aðstoð Haagsamningsins. Slík hentistefna sé einnig í andstöðu við ákvæði þess samnings og um leið augljós misnotkun á lagareglum, sem ætlað sé að tryggja réttarstöðu foreldra í neyð.

Sóknaraðili byggir einnig á því að varnaraðili hafi aldrei mótmælt áformum sóknaraðila um að drengurinn flytti með henni til Skotlands á meðan hún stundaði þar nám. Þvert á móti heldur sóknaraðili því fram að varnaraðili hafi fallist á slíkt, bæði í orði og verki, og nefnir í dæmaskyni að faðirinn hafi undirbúið drenginn fyrir brottför í ágústmánuði sl. Þá er því mótmælt að samþykki varnaraðila hafi verið bundið því skilyrði að hún léti af málsókn vegna óskiptrar forsjár, og komi slíkt hvergi fram í gögnum málsins. Um leið mótmælir sóknaraðili því að hún hafi flutt drenginn á brott með ólögmætum hætti. Því eigi ákvæði laga nr. 160/1995 ekki við um flutning drengsins til Skotlands.

Auk ofanritaðs bendir sóknaraðili á að varnaraðili hafi síðastliðinn vetur fengið skilorðsbundinn dóm í Héraðsdómi Reykjavíkur vegna alvarlegra hótana í garð hennar og  barnsins með sms–sendingum, og hafi varnaraðili nú enn á ný haft í hótunum við sóknaraðila.

Kröfu sinni til stuðnings vísar sóknaraðili til 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Jafnframt er vísað til stjórnaskrárvarinnar heimildar sóknaraðila til að bera mál sitt undir dómstóla.

IV

Varnaraðili byggir kröfu sína aðallega á ákvæðum 1. mgr. 20. gr. laga nr. 160/1995, um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Samkvæmt því ákvæði megi ekki taka ákvörðun hér á landi um forsjá eða fóstur barns, fyrr en endanleg ákvörðun hafi verið tekin um beiðni um afhendingu þess. Eigi þetta einnig við um bráðabirgðaákvarðanir. Eins og gögn málsins beri með sér sé nú til meðferðar hjá dómsmálaráðuneytinu og sambærilegu stjórnvaldi í Skotlandi beiðni varnaraðila um að drengurinn verði afhentur samkvæmt Haagsamningnum um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sem gerður hafi verið 25. október 1980. Telur varnaraðili ljóst að lagaheimild skorti því til þess að taka megi ákvörðun til bráðabirgða um forsjá drengsins A  

Telji dómurinn að ákvæði laga nr. 160/1995 standi því ekki í vegi að efnisleg ákvörðun verði tekin í máli þessu, kveðst varnaraðili byggja kröfu sína á ákvæðum 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Í greinargerð með því ákvæði komi skýrt fram að sameiginlegri forsjá verði ekki slitið í bráðabirgðaforsjármáli, og sé það viðhorf jafnframt stutt dómaframkvæmd. Slit á sameiginlegri forsjá þurfi að byggja á ítarlegri athugun á högum og þörfum barnsins, tengslum þess við foreldra og fleiri atriðum, sem tilgreind séu í barnalögum. Bráðbirgðaforsjármál sé hins vegar flýtimeðferðarmál, sem gefi enga möguleika á könnun á aðstæðum aðila og barnsins. Þá sé það skilyrði samkvæmt tilvitnuðu ákvæði barnalaga að brýna nauðsyn beri til ákvörðunar um bráðabirgðaforsjá. Mótmælir varnaraðili því harðlega að nokkur nauðsyn sé til þess að forsjárfyrirkomulagi drengsins verði breytt.

Kröfu sína styður varnaraðili við tilgreind ákvæði laga nr. 160/1995 og ákvæði barnalaga nr. 76/2003. Málskostnaðarkrafan er reist á ákvæðum XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.

