Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Benedikt Bogason og Karl Axelsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 11. maí 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 8. maí 2017, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðilum var vísað frá dómi. Kæruheimild er í c. lið 2. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Sóknaraðili höfðar mál þetta á hendur varnaraðilum til heimtu bóta vegna galla á fasteign. Er á því byggt af hálfu sóknaraðila að varnaraðilinn Byggingafélagið Sakki ehf. sem seljandi fasteignarinnar og varnaraðilinn Friðjón sem byggingarstjóri hennar beri óskipta bótaábyrgð á göllunum. Reisir sóknaraðili málatilbúnað sinn einkum á matsgerð dómkvadds manns frá 28. janúar 2016.

Samkvæmt 1. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 afla aðilar sönnunargagna ef þeir fara með forræði á sakarefni. Sóknaraðili fer með forræði málsins og ákveður samkvæmt því hvaða gögn hann færir fram til sönnunar kröfu sinni á hendur varnaraðilum. Sker dómari úr því eftir mati á þeim gögnum, sem hafa komið fram í máli, hvort staðhæfing um umdeild atvik teljist sönnuð, sbr. 1. mgr. 44. gr. fyrrgreindra laga. Mat á sönnunargildi framangreindrar matsgerðar heyrir því undir efnishlið málsins. Af þeim sökum verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar.

Varnaraðilum verður gert að greiða sóknaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir, en ákvörðun um málskostnað í héraði bíður efnisdóms.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar.

Varnaraðilar, Byggingafélagið Sakki ehf. og Friðjón Skúlason, greiði óskipt sóknaraðila, Jóni Helgasyni, 350.000 krónur í kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 8. maí 2017.

                Mál þetta, sem tekið var til dóms 21. mars 2017, er höfðað með áritun á stefnu 7. september 2016.

                Stefnandi er Jón Helgason, kt. 050251-4899, Valsheiði 23, Hveragerði.

                Stefndi er Byggingafélagið Sakki ehf., kt. 700404-4040, Hlíðarási 11, Hafnarfirði og Friðjón Skúlason, kt. 281150-3409, Hjallabraut 35, Hafnarfirði.

                Stefnandi krefst þess að stefndu verði dæmdir in solidum til að greiða honum 7.571.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11. júní 2016 til greiðsludags.

Þá krefst stefnandi þess að stefndu verði in solidum dæmdir til að greiða honum málskostnað að skaðlausu að mati dómsins og að viðbættum virðisaukaskatti.

Stefndu krefjast þess aðallega að þeir verði sýknaðir af öllum kröfum stefnanda og að þeim verði dæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda að mati dómsins að teknu tilliti til þess að stefndi Friðjón Skúlason er ekki virðisaukaskattskyldur.

I

Mál þetta varðar fasteignina að Valsheiði 23, Hveragerði, fastanúmer 228-4588. Um er að ræða einbýlishús á einni hæð, 193 fermetra staðsteypt hús með sambyggðum bílskúr. Með kaupsamningi, dagsettum 21. júní 2007, keypti stefnandi ásamt eiginkonu sinni, Þorgerði Þorvaldsdóttur, sem nú er látin, fasteignina fokhelda af stefnda, Byggingafélaginu Sakka ehf. Samkvæmt upplýsingum af vefsíðu Þjóðskrár var húsið byggt árið 2006, en þá voru í gildi skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997 og byggingarreglugerð nr. 441/1998. Skráður afhendingardagur fasteignarinnar var 21. júní 2007, en raunveruleg afhending fór fram 9. september 2008.

Kaupverð eignarinnar var 24.900.000 krónur. Húsið var afhent stefnanda fokhelt, tilbúið að utan með grófjafnaðri lóð, skólpleiðslum tengdum út í götu og köldu vatni. Ágreiningslaust er að kaupverð eignarinnar var greitt. Fram kemur í stefnu að veturinn 2014-15 hafi stefnandi og eiginkona hans heitin fyrst eftir því að loftplata í húsinu væri tekin að síga með óeðlilegum hætti. Leiddi þetta jafnframt til sprungumyndunar í veggjum. Þau gripu strax til aðgerða og fengu Sigurð Þ. Jakobsson hönnuð til að mæla sigið. Hann komst að því að á miðri plötu væri sig allt að 76 mm. Í úttekt hans frá 14. apríl 2015 kemur fram að samkvæmt þágildandi byggingarreglugerð mætti mesta svignun fyrir heildarálag þaka og lofta vera 38 mm, sem nemur helmingi af því sigi sem mældist í húsi stefnanda. Sama dag var tjónið tilkynnt tryggingafélagi því sem fór með lögbundna ábyrgðartryggingu burðarþolshönnuðar. Með bréfi, dagsettu 11. maí 2015, hafnaði tryggingafélagið bótaskyldu samkvæmt starfsábyrgðartryggingu með vísan til ákvæðis 3.2 í skilmála starfsábyrgðartryggingar nr. AP27. Síðar var upplýst að burðarþolshönnuður hefði verið úrskurðaður gjaldþrota árið 2013.

Með matsbeiðni, dagsettri 28. júlí 2015, óskaði stefnandi eftir því að dómkvaddur yrði sérfróður og óvilhallur matsmaður til að framkvæma skoðun á fasteigninni að Valsheiði 23. Nánar til tekið var óskað eftir að matsmaður skoðaði, mæti og gæfi álit um loftplötu í stofu og hlaðinn vegg við eldhús í fasteigninni. Sérstaklega var óskað eftir því að matsmaður mæti væntanlegan viðgerðarkostnað við að laga galla. Hinn 7. október 2015 var Hjalti Sigmundsson, byggingartæknifræðingur og húsasmíðameistari, dómkvaddur til starfans. Matsfundir voru haldnir 11. nóvember og 3. desember 2015. Auk þess fór fram vettvangsskoðun á fasteigninni 11. janúar 2016.

Matsgerð hins dómkvadda matsmanns er dagsett 28. janúar 2016. Þar kemur fram að þakplata fasteignarinnar að Valsheiði 23 sé misþykk og sigin. Sprungur séu í vegg á milli stofu og anddyris upp frá dyrum að anddyri að lofti. Þá sé skemmd á veggnum við loft næst eldhúsi þar sem yfirborð sé sprungið út á kafla. Sprungur séu í lofti stofu. Þær séu mestar fyrir miðri plötunni en gangi út að útveggjum á suður- og norðurhlið. Sprungur sem stefni suður-norður séu meira áberandi en sprungur í stefnu austur-vestur. Sumar sprungurnar séu allvíðar eða hartnær 0,5 mm. Reiknuð svignun þakplötu undan heildarálagi sé umtalsvert meiri en viðmiðun byggingarreglugerðar eða um 63 mm og járnbending þakplötu minni en eðlilegt sé svo að fulls reikningslegs öryggis sé gætt. Mældur hæðarmunur á loftplötu sé langt umfram eðlileg frávik og það mikill að hann verði einungis skýrður með því að platan hafi sigið eftir að mótum var slegið undan henni. Þakhalli sé meira en helmingi minni en lágmarkskrafa í byggingarreglugerð og í raun öfugur. Ummerki séu um leka á tveim stöðum í loftum, annars vegar í stofu við suðurvegg og hins vegar undir lægra þaki. Ekki séu sýnileg ummerki utan á vegg hússins sem geti skýrt lekann og megi af því ráða að lekann megi rekja til frágangs á þaki. Í matsgerðinni segir að kostnaður við úrbætur nemi samtals 7.571.000 krónum að meðtöldum virðisaukaskatti.

