Föstudaginn  8. janúar 2010.
Nr. 711/2009.	M (Dögg Pálsdóttir hrl.) gegn K (Þorbjörg Inga Jónsdóttir hrl.)

 

Kærumál. Innsetningargerð. Börn. Umgengni. Lögvarðir hagsmunir. Aðfararheimild. Frávísun máls frá héraðsdómi að hluta.

M krafðist þess að úrskurðað væri að reglulegri umgengni hans við dóttur hans yrði komið á með aðför. Talið var að ekki væru skilyrði að lögum til að verða við kröfu M um að honum yrði í einu lagi heimilað um ókominn tíma að leita aðfarargerðar til að koma á umgengni við dóttur sína. Var því vísað frá héraðsdómi þeim kröfuliðum sem snéru að framtíð. Einn kröfuliður laut að umgengni á tímabili sem hefjast skyldi 6. janúar 2010 og ljúka 11. sama mánaðar. Ekki var uppfyllt það skilyrði fyrir aðför að fjárnám hafi verið gert fyrir dagsektum, sem lagðar hafi verið á þann sem tálmaði umgengni við barn. Að öðru leyti laut krafa M að umgengni á tímabilum sem þegar voru liðin. Var hann ekki talinn eiga lengur lögvarða hagsmuni af því að fá hnekkt niðurstöðu hins kærða úrskurðar um að þessum hluta kröfugerðar hans yrði vísað frá dómi. Var því hafnað kröfu M um að heimilað yrði að koma á með aðför reglulegri umgengni við dóttur hans á tímabili sem hefjast skyldi 6. janúar 2010, en kröfum hans að öðru leyti vísað frá.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen og Árni Kolbeinsson og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 7. desember 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 11. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 23. nóvember 2009, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Hann krefst jafnframt kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

I

Málsaðilar voru áður í sambúð og eiga saman þrjár dætur, sem fæddar eru 1995, 1997 og 2002. Eftir sambúðarslit reis ágreiningur um forsjá barnanna, en með dómi Hæstaréttar 27. maí 2004 í máli nr. 31/2004 var varnaraðila falin forsjá þeirra. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2005 var mælt fyrir um hvernig umgengni sóknaraðila við börnin skyldi hagað. Umgengni féll niður á árinu 2007. Í dómsmálum, sem eftir það hafa risið milli aðilanna vegna umgengnisréttar, hefur komið fram sú afstaða dætranna að vilja ekki fara til sóknaraðila í umgengni við hann. Í þessum málum hefur reynt á kröfur hans um að fá yngsta barnið tekið úr umráðum varnaraðila og afhent sér með aðfarargerð til sumarumgengni við sig og til reglulegrar umgengni annan hvorn miðvikudag til næsta mánudags. Það mál, sem hér er til úrlausnar, er af sama toga. Málavöxtum og málsástæðum aðilana er að öðru leyti lýst í hinum kærða úrskurði.

Aðilar hafa lagt nokkur ný gögn fyrir Hæstarétt. Meðal gagna frá varnaraðila er sálfræðileg álitsgerð dómkvadds manns, Ingþórs Bjarnasonar sálfræðings, 22. nóvember 2009. Meðal þeirra atriða, sem í matsbeiðni var óskað eftir að yrðu metin var „hæfi foreldra til að sinna umgengni við börnin og áfallalausum samskiptum við hitt foreldrið vegna hennar.” Í ítarlegri matsgerð sálfræðingsins er meðal annars lýst stöðu barnanna og líðan þeirra og í niðurstöðum er sérstaklega fjallað um áhrif innsetningargerða á yngsta barnið.

II

Kröfugerð sóknaraðila er í tuttugu liðum, þar sem í hverjum fyrir sig er krafist að heimilað verði að koma á umgengni við yngsta barnið á tilteknu tímabili með aðför samkvæmt 50. gr. barnalaga nr. 76/2003. Flestir kröfuliðanna varða reglulega umgengni samkvæmt áðurnefndum héraðsdómi frá 2005 og skyldi fyrsta tímabil hennar hefjast 30. september 2009, en hið síðasta 26. maí 2010. Að öðru leyti lýtur krafan að umgengni um jól 2009, páska 2010 og um sumarið sama ár.

