Föstudaginn 22. mars 2013.
Nr. 165/2013.	M (Hulda Rós Rúriksdóttir hrl.) gegn K (Sveinn Sveinsson hrl.)

Kærumál. Barn. Bráðabirgðaforsjá.

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að ekki væri grundvöllur til þess að taka kröfu M til greina um forsjá sona hans og K til bráðabirgða samkvæmt 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Þá var jafnframt staðfest niðurstaða héraðsdóms um umgengnisrétt M við drengina og að lögheimili drengjanna skyldi vera hjá K.

                                                              Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson og Helgi I. Jónsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 6. mars 2013, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 14. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 27. febrúar 2013, þar sem leyst var úr ágreiningi aðilanna um forsjá sona þeirra, A og B, til bráðabirgða, umgengni við þá og meðlag með þeim. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess aðallega að sér verði falin forsjá drengjanna til bráðabirgða, lögheimili þeirra verði hjá sér og varnaraðila verði gert að greiða meðlag með þeim. Til vara krefst sóknaraðili þess „að kveðið verði á um umgengni annan hvern mánuð.“ Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.             

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 27. febrúar 2013.

Mál þetta var þingfest 7. nóvember 2012 um forsjá tveggja barna aðila, A, kt. [...] og B, kt. [...]. Sóknaraðili er M, [...], en varnaraðili er K, [...],. Krafan um forsjá til bráðabirgða var lögð fyrir dóminn 11. desember 2012 og var hún sameinuð forsjármálinu. Sá þáttur málsins er hér til úrlausnar. Varnaraðili skilaði greinargerð í þessum þætti málsins 22. janúar 2013 og var málið flutt 7. febrúar 2013 og tekið til úrskurðar þann dag.

Sóknaraðili krefst þess að honum verði með úrskurði falin forsjá drengjanna A og B til bráðabirgða þar til endanlegur dómur liggur fyrir í forsjármáli aðila. Þá er gerð krafa um að lögheimili drengjanna verði hjá sóknaraðila og að varnaraðili greiði sóknaraðila meðlag með þeim báðum þar til dómur fellur í forsjármálinu. Loks krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Af hálfu varnaraðila er þess aðallega krafist að öllum kröfum sóknaraðila verði hafnað. Til vara krefst varnaraðili þess að henni verði með úrskurði falin óskipt forsjá drengjanna A og B til bráðabirgða. Jafnframt að drengirnir dvelji hjá föður sínum í umgengni í samræmi við tillögur varnaraðila og að sóknaraðila verði gert að greiða áfram meðlag með drengjunum eins og barnalífeyrir er ákveðinn á hverjum tíma. Til þrautavara krefst varnaraðili þess að lögheimili drengjanna verði áfram hjá varnaraðila og að ákveðið verði um umgengni þeirra við sóknaraðila í samræmi við tillögur varnaraðila. Jafnframt er þess krafist að sóknaraðila verði gert að greiða áfram meðlag með drengjunum. Í öllum tilvikum krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi sóknaraðila.

I.

Aðilar málsins stofnuðu til sambúðar í desember 2007. Á sambúðartímanum eignuðust þau drengina A og B. Þau slitu samvistum í apríl 2010 og tilkynnti varnaraðili um sambúðarslitin til sýslumannsins í Keflavík 6. apríl 2010. Varnaraðili höfðaði forsjármál 26. maí 2010 og í þinghaldi 24. mars 2011 varð sátt með aðilum um sameiginlega forsjá og að drengirnir hefðu lögheimili hjá varnaraðila.

Í kjölfar sáttarinnar gengu samskipti aðila bærilega og börnin fóru í umgengi til sóknaraðila aðra hverja helgi.

Í ágúst 2011 flutti sóknaraðili til [...] þar sem hann hefur búið síðan með sambýliskonu sinni. Hafa synir aðila dvalið í umgengni hjá sóknaraðila og stundum samfleytt í nokkurn tíma. Hefur sóknaraðili útvegað þeim leikskólapláss fyrir norðan þegar þeir hafa dvalið hjá sóknaraðila í lengri tíma. Að sögn varnaraðila er ástæða lengri dvalar drengjanna hjá sóknaraðila sú að sóknaraðili bar sig illa út af ferðakostnaði og vildi spara sér útgjöld vegna þess. Sumarið 2012 kveðst varnaraðili hafa tekið fyrir þessa löngu umgengni drengjanna við sóknaraðila vegna þess að henni hafi fundist of mikið rót á drengjunum. Í framhaldi af því hafi forsjármál þetta verið höfðað.

II.