Stefnandi kveður að ráða megi af matsgerðinni að frágangur, efnisval og hönnun uppfylli í mörgum tilvikum ekki þær kröfur sem leiði af þágildandi skipulags- og byggingarlögum nr. 73/1997 og byggingarreglugerð nr. 441/1998.

Hinn 11. maí 2016 var stefndu sent erindi vegna málsins. Þar var greint frá málavöxtum og gerð krafa um að stefndu greiddu kröfu stefnanda in solidum. Um sundurliðun kröfunnar var vísað til matsgerðar í málinu. Svar barst frá lögmanni fyrir hönd stefndu, dagsett 27. júní 2016, þar sem kröfum stefnanda var hafnað.

Eiginkona stefnanda andaðist 30. júlí 2016. Stefnandi hefur leyfi til setu í óskiptu búi eftir hana og ber því ábyrgð á öllum skuldum búsins og hefur eignarráð á fjármunum þess. Hann sé í dag einn þinglýstur eigandi fasteignarinnar Valsheiði 23. Stefnandi kveðst kveðst fyrir vikið standa einn að þessari málsókn.

Stefndu kveðast draga stórlega í efa þá fullyrðingu stefnanda að hann hafi fyrst tekið eftir því veturinn 2014-2015 að loftplatan í húsinu hefði sigið og að sprungumyndun hefði orðið í veggjunum. Á hinn bóginn taka stefndu undir þá skoðun stefnanda að hönnuður hússins beri ábyrgð í málinu.

Stefndi Friðjón bendir á að hann hafi ekki verið tilgreindur sem matsþoli í matsbeiðni stefnanda. Nafn hans virðist hins vegar hafa verið tilgreint í öðru dómskjali og í heiti málsins nr. M-4/2015 í Héraðsdómi Suðurlands. Dómstóllinn hafi þó hvorki boðað stefnda til þinghaldsins né lögmann fyrir hans hönd eins og venja sé við dómkvaðningu. Þess í stað hafi dómstólinn einfaldlega vísað til framlagðrar matsbeiðni. Óumdeilt sé að stefndi Byggingafélagið Sakki ehf. hafi hvergi komið nálægt matsmálinu og nafn félagsins komi þar hvergi fram. Stefndi Friðjón kveðst ekki vera í fyrirsvari fyrir Byggingafélagið Sakka ehf.

Stefndu benda á að þeir hafi hvorki fengið að gæta réttar síns við dómkvaðningu matsmanns, svo sem með því að gera athugasemdir við matsspurningar eða tillögu um matsmann, né hafi þeir fengið að gæta hagsmuna sinna við upphaf matsmálsins. Það hafi ekki verið fyrr en eftir fyrsta matsfund að matsmaður hafi haft samband við stefnda Friðjón, að því er virtist í þeim tilgangi að fá upplýsingar hjá honum. Engum kröfum hafi hins vegar verið beint að stefnda Friðjóni og Byggingafélagið Sakki ehf. hafi engar upplýsingar fengið.

Það hafi ekki verið fyrr en með bréfi, dagsettu 11. maí 2016, að kröfu hafi fyrst verið beint að stefndu þessa máls og þeir verið upplýstir um stöðu þess, en þá hafi um eitt og hálft ár verið liðið frá því að stefnandi varð að eigin sögn var við sigið.

Að endingu komi fram í málavaxtalýsingu stefnanda löng lýsing matsmanns á aðstæðum málsins. Stefndu hafi ekki haft tök á að mæta á matsfundi og sé þeim því ómögulegt að svara fyrir um þennan hluta málavaxtalýsingarinnar.

                Við aðalmeðferð málsins gáfu aðilaskýrslu stefnandi, Jón Helgason, og stefndu Friðjón Skúlason og fyrirsvarsmaður stefnda Byggingafélagsins Sakka ehf., Andrés Viðar Friðjónsson. Þá komu fyrir dóminn sem vitni Sumarliði Þorvaldsson og Hjalti Sigmundsson sem dómkvaddur matsmaður.

II

Stefnandi kveðst byggja kröfu sína á því að fasteignin að Valsheiði 23, sem hann hafi keypt ásamt eiginkonu sinni heitinni, hafi verið haldin ýmsum leyndum göllum sem stefndu beri ábyrgð á. Kröfunni sé annars vegar beint að seljanda og byggingarstjóra fasteignarinnar í sameiningu á grundvelli sakarreglunnar og sjónarmiðum um húsbóndaábyrgð. Í þessu samhengi kveðst stefnandi vísa til réttarfarsreglna um samlagsaðild til varnar. Kröfunni sé hins vegar beint að seljanda einum á grundvelli reglna fasteignakaupalaga um galla. Í eftirfarandi umfjöllun sé gerð nánari grein fyrir þeim göllum sem dómkvaddur matsmaður hafi talið vera á fasteigninni áður en vikið verður að hvorum kröfugrundvelli fyrir sig.

Stífni þakplötu.

Eins og komi fram í matsgerð dómkvadds matsmanns sé reiknuð svignun undan heildarálagi á loftplötu umtalsvert meiri en gert sé ráð fyrir í reglugerð eða um 63 mm. Mældur hæðarmunur á loftplötu sé langt umfram eðlileg frávik og það mikill að hann verði einungis skýrður með því að platan hafi sigið eftir að mótum var slegið undan henni. Matsmaður telji að þessi niðurstaða bendi til þess að auka hefði átt stífni þakplötu og/eða spenna upp mót, m.a. vegna ákvæða í 128. gr. b í byggingarreglugerð nr. 441/1998. Í matsgerð dómkvadds matsmanns komi fram að stífni þakplötu hafi ekki verið næg eins og hún sé hönnuð og hafi því sigið umfram það sem viðmiðun í byggingarreglugerð segi til um. Ekki sé hægt að sjá hvort yfirhæð hafi verið höfð á mótum þegar þakplata var steypt eða hvort þau hafi verið jafnvel undir hæð. Þá sé ekki hægt að sjá hvenær mótum var slegið undan eða hvort mót hafi staðið nógu lengi undir þakplötunni. Í matsgerð sé staðreynt að járnbending þakplötu sé minni en eðlilegt þyki til að fulls reikningslegs öryggis sé gætt. Þakplatan hafi nægt brotþol, en sé ekki með fullu öryggi í samræmi við staðla. Gengið hafi verið á reikningslegt öryggi meira en hóflegt þyki.