Í dómi Hæstaréttar 2. september 2008 í máli nr. 388/2008 reyndi á kröfu sóknaraðila um aðför til að ná fram reglulegri umgengni við yngsta barnið til frambúðar samkvæmt nefndum héraðsdómi frá 2005, svo og sumarumgengni á árinu 2008. Í niðurstöðu dóms Hæstaréttar kom fram að ekki væru skilyrði að lögum fyrir því að verða við kröfu sóknaraðila um að honum yrði í einu lagi heimilað um ókominn tíma að leita aðfarargerðar til að koma á umgengni við dóttur sína hverju sinni sem misbrestur kynni að verða á því að varnaraðili virti rétt hans í þeim efnum. Yrði því að vísa frá héraðsdómi kröfu sóknaraðila um að kveðið yrði á um heimild hans framvegis til að koma á með aðfarargerð reglulegri umgengni við dóttur aðilanna. Kröfugerð sóknaraðila, sem hér er til úrlausnar, er að þessu leyti sama marki brennd og í hinu fyrra máli. Leiðir þegar af því að vísa ber frá héraðsdómi þeim kröfuliðum, sem snúa að framtíð.

Einn kröfuliða sóknaraðila lýtur að því að komið verði á reglulegri umgengni hans og yngstu dóttur aðilanna á tímabili, sem hefjast skyldi 6. janúar 2010 og ljúka 11. sama mánaðar. Í hinum kærða úrskurði er lýst efni 50. gr. barnalaga og skilyrðum fyrir því að aðför verði heimiluð til að verða við kröfu þess, sem á rétt á umgengni við barn. Það skilyrði að fjárnám hafi verið gert fyrir dagsektum, sem lagðar eru á þann sem tálmar umgengni við barn, er ekki uppfyllt í málinu. Þessum kröfulið sóknaraðila verður því hafnað. Að öðru leyti en að framan greinir lýtur krafa sóknaraðila að umgengni á tímabilum, sem þegar eru liðin. Hann á því ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að fá hnekkt niðurstöðu hins kærða úrskurðar um að þessum hluta kröfugerðar hans verði vísað frá dómi.

Samkvæmt framansögðu verður hafnað kröfulið sóknaraðila, sem lýtur að umgengni við dóttur aðilanna á tímabili, sem hefjast skyldi 6. janúar 2010. Að öðru leyti verður niðurstaða hins kærða úrskurðar staðfest. Eins og málið liggur fyrir reynir ekki sérstaklega á þýðingu nýrra gagna, sem lögð hafa verið fyrir Hæstarétt.

Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað, eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Kröfu sóknaraðila, M, um að heimilað verði að koma á með aðför reglulegri umgengni við dóttur hans og varnaraðila, K, á tímabili sem hefjast skyldi 6. janúar 2010 er hafnað.

Hinn kærði úrskurður er að öðru leyti staðfestur.

Sóknaraðili greiði varnaraðila 200.000 krónur í kærumálskostnað.

 

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 23. nóvember 2009.

Mál þetta barst dóminum með aðfararbeiðni móttekinni 18. september, var þingfest 25. september og tekið til úrskurðar um frávísunarkröfu varnaraðila 29. október 2009.

Sóknaraðili er M, [...].

Varnaraðili er K, [...].