Krafa sóknaraðila um að honum verði falin forsjá drengjanna til bráðabirgða er reist á 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Frá því í ágúst 2011 hafi synir aðila dvalið talsvert meira hjá sóknaraðila en varnaraðila. Þar séu aðstæður mjög góðar og drengirnir hafi unað sér vel. Sóknaraðili telur hins vegar aðstæður varnaraðila engan veginn jafn góðar. Ekki hafi náðst sátt við varnaraðila um að drengirnir verði jafn langan tíma til skiptis hjá hvorum aðila meðan forsjármálið er rekið. Meðan svo standi telur sóknaraðili drengjunum fyrir bestu að dómari leysi úr ágreiningi aðila til bráðabirgða með því að fela sóknaraðila forsjá drengjanna og kveða á um umgengi. Telji dómari ekki efni til að fallast á forsjá sóknaraðila til bráðabirgða telur sóknaraðili engu að síður nauðsynlegt að dómari ákveði hvernig umgengi verði háttað meðan forsjármálið sé rekið, sbr. 2. mgr. 35. gr. barnalaga. Krafa um greiðslu meðlags til bráðabirgða sé reist á 1. mgr. 35. gr., sbr. 2. mgr. 57. gr. barnalaga nr. 76/2003. Krafa um að lögheimili drengjanna verði hjá sóknaraðila til bráðabirgða er reist á 2. mgr. 35. gr. sömu laga og kveður sóknaraðili að sú krafa komi aðeins til sjálfstæðrar skoðunar ef kröfu um forsjá til bráðabirgða verði hafnað.

Af hálfu varnaraðila eru gerðar athugasemdir við málavaxtalýsingu sóknaraðila um að synir aðila hafi dvalið talsvert meira hjá sóknaraðila en varnaraðila frá ágúst 2011. Hið rétta sé að í ágúst 2011 hafi sóknaraðili flutt búferlum til [...] og hafi aðilar þá gert með sér munnlegt samkomulag um breytta umgengni frá því að dómsátt var gerð 24. mars 2011. Munnlegt samkomulag hafi verið um að drengirnir dveldu hjá sóknaraðila eina viku í mánuði í stað annarar hverrar helgar eins og dómsátt hafi kveðið á um. Hafi aðilar verið sammála um að slíkt fyrirkomulag hentaði drengjunum betur vegna langra ferðalaga til og frá sóknaraðila. Slík regluleg umgengni hafi verið með þeim hætti fram í september, október og nóvember 2011. Eftir að drengirnir höfðu dvalið hjá sóknaraðila í viku í byrjun desember 2011 hafi sóknaraðili óskað eftir því að drengirnir fengju að dvelja hjá honum fram yfir jól. Ástæðuna hafi hann sagt vera að hann hefði ekki fjárhagslegt bolmagn til að greiða fyrir ferðir í og úr umgengni um jól. Þetta hafi varnaraðili samþykkt og því hafi orðið úr að drengirnir dvölu hjá sóknaraðila í þrjár vikur í desember 2011 og í kjölfarið hjá varnaraðila þar til í lok febrúar 2012. Drengirnir hafi síðan dvalið meirihluta marsmánaðar hjá sóknaraðila. Í apríl 2012 hafi drengirnir dvalið hjá varnaraðila en meirihluta maímánaðar 2012 hjá sóknaraðila. Drengirnir hafi dvalið allan júnímánuð og meirihluta júlímánaðar hjá varnaraðila en aðeins í um 10 daga í júlí 2012 hjá sóknaraðila. Þá hafi drengirnir dvalið hjá varnaraðila fyrri hluta ágústmánaðar 2012 en hjá sóknaraðila seinni hluta þess mánaðar. Eftir dvöl drengjanna hjá sóknaraðila seinni helming ágústmánaðar 2012 hafi farið að bera á öryggis- og jafnvægisleysi hjá báðum drengjunum í leikskólanum. Í september 2012 hafi drengirnir dvalið alfarið hjá varnaraðila en meirihluta októbermánaðar hjá sóknaraðila. Eftir dvöl drengjanna hjá sóknaraðila í október 2012 hafi varnaraðili einnig fundið fyrir öryggis- og jafnvægisleysi sem borið hafi á í leikskólanum og þá hafi henni orðið ljóst að þetta fyrirkomulag á umgengni hentaði drengjunum illa. Drengirnir hafi verið hjá varnaraðila í nóvember 2012, desember 2012 og það sem af er janúarmánuði 2013. Ef frá er talin áramótaumgengni við sóknaraðila frá 26. desember til 7. janúar sl. Af framangreindu sé ljóst að drengirnir hafi dvalið hjá sóknaraðila þetta tímabil í fimm mánuði en hjá varnaraðila í 12 mánuði.