Hallafrávik í mótauppslætti.

Eins og fram komi í matsgerð hafi hæðarmæling matsmanns á loftum sýnt hallafrávik við burðarveggi. Af því mætti ætla að nokkur frávik hafi verið í mótauppslætti og slík frávik gætu verið á miðri þakplötu, líkt og við burðarveggi. Þannig gætu hæðarfrávik valdið því að hæðarmunur á lofti væri meiri eða minni en raunverulegt sig á þakplötu. Viðmiðunarkröfur um hallafrávik lofta séu settar fram í Rb-blaði, Nákvæmniskröfum í byggingariðnaði Rb(F6).001. Venjulegar kröfur séu 2‰ á 2 m réttskeið og ekki meiri en 8 mm.

Þakhalli.

Eins og komi fram í matsgerð dómkvadds matsmanns sé þakhalli lítill og í raun og veru öfugur þar sem vatn standi á þakplötunni. Upphaflega virðist sem þak hafi átt að vera einhalla með því að hafa þakplötu 7-8 sm þykkari við norðurhlið en við þakniðurföll suðurhliðar. Þar sé um að ræða þykktarmun sem svari til um 1:155 til 1:115 halla. Lágmarkshalli fyrir pappalögð þök samkvæmt byggingarreglugerð sé 1:50, sbr. 136. gr. Því sé þakhalli meira en helmingi minni en svo að uppfylli lágmarkskröfu samkvæmt byggingarreglugerð.

Leki.

Í matsgerð komi fram að ummerki séu um leka á tveimur stöðum í loftum, annars vegar í stofu við suðurvegg og hins vegar undir lægra þaki. Af ummerkjum að dæma hafi vatn lekið inn í kverk milli lofts og veggjar í stofu og málning bólgnað upp. Ekki séu sýnileg ummerki utan á vegg hússins sem skýrt geti lekann og megi af því ráða að lekinn sé á þakfrágangi, þ.e. þakdúk eða þakniðurfalli.

Sprungur í veggjum og lofti.

Í matsgerð komi fram að brot sé efst í vegg milli anddyris og stofu og sprungur standi úr dyrum upp í loft. Þá sé skemmd á veggnum við loft næst eldhúsi þar sem yfirborð sé sprungið út á kafla. Sprungur séu í stofulofti. Þær séu mestar fyrir miðri plötunni, en gangi út að útveggjum á suður- og norðurhlið. Sprungur sem stefni suður-norður séu meira áberandi en sprungur í stefnu austur-vestur. Sumar sprungurnar séu allvíðar eða hartnær 0,5 mm.

Ábyrgð byggingarstjóra – húsbóndaábyrgð.

Stefnandi kveðst telja að Friðjón Skúlason, sem hafi bæði haft með höndum starf byggingarstjóra og húsasmíðameistara fasteignarinnar, beri bótaábyrgð á göllum á fasteigninni vegna vanrækslu í starfi, sbr. skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997 og byggingarreglugerð nr. 411/1998. Því beri honum að bæta stefnanda kostnað við nauðsynlegar úrbætur á göllum samkvæmt matsgerð hins dómkvadda matsmanns. Hér sé jafnframt vísað til reglna skaðabótaréttar um sérfræðiábyrgð.

Matsgerð, dagsett 28. janúar 2016, leiði í ljós að byggingarframkvæmdin hafi í mörgum tilvikum ekki verið með tæknilega og faglega fullnægjandi hætti. Samkvæmt því sem segi í matsgerð sé ekki hægt að fullyrða að hæðarmunur sé allur af völdum svignunar á þakplötu heldur geti hann einnig stafað af frávikum í framkvæmd, þ.e. að mót undir þaki hafi verið of lág. Stífni þakplötu, eins og hún hafi verið hönnuð, hafi ekki verið nægileg. Ekki sé hægt að sjá hvort yfirhæð hafi verið höfð á mótum þegar þakplatan var steypt eða hvort þau hafi verið undir hæð. Mjög takmarkaðar teikningar liggi fyrir af þakplötu. Þannig liggi hvorki fyrir deiliteikningar af frágangi þaks né steyptum bitum yfir gluggum á vesturhlið sem þó hafi verið ætlað að taka álag miðað við járnbendingar í þakplötu.

Þá telji stefnandi að byggingarstjóri sé ábyrgur fyrir sigi á loftplötu þar sem hann hafi fylgt athugasemdalaust röngum og gölluðum hönnunargögnum. Kveðst stefnandi vísa til þess að byggingarstjóri geti ekki leyft byggingarframkvæmdir án athugasemda eftir uppdráttum án tillits til hvort meiri eða minni háttar galla sé að finna á þeim, enda hvíli sú skylda á honum að tryggja að byggt sé í samræmi við lög og reglugerðir.

Með þágildandi skipulags- og byggingarlögum nr. 73/1997 og byggingarreglugerð nr. 441/1998 hafi verið lagðar umfangsmiklar skyldur á byggingarstjóra. Samkvæmt 1. mgr. 51. gr. skipulags- og byggingarlaga skyldi byggingarstjóri vera við stjórn framkvæmda við hvert mannvirki og samkvæmt 3. mgr. sömu greinar hafi hann verið framkvæmdastjóri þeirra. Í 3. mgr. 51. gr. skipulags- og byggingarlaga og 32.2 gr. byggingarreglugerðar hafi einnig verið sérstaklega tekið fram að byggingarstjóri bæri ábyrgð á að byggt væri í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir. Hér sé vísað til þeirra fyrirmæla, almennra og sérstakra, sem lög og reglugerðir setji um byggingarframkvæmdir og mannvirkjagerð, þar á meðal 118. gr. byggingarreglugerðar, en þar segi að tryggt skuli að byggingarframkvæmdir fari fram með tæknilega og faglega fullnægjandi hætti. Enn fremur séu ýmsar sérstakar skyldur lagðar á byggingarstjóra varðandi þá iðnmeistara sem að framkvæmdum komi. Samkvæmt 3. mgr. 51. gr. skipulags- og byggingarlaga og 32.1 gr. byggingarreglugerðar skuli byggingarstjóri ráða þá í upphafi verks með samþykki eiganda eða samþykkja ráðningu þeirra og sama gildi um uppsögn iðnmeistara. Iðnmeistari beri ábyrgð samkvæmt 1. mgr. 52. gr. skipulags- og byggingarlaga gagnvart byggingarstjóra og eiganda byggingarframkvæmda á því að þeir verkþættir, sem hann taki að sér að hafa umsjón með, séu unnir í samræmi við viðurkennda verkhætti, samþykkta uppdrætti og lög og reglugerðir. Áður en framkvæmdir hefjast skuli byggingarstjóri undirrita yfirlýsingu um ábyrgð sína og tilkynna byggingarfulltrúa nöfn iðnmeistara, sbr. 3. mgr. 44. gr. laganna.