Kröfur sóknaraðila (gerðarbeiðanda) sem koma fram í aðfararbeiðni eru eftirfarandi:

1.          Að úrskurðað verði að reglulegri umgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á 30. september 2009 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

2.          Að úrskurðað verði að reglulegri umgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á 14. október 2009 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

3.          Að úrskurðað verði að reglulegri umgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á 28. október 2009 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

4.          Að úrskurðað verði að reglulegri umgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á 11. nóvember 2009 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

5.          Að úrskurðað verði að reglulegri umgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á 25. nóvember 2009 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

6.          Að úrskurðað verði að reglulegri umgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á 9. desember 2009 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

7.          Að úrskurðað verði að jólaumgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast 23. desember 2009 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

8.          Að úrskurðað verði að reglulegri umgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á miðvikudaginn 6. janúar 2010 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

9.          Að úrskurðað verði að reglulegri umgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á miðvikudaginn 20. janúar 2010 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

10.       Að úrskurðað verði að reglulegri umgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á miðvikudaginn 3. febrúar 2010 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

11.       Að úrskurðað verði að reglulegri umgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á miðvikudaginn 17. febrúar 2010 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

12.       Að úrskurðað verði að reglulegri umgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á miðvikudaginn 3. mars 2010 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

13.       Að úrskurðað verði að reglulegri umgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á miðvikudaginn 17. mars 2010 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

14.       Að úrskurðað verði að páskaumgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á mánudaginn 29. mars 2010 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

15.       Að úrskurðað verði að reglulegri umgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á miðvikudaginn 14. apríl 2010 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

16.       Að úrskurðað verði að reglulegri umgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á miðvikudaginn 28. apríl 2010 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

17.       Að úrskurðað verði að reglulegri umgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á miðvikudaginn 12. maí 2010 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

18.       Að úrskurðað verði að reglulegri umgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á miðvikudaginn 26. maí 2010 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

19.       Að úrskurðað verði að fyrri helmingur þriggja vikna sumarumgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á miðvikudaginn 23. júní 2010 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

20.       Að úrskurðað verði að síðari helmingur þriggja vikna sumarumgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...] sem hefjast á miðvikudaginn 4. ágúst 2010 verði unnt að koma á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist þann dag. 

Jafnframt krefst gerðarbeiðandi málskostnaðar úr hendi gerðarþola, skv. síðar framlögðum reikningi, að teknu tilliti til skyldu hans til að greiða 24,5% virðisaukaskatt af lögmannsþóknuninni.

Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi. Til vara gerir varnaraðili kröfu um að hafnað verði öllum kröfum sóknaraðila. Jafnframt gerir varnaraðili kröfu um að málskot úrskurðar héraðsdóms til Hæstaréttar Íslands fresti  réttaráhrifum úrskurðar þar til fyrir liggur endanlegur dómur. Þá er gerð krafa um málskostnað úr hendi sóknaraðila að skaðlausu samkvæmt mati dómsins. Að lokum er gerð krafa um að dómari ræði við barnið A til að kanna vilja og líðan barnsins áður en málið er tekið til úrskurðar, með heimild í 43. gr. barnalaga nr. 76/2003, e.a. með aðstoð sérfræðings.

Sóknaraðili gerir þær kröfur í þessum þætti málsins að frávísunarkröfu verið hafnað og krefst málskostnaðar vegna þessa þáttar málsins, en til vara að ákvörðun um málskostnað bíði efnismeðferðar málsins.

I.

Aðilar máls þessa voru í sambúð sem lauk árið 2002 og eiga þau saman þrjár dætur, fæddar á tímabilinu frá 1995 til 2002. Varnaraðili hefur forsjá barnanna. Miklar deilur hafa verið nánast stöðugt á milli aðila um umgengni stefnanda við börnin og um forsjá þeirra. Þannig lauk fyrstu forsjárdeilu aðila með dómi Hæstaréttar 27. maí 2004. Stefnandi höfðaði nýtt forsjármál árið 2005 og lauk því með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í desember 2005. Í síðarnefnda málinu var einnig kveðið á um umgengni stefnanda við börnin, en auk þess hefur fjöldi mála verið til meðferðar hjá stjórnvöldum og dómstólum vegna umgengni og umgengnistálmana, innsetningar­krafna og dag­sektarúrskurða.

