Fimmtudaginn 31. október 2002.
Nr. 262/2002.	M (Hrafnkell Ásgeirsson hrl.) gegn X Y og (Grétar Haraldsson hrl.) Reykjavíkurborg (Hjörleifur Kvaran hrl.)

 

Börn. Forsjá. Útivist í héraði. Áfrýjunarheimild. Frávísun máls frá Hæstarétti.

Aðilar deildu um forsjá barns. Í héraði lagði M fram yfirlýsingu sína þar sem fram kom að hann væri samþykkur því að Barnaverndarnefnd Reykjavíkur fæli nafngreindum hjónum varanlegt fóstur dóttur hans, svo og að þau færu með forsjá hennar. Í tengslum við þetta lýsti lögmaður, sem fór með málið fyrir M í héraði, þeirri skoðun að M ætti ekki lengur að eiga aðild að því, þar sem framangreind yfirlýsing hans fæli í sér forsjársamning, sem leiddi til aðildarskorts hans. Upp frá þessu var ekki sótt þing af hálfu M en málið rekið áfram milli stefndu. Talið var að samkvæmt 4. mgr. 96. gr. laga um meðferð einkamála hafi M að svo búnu ekki getað áfrýjað héraðsdómi nema með gagnáfrýjun, en endurskoðunar hafi hann getað leitað á dóminum með endurupptöku málsins í héraði. Því hafi brostið skilyrði til málskots M og var málinu vísað sjálfkrafa frá Hæstarétti.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Gunnlaugur Claessen og Ingibjörg Benediktsdóttir.

Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 26. mars 2002. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu málsins 15. maí 2002. Með heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 7. gr. laga nr. 38/1994, áfrýjaði hann öðru sinni 6. júní 2002. Hann krefst þess aðallega að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til „efnislegrar, löglegrar meðferðar“, en til vara að hann verði sýknaður af kröfu stefndu X og Y, svo og að stefndu Reykjavíkurborg verði gert að þola staðfestingu á ákvörðun Barnaverndarnefndar Reykjavíkur 13. nóvember 2001 um varanlegt fóstur barns áfrýjanda, A. Að þessu frágengnu krefst hann þess að sér verði dæmd forsjá barns síns. Í öllum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti sameiginlega úr hendi stefndu.

Stefndu X og Y krefjast sýknu af kröfum áfrýjanda og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Stefnda Reykjavíkurborg krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur og áfrýjanda gert að greiða sér málskostnað fyrir Hæstarétti.

Stefndu X og Y höfðuðu mál þetta með stefnu 21. september 2000 og kröfðust þess að forsjá áfrýjanda yfir áðurnefndri dóttur hans yrði felld niður og forsjáin dæmd stefndu. Var málið þingfest fyrir Héraðsdómi Reykjaness 27. sama mánaðar. Áfrýjandi tók til varna með greinargerð, sem lögð var fram í héraði 25. október 2000. Hann krafðist þess aðallega að málinu yrði vísað frá dómi, en til vara að hann yrði sýknaður af kröfum stefndu. Frávísunarkröfu áfrýjanda var hafnað með úrskurði 29. desember 2000. Á dómþingi 28. febrúar 2001 var dómkvaddur matsmaður til að láta í té álit um hvað væri barni áfrýjanda fyrir bestu og upplýsa um hagi málsaðila. Matsgerð var síðan lögð fram í þinghaldi 16. nóvember 2001. Í sama þinghaldi lagði áfrýjandi meðal annars fram yfirlýsingu sína frá 6. nóvember 2001, þar sem fram kom að hann væri samþykkur því að Barnaverndarnefnd Reykjavíkur fæli nafngreindum hjónum varanlegt fóstur dóttur hans, svo og að þau færu með forsjá hennar. Í tengslum við þetta lýsti lögmaður, sem fór með málið fyrir áfrýjanda í héraði, þeirri skoðun að hann ætti ekki lengur að eiga aðild að því, þar sem framangreind yfirlýsing hans fæli í sér forsjársamning, sem leiddi til aðildarskorts hans. Af hálfu stefndu X og Y var þessu mótmælt. Lögmaður, sem sótti þing af hálfu stefndu Reykjavíkurborgar, kvaðst telja að fella ætti málið niður, en stefnda teldi sig af nánar tilgreindum ástæðum heldur ekki eiga aðild að því. Þegar málið var næst tekið fyrir 21. nóvember 2001 þingfestu stefndu X og Y sakaraukningu á hendur stefndu Reykjavíkurborg, þar sem þau kröfðust þess að forsjá hennar yfir dóttur áfrýjanda yrði felld niður og þeim falin forsjá barnsins. Í því þinghaldi var ítrekað af hendi áfrýjanda að hann teldi sig ekki eiga lengur aðild að málinu. Myndi hann því ekki mæta frekar í málinu, en héldi þó til streitu kröfu um málskostnað. Upp frá þessu var ekki sótt þing af hálfu áfrýjanda, en málið rekið áfram milli stefndu. Með hinum áfrýjaða dómi, sem kveðinn var upp 17. desember 2001, var stefndu X og Y dæmd forsjá barnsins. Var áfrýjanda og stefndu Reykjavíkurborg jafnframt gert að greiða þeim málskostnað.