Aðalkrafa um sýknu styður varnaraðili með því að krafa sóknaraðila skorti lagaskilyrði. Rök að baki 1. mgr. 35. gr. barnalaga séu einkum þau að hagsmunir barns kunni að kalla á nauðsyn þess að málum þess verði skipað til bráðabirgða þar sem meðferð forsjármáls geti tekið langan tíma. Um sé að ræða bráðabirgðaráðstöfun sem beitt verði án þess að rækileg könnun fari fram á aðstæðum og högum foreldra og barns af hálfu dómara. Í lagaákvæðinu sé ekki getið um hvaða aðstæður í umhverfi barnsins kalli á beitingu ákvæðisins en gera megi ráð fyrir að þörfin verði að vera rík. Í kröfu sóknaraðila sé ekki að finna neinar þær ástæður sem réttlæti svo afdrifaríkt inngrip í líf barnanna án þess að nokkur rannsókn fari fram. Í raun sé þessi krafa svo vanreifuð að réttast væri að vísa henni frá.

Börnin búi við góðar aðstæður hjá varnaraðila og hafi aldrei verið fundið að búnaði eða öðru tengdu hjá börnunum í umsjá varnaraðila. Drengirnir séu á leikskólanum [...] í [...] þar sem líðan þeirra sé góð.

Varnaraðili telur fráleitt að ákvarða umgengni drengjanna við sóknaraðila í samræmi við kröfur hans sem miði að jafnri dvöl drengjanna í tveimur sveitarfélögum. Mikilvægt sé að umgengi miðist við aldur og þroska barnanna. Börnin séu í nánari tengslum við varnaraðila en sóknaraðila, enda hafi varnaraðili að mestu séð um umönnun barnanna frá fæðingu. Það sé almennt vitneskja meðal fagfólks að ef börn á forskólaaldri þurfi stöðugt að nota athygli til að aðlaga sig breyttu umhverfi, fólki, reglum og umönnun geti þau ekki hvílst og notað krafta sína til þroska félagslega, tilfinningalega og vitsmunalega hæfni. Breytingar valdi álagi sem geti komið fram í streituviðbrögðum hjá börnum. Af framangreindu sé ljóst að krafa sóknaraðila um jafna umgengni henti illa hagsmunum barna á þessum aldri.

Varnaraðili krefst þess að henni verði falin forsjá til bráðabirgða fari svo að dómari fallist á kröfu sóknaraðila um að fella niður sameiginlega forsjá. Sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á brýna þörf sem kalli á breytingar frá því sem ákveðið hafði verið í ágúst 2011.

Varnaraðili krefst þess aðallega að umgengni verði óbreytt frá því sem aðilar ákváðu í dómsátt sinni 24. mars 2011. Samkvæmt þeirri dómsátt skyldi regluleg umgengni drengjanna við sóknaraðila vera önnur hver helgi frá föstudegi til mánudags. Telji dómari ástæðu til að beita heimild sinni í 2. mgr. 35. gr. barnalaga og úrskurði um umgengi aðila sé þess krafist að drengirnir dvelji hjá sóknaraðila með reglubundnum hætti eina viku í mánuði frá föstudegi til föstudags en það umgengnisfyrirkomulag telur varnaraðili þjóna hagsmunum barnanna vel.

Telji dómari ástæðu til að hrófla við því umgengnisformi sem í gildi sé milli aðila sé þess krafist til þrautavara að samfara úrskurði um breytta umgengni verði ákveðið að lögheimili barnanna haldist óbreytt hjá varnaraðila. Sú krafa varnaraðila styðjist við sjónarmið barnalaga um nauðsyn á stöðugleika í lífi barnanna.

Líkt og þegar hafi komið fram hafi synir aðila haft fasta búsetu og lögheimili hjá varnaraðila allt frá fæðingu en varnaraðila hafi verið aðal umönnunaraðili þeirra. Almennt sé gengið út frá því að öryggi og stöðugleiki séu lykilhugtök fyrir þroskavænleg uppeldisskilyrði barna. Drengirnir gangi í leikskóla í hverfi varnaraðila og hafi gert um langt skeið. Því telji varnaraðili að best verði í stöðunni að öryggi og stöðugleiki bíði barnanna hafi þeir áfram lögheimili hjá varnaraðila. Gera megi ráð fyrir að flutningur lögheimilis til sóknaraðila geti valdið tengslarofum barnanna við varnaraðila sem geti haft varanleg áhrif á þroskaferli þeirra. Hagsmunum barnanna sé því best borgið verði lögheimili þeirra áfram hjá varnaraðila.