Úrskurður í innsetningarmáli aðila 11. júlí 2008 var kærður til Hæstaréttar sem kvað upp dóm sinn 2. september 2008 og er dómsorð svohljóðandi:

„Málinu er vísað frá Hæstarétti að því er varðar ákvæði hins kærða úrskurðar um heimild varnaraðila, M, til að fá A tekna úr umráðum sóknaraðila, K, til að koma á umgengni við þá fyrrnefndu í sumarleyfi á árinu 2008.

Að öðru leyti en að framan greinir er málinu vísað frá héraðsdómi.

Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.“

Enn var innsetningarmál til meðferðar síðastliðið vor og var kveðinn upp úrskurður í því máli 19. júní. Var úrskurðarorð um efnisatriði málsins svohljóðandi: Sumarumgengni gerðarbeiðanda, M og dótturinnar, A, skal komið á með aðför og skal hún hefjast eigi síðar en 14. júlí 2009 og ljúka þremur vikum síðar. Innsetning var framkvæmd á grundvelli úrskurðarins 2. júlí 2009 og liggja fyrir í málinu endurrit úr gerðarbók sýslumanns, lögregluskýrsla og erindi barnaverndar Reykjavíkur vegna þeirra aðgerðar. Í stuttu máli kemur þar fram að mikið gekk á og tók langan tíma að framkvæma innsetninguna, viðstaddir voru aðilar málsins, dætur þeirra þrjár, eldri hálfbróðir þeirra og móðurafi barnanna, lögmenn aðila, fulltrúar sýslumanns, fulltrúar barnaverndarnefndar, í fyrstu tveir óeinkennis­klæddir lögreglumenn og síðar einnig tveir einkennisklæddir, sem kallaðir voru til vegna ástands á staðnum. Ljóst er af lýsingum viðstaddra að mikil geðshræring var til staðar, bæði hjá börnum og fullorðnum, ekki síst eigi það við um yngstu dótturina, A, en innsetningarkrafa þá eins og nú, náði einungis til hennar. Þó kemur fram, einkum í skýrslu barnaverndar og einnig í endurriti úr gerðarbók sýslumanns, að þrátt fyrir að barnið hafi verið mjög æst og alls ekki viljað fara til föður síns, hafi það breyst þegar hún var komin út af heimilinu og virðist sem þá hafi farið vel á með föður og barni.

Að því er fram kemur í aðfararbeiðni fór síðari hluti sumarumgengni fram í beinu framhaldi á grundvelli dómsáttar sem gerð var 14. júlí 2009 í enn einu innsetningarmálinu. Samkvæmt dómsáttinni átti regluleg umgengni að hefjast miðvikudaginn 1. september 2009. Gerðarbeiðandi hafi þá gripið í tómt í skóla dótturinnar og frétt síðar eftir krókaleiðum að hún hefði verið veik. Næsta reglulega umgengni átti að hefjast miðvikudaginn 16. september sl. Þá hafi verið send skilaboð um meint veikindi dótturinnar og að hún neitaði að fara í skólann og neitaði að fara í umgengni og þess krafist að sóknaraðili sækti barnið á heimili hennar. Í greinargerð varnaraðili kemur fram að sóknaraðili hafi ekki orðið við þeirri beiðni og hafi það því verið af hans völdum en ekki varnaraðila að ekki var af umgengni 16. september. Í málinu liggja frammi tölvupóstsamskipti lögmanna aðila vegna umgengni 16. september og kemur þar fram að lögmaður varnaraðila tilkynnti lögmanni varnaraðila að morgni þess dags að barnið væri veikt og færi ekki í skóla og var óskað eftir því að sóknaraðili sækti barnið á heimili sitt. Lögmaður sóknaraðila svaraði um hádegi þann dag og kemur fram í bréfaskiptum þessum að sóknaraðili neitaði að fara á heimili barnsins að sækja hana í umgengina, en af dómi frá desember 2005, sem gildir um umgengnina, má sjá að sækja skuli barnið í skólann, en heim ef hún er ekki í skólanum.