Eins og að framan greinir felldi áfrýjandi niður þingsókn í málinu fyrir héraðsdómi eftir þinghald 21. nóvember 2001. Samkvæmt 4. mgr. 96. gr. laga nr. 91/1991 gat hann að svo búnu ekki áfrýjað héraðsdómi nema með gagnáfrýjun, en endurskoðunar gat hann leitað á dóminum með endurupptöku málsins í héraði, sbr. XXIII. kafla sömu laga. Brestur því skilyrði til málskots áfrýjanda. Verður málinu þessu til samræmis vísað sjálfkrafa frá Hæstarétti.

Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Máli þessu er vísað frá Hæstarétti.

Áfrýjandi, M, greiði stefndu, X og Y, hvoru fyrir sig 75.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Þá greiði áfrýjandi stefndu, Reykjavíkurborg, 100.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.

 

 

Dómur Héraðsdóms Reykjaness 17. desember 2001.

Þetta mál var þingfest 27. september 2000 og tekið til dóms 6. desember sl. Frumstefnendur og sakaukastefnendur eru X, kt. [...] og Y, kt. [...],.  Frumstefndi er M, kt. [...] en sakaukastefndi er Barnaverndarnefnd Reykjavíkur.

Dómkröfur stefnenda í frumsök voru þær að forsjá frumstefnda, M, með, kt. [...], yrði felld niður og stefnendum falin forsjá barnsins. Málskostnaðar var einnig krafist. Frumstefndi krafðist sýknu í málinu og málskostnaðar.

Undir rekstri málsins fól frumstefndi, M, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur forsjá dóttur sinnar, A.  Frumstefnendur sakaukastefndu þá Barnaverndarnefnd Reykjavíkur en frumstefndi M lýsti því yfir að hann myndi ekki láta málið frekar til sín taka.

Dómkröfur sakaukastefnenda eru þær að forsjá sakaukastefnda, Barnaverndarnefndar Reykjavíkur, með A, verði felld niður og sakaukastefnendum falin forsjá barnsins.  Sakaukastefnendur krefjast auk þess málskostnaðar.

Sakaukastefndi krefst sýknu og málskostnaðar.

I.

Frumstefnendur og sakaukastefnendur verða hér eftir í málavaxtalýsingu nefndir stefnendur, M frumstefndi og Barnaverndarnefnd Reykjavíkur sakaukastefndi.