Með vísan til þess sem að ofan greinir sé ljóst að rík skylda hafi hvílt á byggingarstjóra til að hafa yfirumsjón og eftirlit með byggingarframkvæmdum fasteignarinnar, þar á meðal með því að iðnmeistarar þeir sem að verkinu kæmu fyrir hans atbeina sinntu skyldum sínum og að framkvæmdin væri tæknilega og faglega fullnægjandi. Í matsgerð komi fram að margt hafi farið úrskeiðis við byggingu fasteignarinnar og gefi það til kynna að ekki hafi verið gætt fullnægjandi faglegra vinnubragða við framkvæmdina. Það verði að virða það byggingarstjóra til vanrækslu að hafa látið slík vinnubrögð viðgangast. Með þessari vanrækslu sinni hafi byggingarstjóri orðið valdur að tjóni stefnanda þar sem fasteign hans sé haldin göllum.

Byggingarstjóri sé sérfræðingur við mannvirkjagerð og lúti ströngu sakarmati sem slíkur. Þar sem byggingarstjóri beri ábyrgð gagnvart stefnanda vegna tjóns sem hlotist hafi af saknæmri vanrækslu hans á lögbundnum skyldum sínum eigi ekki hér við sjónarmið fjármunaréttar um áhrif tómlætis á rétt stefnanda til að hafa uppi kröfu í tengslum við fasteignakaup.

Stefnandi kveðst beina kröfu á grundvelli sérfræðiábyrgðar byggingarstjóra jafnframt að seljanda, Byggingafélaginu Sakka ehf. Sé þetta gert með vísan til sjónarmiða skaðabótaréttar um húsbóndaábyrgð. Byggingarstjóri hafi verið ráðinn til verksins sem verktaki hjá seljanda en félagið hafi verið eigandi að verkinu á þeim tíma. Að íslenskum rétti gildi sú almenna regla að vinnuveitandi beri ábyrgð á skaðaverkum starfsmanna hans. Sé kröfu á grundvelli sakar byggingarstjóra því jafnframt beint að seljanda.

Ábyrgð seljanda.

Stefnandi kveðst byggja á því að fasteignin sé haldin göllum í skilningi 18. og 19. gr. fasteignakaupalaga nr. 40/2002, sem stefndi Byggingafélagið Sakki ehf. beri ábyrgð á gagnvart stefnanda sem seljandi fasteignarinnar.

Stefnandi telji að hann eigi rétt til bóta úr hendi seljanda vegna galla á fasteigninni sem komi fram í matsgerð dómkvadds matsmanns, sbr. 43. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Að öðrum kosti beri seljanda að veita afslátt í samræmi við kostnað við að bæta úr göllunum, sbr. 41. gr. sömu laga. Í almennum reglum fasteignakauparéttar séu gerðar strangar kröfur til ástands nýrra fasteigna. Samkvæmt þeim þurfi kaupandi nýrrar fasteignar ekki að þola að hún sé haldin nokkrum göllum, og það þótt þeir séu minni háttar.

Þá séu atvik málsins með þeim hætti að ákvæði laga um neytendakaup eigi jafnframt við, en það skipti máli við mat á göllum, sbr. 6. gr. og 2. mgr. 19. gr. fasteignakaupalaga. Samkvæmt 37. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup geti kaupandi beitt fyrir sig vanefndarúrræðum þegar fasteign er gölluð án þess að því valdi atvik sem kaupanda sé um að kenna. Kaupandi geti m.a. krafist úrbóta skv. 39. gr. eða skaðabóta skv. 43. gr. laganna. Seljandi geti ekki borið fyrir sig að tilkynning kaupanda hafi verið send of seint ef hann hefur sýnt af sér stórkostlegt gáleysi eða framferði hans stríði með öðrum hætti gegn heiðarleika og góðri trú, sbr. 48. gr. laganna.

Sundurliðun fjárkröfu.

Stefnandi kveðst byggja fjárhæð dómkröfunnar matsgerð hins dómkvadda matsmanns, en þar komi fram að kostnaður við úrbætur á fasteigninni nemi samtals 7.571.000 krónum að meðtöldum virðisaukaskatti, sbr. eftirfarandi sundurliðun:

Verkþáttur                                                                                                 Efni og         Vinna á           Fjárhæð

                                                                                                                     tæki              verkstað         með vsk

Hönnun styrkinga með koltrefjum og

ganga frá teikningum                                                                                                     512.000          512.000

Undirbúningur og varnir. Færa allt innbú og innan-

stokksmuni úr stofu og eldhúsi. Miðað er við að það sé

fært í herbergi eða bílskúr.

Setja plast fyrir glugga, hurðir og innréttingar. Setja

pappa á hurðarkarma þar sem gengið verður um vegna

framkvæmda. Leggja plast yfir gólf og líma við veggi.

Leggja pappa yfir og líma samskeyti.                                                  115.000          215.000       330.000

Fjarlægja malarfarg af þaki og aka á losunarstað. Miðað

er við að handmoka í kör og hífa á vörubíl með krana jafn

harðan. Miðað er við að fjarlægja malarfarg áður en

styrkingum er komið fyrir.                                                                      150.000          182.000       332.000

Fjarlægja síudúk og einangrun og aka burtu. Sópa upp

ryki og óhreinindum á þaki. Ekki er miðað við að hægt

sé að koma því til annarra nota.                                                              75.000             57.000       132.000

Fræsa úr lofti þar sem koltrefjaborðar koma með 50 sm

bili á svæði frá vesturvegg og að vegg við anddyri /

þvottahús. Málning og sementsefja sé fræst inn í fylliefni

í steypunni 3-5 mm. Breidd um 12-15 sm milli suður- og

norðurveggjar.                                                                                             67.000          268.000       335.000

Líma upp koltrefjaborða með epoxylími                                            834.000          268.000    1.102.000

Léttur vinnupallur vegna vinnu við styrkingar                                      55.000             54.000       109.000

Hanna útfærslu á þakfrágangi og ganga frá teikningum.                                          128.000       128.000

Losa blikkáfellur af þakköntum miðað við að endurnota                                          56.000         56.000

Ausa vatni af þaki og/eða ryksuga og láta þorna áður en

einangrun og þakdúkur er lagður                                                               2.000             27.000         29.000

Leggja sérsniðna frauðplasteinangrun á þak til að móta

þakhalla að niðurföllum. Meðalþykkt um 17 sm. Leggja

10 sm stífa steinull yfir.                                                                           731.000          311.000    1.042.000

Leggja asfaltdúk á þak, tvö lög. Efra lag með stein-

flögum. Festa með þar til gerðum festingum í þakplötu.                  693.000          486.000    1.179.000

Setja blikkáfellur aftur á þakbrúnir. Klippa af innri

hluta þeirra.                                                                                                235.000             56.000       291.000

Bora í gegnum útvegg fyrir þakniðurfallsbrunnum. Fylla

með múr í tvö göt sem fyrir eru og ganga frá yfirborði.                      23.000             54.000         77.000