Í aðfararbeiðni kemur fram að enn eigi gerðarbeiðandi ekki annarra kosta völ en að krefjast innsetningar. Í ljósi forsögu málsins telji hann ómögulegt annað en að gera það eitt ár fram í tímann, bæði vegna reglulegrar umgengni, sem samkvæmt dómi frá desember 2005 eigi að vera aðra hvora viku frá miðvikudegi til mánudags, vegna jólaumgengni 2009, vegna páskaumgengni 2010 og vegna sumarumgengni 2010.

Fram hefur komið af hálfu varnaraðila að þrisvar sinnum hafi verið úrskurðað um að varnaraðili skyldi greiða dagsektir vegna umgengnistálmana og hafi hún greitt sektir vegna tveggja fyrstu úrskurðanna, en ekki vegna þess þriðja. Hafist hafi verið handa með innheimtu þeirra, en ekki hafi verið gert fjárnám hjá henni vegna dagsektanna ennþá. Í þessu sambandi var bent á það af hálfu sóknaraðila að varnaraðili hefði afsalað fasteign sinni til föður síns og liggur frammi í málinu ljósrit af afsali mótteknu til þinglýsingar 29. maí 2009.

II.

Krafa varnaraðila um frávísun málsins byggist aðallega á því að kröfugerð sóknaraðila sé ófullnægjandi þar sem ekki sé unnt að úrskurða um kröfu sóknaraðila eins og hún er fram sett, úrskurður um aðför hljóti alltaf að byggjast á aðstæðum hverju sinni, og þegar af þeim ástæðum sé ekki unnt að úrskurða um aðför með þeim hætti sem sóknaraðili krefst. Vísar varnaraðili um þetta m.a. til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 388/2008 frá 2. september 2008, sem varðar deilu aðila. Þar sé um að ræða eina skiptið sem Hæstiréttur hafi tekið efnislega á inn­setningarmáli aðila og sé niðurstaða réttarins þar skýr að því er varðar frávísun frá héraðsdómi m.a. vegna þess almenna skilyrðis fyrir heimild til aðfarargerðar að efndatími skyldu sem leitað sé fullnustu á hafi liðið án þess að sá sem hana ber hafi fullnægt henni.

Þá byggir varnaraðili á því, og vísar jafnframt um það til fyrrnefnds dóms Hæstaréttar, að ekki séu uppfyllt lagaskilyrði 50. gr. barnalaga nr. 76/2003 til að ákveða aðför til að koma á umgengni í máli aðila. Í greininni sé skýrlega kveðið á um að ekki skuli koma til aðfarar nema áður hafi verið tekið fjárnám fyrir dagsektum, það ekki verið gert í máli aðila, og skilyrði greinarinnar hafi því einfaldlega ekki verið uppfyllt. Hvorki í lagaákvæðinu né í greinargerð með lögunum sé gert ráð fyrir aðför án þess að þetta skilyrði sé uppfyllt og megi af því ráða að vilji löggjafans við setningu lagaákvæðisins sé að aðför skuli ekki beitt ef ekki liggur fyrir árangurslaus aðför, jafnvel þótt umgengnistálmun hafi staðið lengi. Sé ljóst að þetta séu tvö fortakslaus skilyrði fyrir því að unnt sé að taka innsetningarkröfu til efnisúrskurðar. Það séu þau skilyrði sem sett séu af hálfu löggjafans, að fyrir liggi að umgengni sé tálmað þrátt fyrir uppkvaðningu dagsektaúrskurðar og að fjárnám hafi verið tekið fyrir dagsektum og þannig staðfest með formlegum hætti að úrskurður um dagsektir nægi ekki til að koma á umgengni.