V

Meðal gagna málsins er bréf frá varnaraðila til dómsmálaráðuneytisins 22. september sl., þar sem hann óskar liðsinnis ráðuneytisins við að endurheimta son sinn frá Skotlandi. Í bréfinu segir varnaraðili að drengurinn hafi verið fluttur af móður sinni með ólögmætum hætti til Skotlands, og án samþykkis hans, en þau fari sameiginlega með forsjá drengsins. Með bréfinu fylgir útfyllt umsókn varnaraðila, í samræmi við Haagsamninginn um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa. Í málinu liggur einnig fyrir tölvupóstur frá dómsmálaráðuneytinu, þar sem staðfest er að beiðni um afhendingu hafi verið send í símbréfi til viðeigandi skosks stjórnvalds. Tekið er fram að ráðuneytinu hafi ekki borist viðbrögð að utan vegna málsins.

Varnaraðili byggir kröfu sína um að hafnað verði kröfu sóknaraðila um bráðabirgðaforsjá aðallega á því að ákvæði 1. mgr. 20. gr. laga nr. 160/1995, um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., standi því í vegi að dómari geti fjallað um kröfu sóknaraðila, enda liggi fyrir krafa varnaraðila um afhendingu barnsins frá Skotlandi. Tilvitnað ákvæði hljóðar þannig: „Þegar beiðni er lögð fram um afhendingu barns samkvæmt Haagsamningnum skal ekki taka ákvörðun hér á landi um forsjá eða fóstur barnsins fyrr en endanleg ákvörðun hefur verið tekin um beiðni um afhendingu.“

Með fullgildingu Haagsamningsins skuldbundu samningsríkin sig til að hlutast til um að börnum, sem flutt eru með ólögmætum hætti til aðildarríkis eða haldið þar, verði skilað án tillits til þess hvort fyrir hendi sé fullnustuhæf ákvörðun. Skilyrði fyrir beitingu samningsins er að brottnám eða hald á barni sé ólögmætt samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst. Í athugasemdum við 20. gr. frumvarpsins, sem síðar varð að lögum nr. 160/1995, kemur fram að líta skuli svo á að beiðni um afhendingu komi í veg fyrir að hægt sé að taka nokkra ákvörðun hér á landi varðandi forsjá eða fóstur barnsins, fyrr en tekin hefur verið ákvörðun um beiðnina, og eigi það einnig við um bráðabirgðaákvarðanir. Í ákvæðinu felst þannig skuldbinding af Íslands hálfu til þess að taka ekki ákvörðun um forsjá eða fóstur barns, sem flutt hefur verið hingað til lands með ólögmætum hætti eða haldið hér á ólögmætan hátt, fyrr en endanleg ákvörðun hefur verið tekin um afhendingu þess til þess ríkis sem barnið var búsett í rétt áður en það var flutt á brott. Að sama skapi felst í Haagsamningnum skuldbinding af hálfu skoskra yfirvalda til þess að taka ekki slíka ákvörðun þar í landi fyrr en að uppfylltum sömu skilyrðum. Ákvæðið leggur því skorður við að slíkar ákvarðanir séu teknar af hálfu ríkis, þar sem barni er haldið í ólögmætri dvöl, en hindrar á engan hátt að um slíkar ákvarðanir sé fjallað í því ríki þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott. Að því virtu verður ekki fallist á þau rök varnaraðila að lagaheimild skorti til þess að fjallað verði um kröfu sóknaraðila um forsjá drengsins A til bráðabirgða.

Eins og fram er komið hélt sóknaraðili til náms í Skotlandi í janúar 2008 og fór sonur hennar með henni, að fengnu samþykki varnaraðila. Sóknaraðili kom heim í sumarleyfi og hafði varnaraðili þá son sinn í umgengni. Sóknaraðili fór aftur til Skotlands 18. ágúst sl. og hafði þá einnig soninn með. Heldur sóknaraðili því fram að varnaraðili hafi fallist á þá ráðstöfun. Í greinargerð varnaraðila kemur fram að hann hafi ekki lagst gegn því að móðir færi með drenginn til Skotlands. Hins vegar hafi hann bundið samþykki sitt því skilyrði að móðir félli þá frá kröfu sinni um óskipta forsjá drengsins og aðilar tækju í sameiningu á málum drengsins, þegar hún kæmi aftur til landsins. Sóknaraðili mótmælir því að varnaraðili hafi sett slík skilyrði og bendir á að ekkert í gögnum málsins styðji þá fullyrðingu. Gegn mótmælum sóknaraðila verður að teljast ósannað að varnaraðili hafi bundið samþykki sitt fyrir utanför drengsins því skilyrði að sóknaraðili léti af kröfu sinni um óskipta forsjá drengsins.