Málavextir eru þeir að þann 18. júní 1997 undirritaði Ó, móðir A og móðir stefnanda X, eftirfarandi yfirlýsingu:

,,Ég undirrituð, Ó, kt. [...], lýsi hér með yfir að það er minn einlægur vilji og ásetningur að fela dóttur minni, X, kt. [...], umsjón yfir dóttur minni, A, kt. [...] í veikindum mínum með það í huga að hún yfirtaki forsjá barnsins falli ég frá.  Er ég haldin illkynja sjúkdómi og ekki ljóst eins og sakir standa hvort mér reynist unnt að yfirvinna hann.  Er ráðstöfun mín einungis gerð með velferð barnsins í huga þar sem ég tel hagsmunum A best borgið í umsjá systur hennar.“ Yfirlýsingu þessa undirritaði Ó í viðurvist lögfræðings, félagsráðgjafa og sérfræðings í krabbameinslækningum kvenna.

Ó undirritaði aðra yfirlýsingu og er hún dagsett 3. nóvember 1998:

 ,,Ég undirrituð, Ó, kt. [...], [...], lýsi því hér með yfir, að falli ég frá áður en dóttir mín A, kt. [...], verður lögráða, þá skal dóttur minni X, kt. [...] falin forsjá hennar, sbr. 31. gr. 3. mgr. barnalaga nr. 20/1992, en sú skipan er barninu fyrir bestu.  Þá skal X jafnframt hljóta skipun sem fjárhaldsmaður barnsins skv. 51. gr. 8. mgr. lögræðislaga nr. 71/1997.

Treysti ég X dóttur minni best til þessa verkefnis og mun hún taka það að sér ef á reynir.  Ákvörðun mín er tekin að vel íhuguðu máli í þeim tilgangi að tryggja hagsmuni dóttur minnar A.  Faðir hennar M, kt. [...] er óreglumaður og hefur engin tengsl við barnið.  Vísa ég til gagna í vörslum Barnaverndarnefndar Grindavíkur og Ríkislögreglustjóra til rökstuðnings fyrir þessari ráðstöfun minni.  A hefur mikil og góð tengsl við X sem hefur annast hana í veikindum mínum.  Kýs ég umfram allt að barnið fái notið umönnunar þeirra sem ég treysti best til þess verkefnis“.

Af gögnum málsins má sjá að aðdraganda þessarar ákvörðunar Ó megi trúlega rekja til forsjárdeilumáls hennar og frumstefnda eftir skilnað þeirra 23. ágúst 1995.  Var henni dæmd forsjá A með dómi Hæstaréttar Íslands 6. febrúar 1997, en stefndi fékk forsjá sonar þeirra B.  Fram kemur jafnframt í málinu að alveg frá samvistarslitum hjónanna hindraði Ó allt samneyti föður og dóttur.  Með því móti taldi hún sig vera að vernda barnið.  Breytti hún ekki afstöðu sinni meðan hún lifði.  Við andlát Ó hafði A ekki haft neina umgengni við föður sinn í rúm fjögur ár. 

Ó andaðist þann 19. nóvember 1998.  Var A þá í umsjá stefnenda. Að kröfu frumstefnda og eftir innsetningu fluttist hún til föður síns í janúar 1999 og bjó hjá honum lengst af við mjög misjafnt atlæti.  Fram hefur komið í málinu að stefndi á við drykkjuvandamál að stríða og hefur ítrekað farið í meðferð til að ráð bót á áfengisfíkn sinni, en án árangurs.  Í þeim fjölmörgu gögnum sem hafa verið lögð fram í málinu kemur skýrt fram að stefndi hefur ekki stjórn á áfengisneyslu sinni.  Þessi drykkja og hegðun stefnda undir áhrifum áfengis leiddi til þess að barnaverndarnefndir þriggja sveitarfélaga þurftu að hafa afskipti af frumstefnda til þess að tryggja öryggi og umönnun A. Áfengisvandi stefnda hefur verið honum svo illviðráðanlegur að þrátt fyrir að þetta mál hefði verið höfðað á hendur honum til breytingar á forsjá dóttur hans, ók hann mjög ölvaður frá Reykjavík til Hafnarfjarðar og lenti í árekstri með dóttur sína og vinstúlku hennar í bílnum. Viðbrögð hans við afskiptum lögreglu og barnaverndaryfirvalda hafa yfirleitt verið með svipuðum hætti.  Hann hefur afneitað allri sök og kennt öðrum um ófarir sínar.