Setja þakniðurfallsbrunna í þak og út fyrir veggi án

samskeyta. Miðað er við að brunnar séu með pípu í

gegnum vegg í þakfleti. Framlengja þakniðurföllum á

suðurhlið og tengja við nýja þakbrunna. Setja nýjar

þakniðurfallspípur á norðurhlið með frákaststút niður

við þakflöt                                                                                                    32.000             54.000         86.000

Léttur vinnupallur vegna vinnu við þakkanta                                      14.000             14.000         28.000

Klæða loft í stofu með gifsplötum á afrétta grind. Grind

sé sérsniðin þannig að loft færist ekki niður meira en þarf

og gangi sem minnst niður í glugga á norðurhlið.                               321.000          321.000       642.000

Spartla loft og mála.                                                                                107.000          246.000       353.000

Líma sprungur út frá hurð í hlöðnum vegg við anddyri

með epoxylími. Spartla sprungur í vegg báðu megin,

grunna og bletta. Mála síðan alla veggi í stofu og eldhúsi

og viðgerðan vegg í anddyri eina umferð                                               45.000          107.000       152.000

Færa loftljós niður í klæðningu                                                                   5.000             55.000         60.000

Fjarlægja pappa og plast af hurðum, innréttingum og

gólfum og farga. Þrífa.                                                                               10.000             70.000         80.000

Bera búslóð inn og ganga frá.                                                                                            40.000         40.000

Léttur vinnupallur vegna vinnu við loftaklæðningu                             28.000             27.000         55.000

Byggingarstjórn og trygging. Miðað er við að verk-

framkvæmd sé byggingarleyfisskyld.                                                   100.000          375.000       475.000

Samtals metinn kostnaður                                                                 3.642.000       3.983.000    7.571.000

Þar af 19,35% virðisaukaskattur                                                           704.727          770.711    1.475.438

Hvað varðar lagarök vísar stefnandi til fasteignakaupalaga nr. 40/2002, einkum til 6. gr., 18. gr., 19. gr., 41. gr. og 43 gr. laganna, en auk þess vísar hann til meginreglna fasteignakauparéttar. Þá vísar stefnandi til þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, einkum 44., 51. gr. og 52. gr., svo og til byggingarreglugerðar nr. 441/1998, einkum til 32. gr., 127. gr., 128. gr., 136. gr., 37.gr., 38. gr., 118. gr., 119. gr., 184. gr. og 185. gr. reglugerðarinnar, sem og til 16. gr. reglugerðar nr. 941/2002 um hollustuhætti. Þá er vísað til 2. mgr. 8. gr. laga nr. 42/1978 um ábyrgð meistara. Stefnandi vísar jafnframt til reglna skaðabótaréttar um sérfræðiábyrgð.

Stefnandi kveðst miða kröfu um dráttarvexti við kröfubréf lögmanns stefnanda til stefndu, dagsett 11. maí 2016, sbr. 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 og ákvæði III. kafla laganna.

Stefnandi kveðst byggja kröfu um málskostnað á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Samlagsaðild stefndu byggist á 19. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Um varnarþing stefndu kveðst stefnandi vísa til 1. mgr. 32. gr. laga nr. 91/1991 gagnvart stefnda Friðjóni Skúlasyni og 1. mgr. 33 gr. sömu laga gagnvart stefnda Byggingafélaginu Sakka ehf.

III

Stefndu benda á að framlögð matsgerð sé í raun álitsgerð þar sem hennar hafi verið aflað einhliða af hálfu stefnanda án nokkurrar aðkomu stefndu eins og síðar verði gerð grein fyrir. Að sama skapi geti matsmaðurinn ekki verið annað en álitsgjafi gagnvart stefndu. Í matsgerðinni komi fram eftirfarandi: „Mestur hluti af sigi á þakplötu hefur komið fram strax þegar mót voru fjarlægð og hluti þegar öryggisstoðir voru fjarlægðar. Það er sá hluti sem er fjaðrandi svignun. Eftir það hefur komið fram svignun eða sig vegna rýrnunar á steypunni og skriðs á steypu og steypustyrktarstáli. Líkur eru til að mest svignun hafi verið komin fram um ári eftir að húsið var byggt.“

Í þessu sambandi kveðast stefndu benda á að fasteignin hafi verið seld fokheld að innan og því hafi ekkert skyggt á inni í fasteigninni, þ.e. á þá svignun sem þá hafi verið komin fram. Jafnframt hafi sérfræðingar verið að störfum við að setja upp milliveggi og aðrar innréttingar. Þá benda stefndu á að fasteignin hafi verið tilbúin til afhendingar í nokkra mánuði við sölu hennar og því hafi hún verið afhent strax.

Í ljósi framangreinds telji stefndu að stefnanda hafi verið ljóst eða a.m.k. hafi hann mátt gera sér grein fyrir að loftaplatan í fasteigninni hafði sigið strax á fyrsta árinu eftir að stefnandi festi kaup á henni. Ekki þurfi sérfræðing til að sjá og átta sig á skekkju í veggjum, gólfi eða þaki og ekki þurfi mælitæki til að átta sig á slíku útlitslegu atriði sem sig á plötu sé. Í stefnu komi fram að fasteignin hafi verið í byggingu á árunum 2005-2009. Stefnandi hafi því sjálfur staðið að framkvæmdum í fasteigninni í tvö ár eftir kaupin. Þó svo að stefndu geti ekki svarað fyrir þann hluta málavaxtalýsingar í stefnu er lúti að ástandi fasteignarinnar við skoðun sé lýsingin engu að síður með þeim hætti að ljóst sé að ummerkin hafi verið komin fram löngu fyrir það tímamark.

Afhendingardagur eignarinnar hafi verið 21. júní 2007. Í 28. gr. laga nr. 150/2007 segi að lögin öðlist gildi 1. janúar 2008 og að þau gildi einvörðungu um þær kröfur sem stofnist eftir gildistöku laganna. Samkvæmt 1. og 2. mgr. 2. gr. sömu laga stofnist krafa þegar kröfuhafi geti fyrst átt rétt til efnda. Stefnandi hafi fyrst átt rétt til efnda þegar honum hafi verið eða mátt vera ljós sá annmarki sem er á fasteigninni. Almennur fyrningarfrestur kröfuréttinda sé fjögur ár, sbr. 3. gr. laganna. Hafi stefnanda mátt vera ljóst einhvern tímann á tímabilinu 1. janúar 2008 til 14. september 2012 að sig væri í plötu fasteignarinnar að Valsheiði 23 sé krafa hans fyrnd.

Ósannað sé að stefnanda hafi ekki verið um það kunnugt fyrr en eftir 14. september 2012 að loftplatan í húsinu hafði sigið, en sönnunarbyrðin um það hvíli alfarið á stefnanda.

Hafi stefnanda verið ljóst fyrir 1. janúar 2008 að loftaplatan í fasteigninni hafði sigið og ef hann ætlar sér að byggja á því að um kröfu hans gildi 10 ára fyrningarfrestur samkvæmt lögum nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda telji stefndu að krafa stefnanda sé fallin niður fyrir tómlæti.