Samkvæmt 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 getur dómari með úrskurði ákveðið til bráðabirgða hvernig fara skuli með forsjá barns að kröfu aðila, eftir því sem barni er fyrir bestu. Þótt fallist sé á það með varnaraðila að bráðabirgðarforsjármál sé flýtimeðferðarmál, sem gefi ekki tækifæri til ítarlegrar könnunar á aðstæðum aðila og högum og þörfum barnsins, kemur það ekki í veg fyrir að unnt sé að leggja mat á kröfu sóknaraðila á grundvelli þeirra gagna sem fyrir dóminn hafa verið lögð.

Í máli þessu liggur fyrir að aðilar fara sameiginlega með forsjá barns þeirra, en lögheimili þess hefur verið hjá sóknaraðila frá því aðilar slitum samvistum 15. desember 2005. Frá þeim tíma og allt til vors 2007 voru samskipti aðila með eðlilegum hætti og gott samkomulag um umgengni varnaraðila við drenginn. Með stefnu, sem þingfest var fyrir dóminum 4. september sl., gerði sóknaraðili kröfu um að henni yrði einni veitt forsjá barnsins. Byggir máltilbúnaður hennar einkum á því að varnaraðili hafi hlotið dóm í opinberu máli fyrir þær hótanir í garð sóknaraðila og barns þeirra, sem að ofan getur. Varnaraðili hefur þegar skilað greinargerð í málinu og gerir þar kröfu um að honum verði veitt forsjá barnsins. Sætir málið meðferð samkvæmt VI. kafla barnalaga nr. 76/2003.

Forsenda þess að vel takist til við sameiginlega forsjá barns eftir skilnað eða sambúðarslit foreldra er m.a. að samskipti foreldranna séu góð og að sátt og einhugur ríki um uppeldi og velferð barnsins. Ljóst er að slíkra erfiðleika og tortryggni gætir nú í samskiptum aðila þessa máls að vafi leikur á að slíkt fyrirkomulag þjóni best hagsmunum barnsins. Telur dómurinn að varnaraðili beri þar mesta ábyrgð og lítur þá sérstaklega til þess dóms sem varnaraðili hefur hlotið, og nefndur er hér að ofan. Í því ljósi, svo og með hliðsjón af atvikum málsins að öðru leyti, er það mat dómsins að drengnum sé fyrir bestu að sóknaraðili fari til bráðabirgða með forsjá hans, þar til endanlegur dómur gengur um forsjá hans til frambúðar. Samkvæmt því verður fallist á kröfu sóknaraðila.

Þótt varnaraðili hafi í þessum þætti málsins ekki gert kröfu um umgengni við drenginn þykir rétt að árétta mikilvægi þess að drengurinn njóti umgengni við varnaraðila og haldi tengslum við báða foreldra á meðan forsjármál aðila er til meðferðar. Verður þannig einnig tryggt að ekki verði hallað á varnaraðila við endanlega úrlausn málsins.

Rétt þykir að ákvörðun málskostnað bíði endanlegs dóms í málinu.

Ingimundur Einarsson héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan.

Úrskurðarorð:

Drengurinn A, kt. [...], sonur sóknaraðila, K og varnaraðila, M, skal lúta forsjá sóknaraðila þar til endanlegur dómur gengur um forsjá drengsins til frambúðar.

Ákvörðun málskostnaðar bíður endanlegs dóms í málinu.