II.

Í þinghaldi 28. mars 2001, dómkvaddi dómurinn matsmenn samkvæmt 60. gr. barnalaga til þess að gefa álit sitt á því hvað sé barninu fyrir bestu og til þess að upplýsa um hagi aðila.  Matmenn skiluðu mati 5. nóvember 2001. Í matsgerð kemur fram að stefnandi X eigi auðvelt með að sjá heiminn út frá sjónarhorni A og sé greinilega í góðu trúnaðarsambandi við hana.  Hún hafi löngun til þess að vera henni sem móðir og sé vel hæf til þess. 

Í matsgerð segir eftirfarandi um A: ,,A er skolhærð, meðalstór og þéttvaxin stúlka.  Hún var ræðin í viðtölum og það var auðvelt að ná sambandi við hana.  Hlutverk þessarar athugunar var útskýrt fyrir henni og hún var fljót að skilja tilganginn.  Hún svaraði spurningum heiðarlega og samviskusamlega en þegar hún talaði um pabba sinn virtist hún stundum vera gætin og vör um sig, en þess á milli sagði hún skoðun sína afdráttarlaust, en bætti svo við ,,pabbi má ekki vita að ég segi þetta“, ,,pabbi má ekki sjá þessi blöð“ (þ.e. þau blöð sem undirrituð var að skrifa á).  Í síðasta viðtalinu, 9. október sl., var henni sagt að það yrði að skrifa um afstöðu hennar í þessari deilu og samþykkti hún það, en óskaði eftir því að Guðrún Hrefna Sverrisdóttir barnaverndarstarfsmaður hjá Reykjavíkurborg mundi vita af því áður en M fengi skýrsluna.

A hefur skýra afstöðu í þessari forsjárdeilu.  Hún segist vilja búa hjá X systur sinni.  Þessi vilji kom skýrt fram í öllum viðtölunum, nema þegar hún var heimsótt á heimili M þann 13. september, þá hvíslaði hún að hún ætlaði að búa hjá pabba sínum.  Hún sagðist vilja búa hjá X, vegna þess að ,,hún er góð systir og þar er betra heimili.“  Hún sagði M ,,alltaf vera að drekka og hann reykir ofsalega mikið“.  Hún sagðist einu sinni hafa reynt að segja honum að hana langaði til að búa hjá X, en ,,hann leyfði mér ekki að tala, varð öskureiður og ég gat ekki sagt neitt“.  A óttaðist líka að ef M fengi að vita að hún segðist vilja flytja til X, þá mundi hann ,,taka gemsann minn, banna ferðir til [...], verða öskureiður og berja í borðið“.  Í síðasta viðtalinu þann 9. október, sagði A að hún hafi ætlað að búa hjá M eftir að hún kom úr sveitinni, þar sem hún var í sumar, en það vildi hún ekki lengur, en þá var M farinn að drekka aftur.  Hún var spurð hvort hún mundi vilja búa hjá M ef hann hætti að drekka, en það vildi hún heldur ekki.“

Í niðurstöðukafla matsmanna segir eftirfarandi um A:

,,A var aðeins tæplega þriggja ára gömul er foreldrar hennar slitu samvistir um mitt árið 1994, eftir að því er virðist nokkuð stormasamt hjónaband, og hún var aðeins sjö ára gömul þegar móðir hennar lést rúmum fjórum árum síðar í nóvember 1998.  Frá þeim tíma hefur hún þurft að líða fyrir mikið ósætti á milli föður síns og systkina sinna og frá því að faðir hennar tók hana til sín í janúar árið 1999 hefur hún hvað eftir annað verið tekin af heimilinu vegna áfengisneyslu hans og meintrar vanrækslu og verið vistuð hjá vandalausum.