Stefndu benda á að hefði krafa stefnanda komið fyrr fram, t.d. áður en burðarþolshönnuður fasteignarinnar varð gjaldþrota, hefði staðan verið með öðrum hætti. Einnig hefði verið hægt að lýsa kröfu í starfsábyrgðartryggingu hönnuðarins, en miðað við svarbréf tryggingafélags hönnuðarins hefði tryggingin bætt tjónið ef krafan hefði komið fram fyrir 19. janúar 2014.

Jafnvel þótt fallist yrði á einhliða fullyrðingu stefnanda um að honum hafi ekki verið ljóst að loftaplatan hafði sigið fyrr en veturinn 2014-2015, hafi engu að síður liðið eitt og hálft ár frá þeim tímapunkti og þar til kröfu var beint að stefndu. Það eitt og sér leiði til sýknu vegna tómlætis. Engin forsvaranleg ástæða hafi verið til þess að bíða með að leggja fram kröfu í eitt og hálft ár. Stefnanda hafi frá upphafi mátt vera ljóst annars vegar hver byggingarstjóri fasteignarinnar var og hins vegar hver seljandi hennar var. Engar nýjar upplýsingar hafi komið fram í matsgerð sem réttlæti það að kröfu hafi ekki verið beint að þessum aðilum fyrr en einu og hálfu ári eftir að stefnanda varð að eigin söng kunnugt um ágalla á fasteigninni. Til samanburðar megi nefna að kröfur gagnvart tryggingafélögum falli niður ef þær eru ekki tilkynntar innan árs, sbr. 52. gr. laga nr. 30/2004. Engar forsendur séu fyrir því að bíða í eitt og hálft ár með að setja fram kröfur gagnvart fyrirtæki og einstaklingi.

Í 2. mgr. 48. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup komi fram að réttur kaupanda til að senda tilkynningu um vanefnd falli niður að 5 árum liðnum frá afhendingu eignar. Í stefnu byggi stefnandi á því að greinin eigi ekki við þar sem Byggingafélagið Sakki ehf. hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi eða framferði þess stríði með öðrum hætti gegn heiðarleika og góðri trú. Miðað við gögn málsins sé þessi framsetning stefnanda algerlega úr lausu lofti gripin. Ekkert bendi til þess að Byggingafélagið Sakki ehf. hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi eða óheiðarleika gagnvart stefnanda sem kaupanda fasteignarinnar, enda reyni stefnandi ekki einu sinni að rökstyðja þessa framsetningu í stefnu málsins.

Verði ekki fallist á að krafa stefnanda sé fyrnd sé ljóst að hún er fallin niður vegna tómlætis og því beri að sýkna báða stefndu.

Þá benda stefndu á að við dómkvaðningu matsmanns í málinu hafi hvorugum stefndu gefist kostur á að gæta hagsmuna sinna. Þeim hafi ekki verið gefinn kostur á að mæta á matsfundi og koma að athugasemdum við skoðun á fasteign o.s.frv. Ljóst sé að efnisleg vörn stefndu kynni að vera með öðrum hætti hefði stefndu gefist kostur á að vera viðstaddir skoðun á fasteigninni. Hefðu stefndu þá getað komið að sínum sjónarmiðum við matið, sem kynnu að hafa haft áhrif á niðurstöðu matsmanns. Stefndu hefðu t.d. getað sýnt fram á og rökstutt hvaða áhrif Suðurlandsskjálftinn kann að hafa haft á fasteignina. Þá hefðu stefndu mögulega getað rannsakað og komið á framfæri við matsmann upplýsingum um aðrar fasteignir í grennd við Valsheiði 23, sem einnig séu með sig í plötu, en þær séu byggðar eftir sömu teikningum.

Þar sem stefndu hafi ekki átt þess kost að gæta hagsmuna sinna við matið verði ekki byggt á framlagðri matsgerð í málinu gagnvart þeim. Gagnvart stefndu sé um að ræða álitsgerð sem aflað hafi verið einhliða af hálfu stefnanda. Breyti þar engu þótt einhverjir aðrir hafi verið taldir matsþolar við dómkvaðningu matsmanns og samningu matsgerðar.

Stefndi Friðjón bendir á að bótaábyrgð byggingarstjóra grundvallist á sök. Í stefnu sé ekki gerð nein grein fyrir því í hverju sök byggingarstjórans hafi falist, þ.e. hvernig gegn og skynsamur byggingarstjóri hefði hagað störfum sínum við byggingu fasteignarinnar að Valsheiði 23. Í stefnu komi einungis fram að byggingarstjóri beri ábyrgð á sigi á loftplötu þar sem hann hafi fylgt athugasemdalaust röngum og gölluðum hönnunargögnum.

Stefndi Friðjón bendir hins vegar á að í dómaframkvæmd hafi verið staðfest að ábyrgð byggingarstjóra samkvæmt lögum nr. 73/1997 nái ekki til þess að yfirfara hönnunargögn. Þessi dómaframkvæmd hafi síðan verið lögfest með lögum nr. 160/2010 um mannvirki, en í frumvarpi að þeim lögum segi um 5. mgr. 29. gr.: „Það er aðeins þegar ágalli, sem ekki hefði átt að geta dulist byggingarstjóra við eftirlit hans, kemur fyrst í ljós eftir að verki eða verkhluta á að vera lokið sem byggingarstjóri getur borið bótaábyrgð ásamt iðnmeistara gagnvart eiganda.“ Í stefnu málsins sé ekki rökstutt hvernig gegn og skynsamur byggingarstjóri hefði átt að gera sér grein fyrir að teikningar hönnuðar væru ófullnægjandi.

Stefndi Friðjón bendir á að forsenda ábyrgðar byggingarstjóra sé að hann hafi valdið tjóni af ásetningi eða gáleysi. Til þess þurfi að sýna fram á verulega vanrækslu hans og óvenju umfangsmikla galla á verki. Í málinu hafi ekki verið sýnt fram á að stefndi Friðjón hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi. Ekki hafi heldur verið sýnt fram á að stefndi hafi gerst sekur um aðgerðar- eða aðgæsluleysi við framkvæmd umrædds verks, enda hafi verkið verið tekið út jafnóðum af byggingaryfirvöldum.

Stefndi Byggingafélagið Sakki ehf. bendir á að fyrir liggi og sé væntanlega óumdeilt að fyrirtækið hafi ekki sýnt af sér saknæma háttsemi. Fyrirtækið hafi farið eftir þeim teikningum sem unnar hafi verið af sérfræðingi og ekki hafi verið sett út á verklag við framkvæmdina sjálfa. Hinn dómkvaddi matsmaður veigri sér þó við að fullyrða að engu hafi verið ábótavant við framkvæmdina og tiltekur að t.d. gætu mót hafa verið of lág. Í því sambandi minnist matsmaðurinn þó á að jarðskjálfti gæti jafnframt hafa verið orsök gallans. Stefndi Byggingafélagið Sakki ehf. bendir á að ef orsök gallans er sú að mótin hafi verið of lág sé ljóst að ekki var um sig á plötunni að ræða heldur hafi fasteignin verið svona frá upphafi. Það hafi þá mátt vera öllum þeim iðnaðarmönnum ljóst sem síðar komu að byggingu fasteignarinnar.