Krafa varnaraðila um að sóknaraðili greiði meðlag með drengjunum byggist á 2. mgr. 35. gr. sbr. 57. gr. laga nr. 76/2003.

III.

Sóknaraðili höfðaði mál þetta um forsjá drengjanna og gerir kröfu um að honum verði falin forsjá þeirra. Í þessum þætti málsins krefst hann þess að sameiginleg forsjá aðila með drengjunum verði slitið og að honum verði falin forsjá þeirra til bráðabirgða þar til niðurstaða fæst í forsjármáli aðila. Þá gerir hann kröfu um að lögheimili drengjanna verði hjá sóknaraðila og að varnaraðili greiði meðlag með drengjunum þar til dómur fellur í forsjármálinu. Varnaraðili krefst aðallega sýknu af öllum kröfum sóknaraðila í þessum þætti málsins.

Samkvæmt 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 hefur dómari heimild til að úrskurða til bráðabirgða hvernig fara skuli með forsjá barns eftir því sem að því er fyrir bestu. Jafnframt getur dómari kveðið á um umgengni og meðlag til bráðabirgða. Grundvallarsjónarmið við slíka ákvörðun er ávallt hvað sé barni fyrir bestu. Í 2. mgr. 35. gr. barnalaga segir að hafni dómari kröfu um niðurfellingu sameiginlegrar forsjár meðan forsjármál er til meðferðar fyrir dómi geti hann kveðið á um lögheimili barns, umgengni og meðlag til bráðabirgða. Dómari getur enn fremur ákveðið að barn skuli búa hjá foreldrum sínum á víxl, enda þyki slíkt fyrirkomulag samræmast hagsmunum barns. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að barnalögum segir að almennt megi líta svo á að æskilegt teljist að forsjá haldist sameiginleg meðan mál er ráðið til lykta. Ákvæði 35. gr. barnalaga lýtur einnig að því að koma í veg fyrir að annar aðili í forsjármáli geti skapað sér betri rétt með því að fá forsjá barns til bráðabirgða á meðan að forsjármálið er rekið fyrir dómstólum.

Fram hefur komið í málinu að varnaraðili hefur verið aðalumönnunaraðili drengjanna tveggja frá fæðingu þeirra. Aðilar gerðu sátt í forsjármáli 24. mars 2011 þar sem kveðið var á um sameiginlega forsjá, að lögheimili drengjanna skyldi vera hjá varnaraðila, að sóknaraðili greiddi meðlag með þeim og að umgengni skyldi vera aðra hverja helgi.

Krafa sóknaraðila nú um forsjá til bráðabirgða er reist á því að drengirnir hafi dvalið talsvert meira hjá sóknaraðila en varnaraðila frá því í ágúst 2011. Þessu hafnar varnaraðili og segir að þessi fullyrðing sóknaraðila sé röng. Hins vegar hafi hún komið á móts við beiðni sóknaraðila um að drengirnir dveldu lengur hjá honum í einu þar sem hann hafi verið fluttur til [...] og því venjuleg helgarumgengni óhentug. 

Því er ekki haldið fram í kröfu sóknaraðila um forsjá til bráðabirgða að hugsað sé illa um drengina hjá varnaraðila eða að þeir kunni að vera í einhverri hættu hjá henni. Rökin á bak við heimildarákvæði 1. mgr. 35. gr. barnalaga til að hlutast til um forsjá undir rekstri máls er einkum þau að hagsmunir barns kunni að kalla á breytta skipan og verður þörfin á því að vera rík. Í kröfu sóknaraðila er ekki að finna neina þær ástæður sem réttlæta slíkt inngrip í þá skipan sem ríkt hefur undanfarin ár. Kröfu sóknaraðila um forsjá drengjanna A og B til bráðabirgða er því hafnað.

Rétt þykir að umgengni sóknaraðila við drengina haldist óbreytt eins og hún var ákveðin í sátt aðila 24. mars 2011.

Sóknaraðili greiði áfram einfalt meðlag með drengjunum þar til endanleg ákvörðun um forsjá liggur fyrir í forsjármáli aðila.

Rétt þykir að ákvörðun um málskostnað bíði endanlegs dóms í málinu.

Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Úrskurðarorð

Kröfum aðila, hvors um sig, um forsjá barnanna, A og B til bráðabirgða, er hafnað.

Drengirnir dvelji hjá sóknaraðila aðra hverja helgi frá föstudegi til mánudagsmorguns.

Lögheimili barnanna skal áfram vera hjá varnaraðila, K

Ákvörðun um málskostnað bíður endanlegs dóms í málinu.