Árið 1995 þegar forsjárdeila foreldra hennar stóð yfir var hún talin vera í góðu jafnvægi, bæði af leikskólastjóra í [...] og af Gylfa Ásmundssyni sálfræðingi.  Í greinargerð félagsráðgjafanna Maríu Ingimundarsóttur og Hörpu Sigfúsdóttur sem gerð var skömmu áður en A fór til föður síns í janúar árið 1999 kemur í ljós að hún virtist ánægð á þeim tíma og að hún taldi sig eiga heima hjá X og Y í [...], en vildi gjarnana heimsækja föður sinn oft.  Stuttu síðar, eða í mars sama ár eftir að hún var flutt til föður síns, ræddi Hugo Þórisson sálfræðingur við hana.  Á þessum tíma virðist A hafa liðið mjög illa og hún verið óörugg með sig, en í skýrslu Hugos kemur fram að hún hafi tekið honum með varúð og honum fannst hún aðeins vilja fá frið hjá föður sínum.

Fyrir u.þ.b. ári, eða í október árið 2000, lagði Þorgeir Magnússon sálfræðingur mat á ástand og líðan A.  Hann segir hana sýna fá ,,gleðimerki“, hún beri föður sínum ekki góða sögu og að hún sé ákveðin í að búa hjá X og Y í framtíðinni, enda ,,þrái  [hún] samvistir við systkini sín“.  Í skýrslu Þorgeirs kemur fram að á þessum tíma taldi A föður sinn drekka of mikið, hann sé ekki nógu góður maður til þess að eiga hana og að hún treysti honum ekki.  Ósk um að búa ekki hjá A kom enn fram í janúar 2001, þegar A talar við starfsmenn Barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar og aftur í apríl 2001, þegar málið var lagt fyrir Barnaverndarnefnd Reykajvíkur.

A er í dag 10 ára gömul og lengst af ævi hennar hafa átök staðið um hver skuli fara með forsjá hennar.  Hún hefur allar forsendur til að skilja um hvað þessi forsjárdeila snýst, hún er skýr í afstöðu sinni og veit hvað hún vill.  Afstaða hennar kom skýrt fram í þeim gögnum sem liggja fyrir í viðtölunum við undirrituð og einnig á sálfræðiprófum sem lögð vorur fyrir hana.  Alls staðar kom ítrekað fram að A óskar þess innilega að tilheyra fjölskyldu X í [...], en búa ekki hjá föður sínum.  M hefur látið að því liggja að þessi afstaða A sé vegna innrætingar frá móðurættingjum hennar í Grindavík, en ekkert sem kom fram í þessari athugun bendir til að svo sé.

A tengist X systur sinni lang best og hjá henni vill hún eiga heima.  Hún tileinkar henni bestu persónueiginleika allra í fjölskyldunni.  Hún er mjög hrifin af O syni X, en það gæti hvesst í samskiptum hennar og Ó dóttur X.  A hugsar minna um Y og virðist tæplega reikna með honum sem hluta af fjölskyldunni.  Hún er hins vegar mjög tengd B bróður sínum, segir hann alltaf þykjast vera töffara, en hún eignar honum mjög jákvæða persónueiginleika.  Samkvæmt prófum og viðtölum eru lítil tengsl við börn M sem einnig eru hálfsystkini A.

Í viðtölum og á sálfræðiprófum kom greinilega fram að A er stundum hrædd við M, hann verður stundum of reiður.  Hún treystir honum ekki til þess að hætta að drekka og þó að hann hætti að drekka vill hún ekki búa hjá honum.  M fær lökustu persónulýsinguna á sálfræðiprófi sem hún tók.  Það er henni mjög erfitt ef ekki útilokað að segja M að hún vilji frekar búa hjá X og Y í [...] og hún hefur margsinnis beðið undirrituð um að M fái ekki að vita það eftir henni að hún vilji frekar búa hjá X en honum.  Þegar henni var sagt að það þyrfti að koma fram, bað hún um að barnaverndarstarfsmaður hennar væri líka látin vita.  A óttast reiði M og einnig er hún hrædd um að viti hann afstöðu hennar þá geri hann sitt til að koma í veg fyrir að hún fái að hitta systkini sín í [...].