Aðfararheimild 50. gr. barnalaga feli í sér nýmæli og í athugasemdum með greininni komi skýrt fram að tilgangurinn með lagabreytingunni hafi verið að grípa ætti til þessarar heimildar í undantekningartilvikum, þegar öll úrræði hefðu verið reynd. Það að koma á umgengni með þvingunarráðstöfun eins og aðför feli í sér verulegt inngrip í bæði hagsmuni viðkomandi barns og þess foreldris sem fari með forsjá og því sé eðlilegt að slík lagaheimild sé túlkuð þröngt. Ekki síst þegar löggjafinn hafi í sínum athugasemdum áréttað að aðeins eigi að grípa til heimildarinnar þegar allt annað þrýtur. Þá liggi ljóst fyrir í þessu máli hvað þurfi til svo að framkvæma megi þann aðfararúrskurð sem sóknaraðili gerir kröfu um, það er veruleg og harkaleg valdbeiting gagnvart því 7 ára barni sem um ræðir sem geti ekki haft annað en alvarlegar og neikvæðar afleiðingar fyrir líðan barnsins svo og systkina hennar og móður.

Með kröfu sóknaraðila sé verið að víkka gildissvið 50. gr. langt út fyrir það orðalag greinarinnar, að grípa megi til aðfarar aðeins ef dagsektaúrskurður hafi ekki nægt til að koma á umgengni. Ef svo væri  þá hefði viðkomandi lagagrein verið orðuð með öðrum hætti, en ekki tiltekið sérstaklega fjárnám sem aðeins verður skilgreint á grundvelli 6. kafla aðfararlaga nr. 90/1989.

Af hálfu varnaraðila er jafnframt byggt á því að hún hafi ekki beitt umgengnistálmun, en henni sé ómögulegt að neyða A í umgengni gegn vilja hennar.  Um þetta vísar varnaraðili aðallega til gagna frá barnavernd þar sem skýrt komi fram að barnið hafi ítrekað neitað að fara til föður síns og það svo ákveðið að barnaverndarstarfsmenn hafi ekki getað fengið hana með sér.  Því síður hafi móðir getað neytt barnið í umgengni, enda hafi hún gengið eins langt og hún telji mögulegt.

III.

Sóknaraðili byggir kröfu sína um að hafnað verði frávísunarkröfu varnaraðila á því að ekki sé hér um að ræða fyrsta innsetningarmál á milli aðila og að þessi dómstóll hafi áður heimilað innsetningu. Í fyrri málum hafi varnaraðili byggt á málsástæðum um að 50. gr. barnalaga leyfi ekki innsetningu nema áður hafi verið gert fjárnám fyrir dagsektum, en dómstóllinn ekki viðurkennt það. Sóknaraðili byggir á því að ef sá skilningur yrði ofan á að túlka beri 50. gr. barnalaga með þeim hætti að ekki sé hægt að heimila innsetningu nema bæði dagsektaúrskurður og fjárnám vegna hans hafi farið fram, sé ákvæðið markleysa. Þá sé til þess að líta að Hæstiréttur hafi í dómi sínum 8. júní 2009 þar sem hann vísaði frá hæstarétti kæru á úrskurði um innsetningu, þar sem innsetning hefði þegar farið fram, haft tækifæri til að leggja mat á forsendur úrskurðarins og verði tað telja að rétturinn hefði gert athugasemdir hefði hann talið úrskurðinn rangan. Að því er varðar það skilyrði 50. gr. að fjárnám hafi farið fram, þá sé ljóst í þessu máli að óskað hafi verið eftir innheimtuaðgerðum vegna dag­sektaúrskurðar og að fjárám sem fara muni fram vegna hans verði augljóslega árangurslaust.

Sóknaraðili mótmælir því að kröfugerð hans í málinu standist ekki miðað við dóm Hæstaréttar frá 2. september 2008. Kröfugerð sé með allt öðru móti núna en var í því máli og ljóst að ef ekki sé unnt að gera kröfu um innsetningu eins og hér er gert, sé úrræði það sem felst í innsetningu vegna umgengnistálmana mjög takmarkað og jafnvel haldlaust fyrir foreldra sem verða fyrir alvarlegum umgengnistálmunum. Þá er því vísað á bug af hálfu sóknaraðila að gengið sé á rétt barnsins með kröfugerð í málinu, þvert á móti sé það réttur barnsins samkvæmt lögum nr. 76/2003 að njóta umgengni við foreldri sem það býr ekki hjá og jafnframt skylda forsjárforeldris að stuðla að umgengninni.