Ekkert liggi fyrir í málinu um verðrýrnun fasteignarinnar. Þá liggi ekki fyrir nauðsyn þess að ráðast þurfi í framkvæmdir og því liggi raunverulegt tjón stefnanda ekki fyrir.

Þá benda stefndu á að stefnandi hafi í kröfugerð sinni ekki dregið frá virðisaukaskatt af vinnu á verkstað, en hann fáist endurgreiddur.

Fram komi í stefnu að stefnandi hafi fyrst gert kröfu á hendur hönnuði fasteignarinnar að Valsheiði 23, en tryggingafélag hans hafi hafnað kröfunni sem of seint fram kominni og þá hafi hönnuðurinn sjálfur verið gjaldþrota. Stefnandi hafi því í raun viðurkennt í verki að hann telji sjálfur að engin sök liggi hjá stefndu, enda hafi þeir ekki verið tilgreindir sem matsþolar við dómkvaðningu matsmanns. Fram komi í matsgerð að stífni í þakplötu, eins og hún hafi verið hönnuð, hafi ekki verið næg.

Stefndu mótmæla alfarið dráttarvaxtakröfu stefnanda. Benda þeir á að mikil óvissa sé uppi í málinu og að matsgerð hins dómkvadda matsmanns sé haldin slíkum annmörkum að á henni verði ekki byggt í málinu. Verði stefndu ekki dæmdir til greiðslu dráttarvaxta af kröfum stefnanda á meðan málið sé í þessu horfi, enda verði stefnandi sjálfur að bera ábyrgð á annmörkum á eigin málatilbúnaði, sbr. að sínu leyti með vísan til 7. gr. laga nr. 38/2001. Verði einhver greiðsluskylda lögð á stefndu telji þeir eðlilegt að dráttarvextir verði í fyrsta lagi dæmdir frá dómsuppsögudegi, sbr. 2. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001.

Hvað varðar lagarök að öðru leyti kveðast stefndu byggja á almennum reglum fasteignakauparéttar, samningaréttar og reglum kröfuréttar um skuldbindingargildi samninga, galla og vanefndarúrræði. Þá vísa stefndu til almennra reglna verktakaréttar, skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og ákvæða byggingarreglugerðar nr. 441/1998. Málskostnaðarkrafa stefndu sé reist á 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Stefndi Friðjón kveður kröfu sína um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun reista á lögum nr. 50/1988. Hann sé ekki virðisaukaskattsskyldur og því sé nauðsynlegt að taka tillit til virðisaukaskatts við ákvörðun málskostnaðar.

IV

Í máli þessu krefur stefnandi stefndu in solidum um skaðabætur vegna galla á fasteign hans að Valsheiði 23 í Hveragerði. Beinir stefnandi kröfum sínum að stefnda Friðjóni Skúlasyni sem byggingarstjóra fasteignarinnar og stefnda Byggingafélaginu Sakka ehf. sem seljanda fasteignarinnar á grundvelli sakarreglunnar og reglunnar um húsbóndaábyrgð. Jafnframt beinir stefnandi kröfum sínum að stefnda Byggingafélaginu Sakka ehf. á grundvelli reglna fasteignakaupalaga um galla.

Stefndu benda á að þeir hafi hvorugir átt þess kost að gæta hagsmuna sinna við dómkvaðningu matsmanns og framkvæmd matsins og því verði ekki byggt á framlagðri matsgerð við úrlausn málsins.

Óumdeilt er að stefndi Byggingarfélagið Sakki ehf. var ekki aðili að matsmáli því, sem stefnandi og eiginkonu hans efndu til vegna málsins.

Í skýrslu sinni fyrir dóminum kvaðst stefndi Friðjón fyrst hafa frétt af ætluðum galla vegna sigs á þakplötunni þegar hinn dómkvaddi matsmaður hefði haft samband við hann í síma, sennilega á árinu 2016, en í því símtali hefðu þeir farið yfir málið og rætt það. Áður hefði honum borist tölvupóstur frá matsmanninum þar sem matsmaðurinn hefði óskað eftir því að hann mætti á vettvang, en þá hefði hann verið að vinna úti á landi og ekki getað mætt. Hann sagði að stefnandi og eiginkona hans hefðu fyrst beint kröfu að sér vegna galla á fasteigninni með bréfi, dagsettu 11. maí 2016.

Í gögnum málsins kemur fram að matsbeiðni stefnanda og eiginkonu hans var tekin fyrir í Héraðsdómi Suðurlands 16. september 2015, sbr. mál nr. M-4/2015, og þykir ljóst af gögnum málsins að hún beindist aðallega að burðarþolshönnuði hússins. Samkvæmt bókun í þingbók voru hvorugir stefndu á meðal matsþola í málinu. Lögð var fram matsbeiðni og fylgiskjöl með henni á dómskjali nr. 1. Auk þess lagði lögmaður matsbeiðenda fram, sem dómskjal nr. 2, lista yfir viðbótarmatsþola. Bókað var að ekki væri sótt þing af hálfu matsþola, en ekki var tekið fram að þeir hefðu verið boðaðir til þinghaldsins og engin gögn voru lögð fram því til staðfestu. Var málinu að því búnu frestað til 7. október 2015. Matsmálið var tekið fyrir öðru sinni þann dag og samkvæmt bókun í þingbók var stefndi Friðjón Skúlason nú á meðal matsþola ásamt þremur öðrum sem ekki voru tilgreindir sem matsþolar í fyrra þinghaldi. Aftur var bókað að ekki væri sótt þing af hálfu matsþola, án þess að tekið væri fram að þeir hefðu verið boðaðir til þinghaldsins, og engin gögn lögð fram því til staðfestu. Í þinghaldinu var Hjalti Sigmundsson byggingartæknifræðingur dómkvaddur sem matsmaður og var bókað að hann skyldi boða til matsfundar lögmann matsbeiðenda og nafngreindan lögmann fyrir hönd matsþola, Sturlaugs Þorsteinssonar, sem var burðarþolshönnuður fasteignarinnar, „[a]uk annarra matsþola sem upp eru taldir á dómskjölum 1 og 2.“

Í framlagðri matsgerð kemur fram að haldnir voru tveir matsfundir að Valsheiði 23, sá fyrri 11. nóvember 2015 og sá síðari 3. desember 2015. Fram kemur í matsgerðinni að við upphaf fyrri fundarins hafi komið í ljós að matsmanni hafði láðst að boða fjóra matsþola sem tilgreindir voru á lista matsbeiðenda yfir viðbótarmatsþola, en þar á meðal var stefndi Friðjón Skúlason. Ákveðið var að halda matsfundinn engu að síður. Á fundinum fór matsmaður yfir matsspurningar, bar sjálfur upp spurningar, framkvæmdi skoðun og mældi hæð undir lofti í stofu með hæðarmæli. Ákveðið var að matsbeiðandi léti brjóta neðan úr þakplötu þannig að hægt væri að sjá járnbendingu, þvermál, stefnu og bil á milli stanga og steypuhulu undir járnum.

Eftir matsfundinn sendi hinn dómkvaddi matsmaður stefnda Friðjóni og þremur öðrum tölvupóst og upplýsti að hann hefði verið dómkvaddur til að svara spurningum vegna fasteignarinnar að Valsheiði 23. Einnig að láðst hefði að boða þá til matsfundar, sem haldinn hefði verið fyrr um daginn, en fundarboð til fyrri matsfundarins var framsent með tölvupóstinum. Í tölvupósti matsmanns kemur fram að með honum fylgi fundargerð frá fundinum og hæðarmæling sem matsmaðurinn hefði gert á lofti í stofu. Ekki er þó að sjá af útprentun tölvupóstsins að skjöl þessi hafi fylgt með í viðhengi. Þá innti matsmaður viðtakendur svara við því hvort þeir færu fram á að matsfundurinn yrði haldinn að nýju. Einnig upplýsti matsmaðurinn um þá fyrirætlan að láta brjóta neðan úr þakplötunni svo að hægt yrði að staðreyna þvermál járnbendingar, legu, stefnu og bil á milli stanga. Af þeirri ástæðu þyrfti hann að fara aftur til skoðunar á staðnum, en þá væri hægt að halda formlegan matsfund, ef óskað yrði eftir því, og fara yfir það sem rætt hefði verið á fyrri matsfundi.

Fram kemur í matsgerð að stefndi Friðjón Skúlason var boðaður á seinni matsfundinn 3. desember 2015, en mætti ekki. Á fundinum upplýsti matsmaður að hann hefði rætt við stefnda Friðjón í síma 30. nóvember 2015 og fengið svör hans við þeim spurningum sem hann bar fram á fyrri matsfundinum. Þá kemur fram að matsbeiðendur höfðu tekið niður klæðningu í þakkanti á vesturhlið og brotið steypu neðan úr þakplötu þannig að sést hafi í þrjú steypustyrktarjárn. Á fundinum braut matsmaður betur frá einu þessara járna til frekari skoðunar. Þá mældi hann þvermál járnbendingar, bil á milli stanga og staðreyndi legu hennar og stefnu, og mældi jafnframt þykkt steypuhulu.

Í 2. mgr. 61. gr. laga nr. 91/1991 er fortakslaust boðið að aðilar skuli kvaddir á dómþing þegar beiðni um dómkvaðningu matsmanns er tekin fyrir. Þá er kveðið á um það að ef aðilar koma sér saman um hæfan matsmann skuli að jafnaði kveðja hann til starfans, en ella skuli dómari velja matsmann eftir að hafa gert aðilum grein fyrir fyrirætlan sinn um val á manni. Í 5. mgr. 61. gr. segir að dómkvaðning skuli bókuð í þingbók og í henni skuli greina hvað skuli metið, hvenær mati skuli lokið og hverjum eigi að gefa kost á að gæta hagsmuna sinna við framkvæmd þess.

Með vísan til þess sem að framan er rakið þykir fram komið að stefndi Friðjón Skúlason var ekki boðaður til þinghalds þegar beiðni stefnanda og eiginkonu hans um dómkvaðningu matsmanns var tekin fyrir í Héraðsdómi Suðurlands 16. september og 7. október 2015. Þá liggur fyrir að hann var ekki boðaður til fyrri matsfundarins 11. nóvember 2015, en samkvæmt 2. mgr. 62. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skal matsmaður tilkynna aðilum með sannanlegum hætti hvar og hvenær verði metið.

Jafnframt liggur fyrir að stefnandi og eiginkona hans beindu fyrst kröfum sínum að stefnda Friðjóni vegna áðurgreinds galla á fasteigninni, þ.e. sigsins á þakplötunni, með bréfi, dagsettu 11. maí 2016, en samkvæmt því sem að framan er rakið voru það fyrstu samskipti þeirra við stefnda Friðjón vegna gallans.

Boðun matsmanns til matsfundarins 3. desember 2015 liggur ekki fyrir, en með hliðsjón af framlögðum tölvupósti matsmanns til stefnda Friðjóns 11. nóvember 2015 verður ekki talið að stefndi Friðjón hafi með vissu getað ráðið að þau samskipti væru vegna þess að hann hefði stöðu matsþola í matsmáli því sem stefnandi og eiginkona hans höfðu efnt til vegna ætlaðs galla á fasteigninni að Valsheiði 23.

Af því sem að framan er rakið er ljóst að ekki var staðið að dómkvaðningu matsmanns og framkvæmd matsins með þeim hætti sem lög bjóða. Ljóst er að stefnda Friðjóni gafst hvorki færi á að gæta hagsmuna sinna við dómkvaðningu matsmanns, svo sem við val á matsmanni, né á fyrri matsfundinum og þá benda gögn málsins til þess að honum hafi ekki verið kunnugt um stöðu sína sem matsþola í málinu við boðun til seinni matsfundarins. Eins og áður greinir er óumdeilt að stefndi Byggingafélagið Sakki ehf. var ekki aðili að matsmáli stefnanda og eiginkonu hans. Eru dómkröfur í stefnu reistar á matsgerðinni og fyrst og fremst á henni byggt um sönnun fyrir því að fasteignin að Valsheiði 23 hafi verið haldin leyndum galla vegna sigs á þakplötu. Með hliðsjón af þeim ágöllum sem voru á dómkvaðningu matsmanns og framkvæmd matsins, svo og með hliðsjón af því að stefndi Byggingafélagið Sakki ehf. var ekki aðili að matsmálinu, er ekki unnt að byggja niðurstöðu málsins um framangreind atriði á framkominni matsgerð. Um þessi atriði hafa önnur gögn málsins ekki að geyma fullnægjandi upplýsingar. Vegna þessarar vanreifunar verður ekki hjá því komist að vísa málinu sjálfkrafa frá dómi.

Með vísan til 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 er stefnanda gert að greiða stefndu málskostnað, stefnda Friðjóni Skúlasyni, 403.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti og stefnda Byggingafélaginu Sakka ehf., 325.000 krónur.

Úrskurðinn kveða upp Ragnheiður Bragadóttir héraðsdómari, Ásmundur Ingvarsson byggingarverkfræðingur og Gústaf Vífilsson byggingarverkfræðingur.

Við uppkvaðningu úrskurðarins var ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991.

Úrskurðarorð:

                Máli þessu er vísað frá dómi.

                Stefnandi, Jón Helgason, greiði stefnda, Friðjóni Skúlasyni, 403.000 krónur í málskostnað og stefnda, Byggingafélaginu Sakka ehf., 325.000 krónur í málskostnað.