IV.

Úrskurður um að koma skyldi á umgengni sóknaraðila og yngsta barns aðila málsins með aðför var síðast kveðinn upp við dómstólinn 19. júní 2009 og var innsetning framkvæmd á grundvelli hans 2. júlí eins og að framan greinir. Í þeim úrskurði var fallist á hluta varakröfu sóknaraðila, en hafnað aðalkröfu hans. Innsetning fór síðan fram á grundvelli úrskurðarins 2. júlí 2009 eins og fjallað er um hér að framan. Sá munur er á aðstæðum að því er varðar það skilyrði 50. gr. barnalaga nr. 76/2003, er lýtur að því að fjárnám hafi verið gert fyrir úrskurðuðum dagsektum, til þess að aðför nái fram að ganga, í nefndum úrskurði og í því máli sem hér er til meðferðar, að varnaraðili hafði þá greitt úrskurðaðar dagsektir, þannig að ekki var um það að ræða að til fjárnáms kæmi. Var þetta grundvöllur fyrir þeirri niðurstöðu dómarans að skilyrði 50. gr. væru uppfyllt, þrátt fyrir að fjárnám hefði ekki farið fram. Hér er aðstaðan hins vegar sú að dagsektir hafa ekki verið greiddar, farið hefur verið fram á að innheimtuaðgerðir verði hafnar, en fjárnám ekki enn verið gert.

Aðilar máls þessa hafa lengi deilt um forsjá og umgengni. Í fyrri innsetningarmálum hefur aðila ekki síst greint á um það hvort umgengni sé tálmað og að hve miklu leyti þær tálmanir séu á ábyrgð hvors aðila um sig, auk þess sem fjallað hefur verið um vilja barnanna, hér aðeins yngsta barnsins, til að umgangast sóknaraðila. Fram hefur komið í máli þessu að sóknaraðili hefur ekki viljað fara á heimili barnsins til að sækja það í umgengni, þegar barnið hefur ekki verið í skóla, en ljóst er af dómi þeim sem í gildi er um umgengni að það ber honum að gera. Ekki er að sjá að sýnt hafi verið fram á, að á það hafi reynt eftir að sumarumgengni lauk, að sóknaraðili hafi farið á heimili barnsins til að sækja það á réttum umgengnistíma, og umgengni þá verið tálmað.

Að framan er greint frá dómsorði í dómi Hæstaréttar í máli aðila frá 2. september 2008. Í forsendum dómsins fyrir því að hluta kröfu sóknaraðila var vísað frá héraðsdómi kemur fram að byggt er á því, að ráðið verði af II. kafla laga nr. 90/1989, að heimild til aðfarargerðar sé háð því almenna skilyrði að efndatími skyldu, sem leitað er fullnustu á, hafi liðið án þess að sá, sem hana ber, hafi fullnægt henni. Þá er vísað til 50. gr. laga nr. 76/2003, um að áskilið sé að krafa um heimild til aðfarar verði þá fyrst höfð uppi þegar árangurslaust hafi verið reynt með dagsektum og fjárnámi að knýja forsjármann barns til að láta af tálmunum við umgengni. Verður að líta svo á að skilyrði þetta sé ekki uppfyllt í þessu máli og breytir því ekki að haldið er fram af hálfu sóknaraðila að fjárnám muni fljótlega fara fram hjá varnaraðila fyrir dagsektum og að fyrirsjáanlegt sé að það verði árangurslaust.

Með hliðsjón af framanrituðu og öllum atvikum málsins, verður það niðurstaða þess að ekki verði hjá því komist að vísa því frá dómi. Eftir atvikum þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu.

Anna M. Karlsdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp úrskurðinn.

Úrskurðarorð:

Máli þessu er vísað frá dómi.

Málskostnaður fellur niður.