Eins og skýrslur bera með sér þá er A að upplagi vel gerð.  Þær deilur og óöryggi sem hún hefur þurft að búa við eru þó farnar að setja mark sitt á hana.  Hún beinir vanlíðan sinni inn á við, fyrst og fremst með sállíkamlegum einkennum, hún kvartar um að sér sé illt og hún gerir mikið úr hvers kyns meiðslum.  Einnig eru merki um að hún eigi í vaxandi erfiðleikum með að tengjast öðrum krökkum, segir sjálf að hún verði fyrir aðkasti.  A er einnig kotroskin, ræðin og fullviss um væntumþykju bæði M og systkina sinna í [...], ,,ég er svo góð að það vilja allir eiga mig“.

Heildarniðurstaða matsmanna er eftirfarandi:

,,X og Y hafa ætíð búið í [...] og samband þeirra virðist vera gott og fjölskyldulífið stöðugt og samkvæmt fyrirliggjandi gögnum hafa opinberir aðilar ekki sé ástæðu til afskipta af fjölskyldulífi þeirra.  X hefur tengst A frá því að hún fæddist, en hún bjó hjá henni þegar Ó móðir hennar var veik.  Áður en Ó lést reyndi hún að gera það sem hún gat til að tryggja að X fengi forsjá A að henni látinni.  A er viss um væntumþykju systur sinnar, hún treystir henni og finnst X skilja sig mjög vel.  Í viðtölum kom fram að X á auðvelt með að setja sig í spor A og hún virðist vera næm á þarfir hennar og hún er án efa einstaklingur sem getur best hjálpað henni yfir móðurmissinn.

Væntingar A til X eru mjög miklar þó í reynd hafi ekki reynt mikið á hvernig muni ganga flytji hún til hennar.  A hefur aldrei búið hjá X í lengri tíma nema þegar móðir hennar var veik.  A er mjög hrifin af O litla, en búast má við einhverjum erjum á milli hennar og Ó dóttur X og Y.  Í [...] hefur A tækifæri til þess að umgangast móðurfjölskyldu sína, bræður sína og afa og ömmu.  Þar eru gamlir bekkjarfélagar og börn sem hún hefur umgengist frá því hún var í leikskóla, en x og Y þekkja félaga hennar og fjölskyldur þessara barna.“

III.

Afskipti sakaukastefnda af málinu hófust formlega þann 26. mars 2001, er barnaverndarnefnd Hafnarfjarðar flutti mál telpunnar til sakaukastefnda er frumstefndi flutti lögheimili sitt frá Hafnarfirði til Reykjavíkur.  Sakaukastefndi fylgdist með frumstefnda og þann 14. apríl 2001 kvað sakaukastefndi upp bráðabirgðaúrskurð á grundvelli 47. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992 og var telpan kyrrsett hjá tilsjónarmanni vegna áfengisdrykkju frumstefnda. Niðurstaða úrskurðar sakauka­stefnda var kynnt frumstefnda 26. apríl 2001. Kvaðst frumstefndi vilja vera í samvinnu við starfsmann sakaukastefnda og ritaði þann sama dag undir meðferðaráætlun skv. 19. gr. barnaverndarlaga. Samkvæmt áætluninni skyldi telpan dvelja á heimili tilsjónar­manns til maíloka 2001.  Eftir dvöl sína hjá tilsjónarmanni hélt telpan norður í land þar sem hún dvaldi sumarlangt hjá frændfólki í föðurætt.

Þann 7. júlí 2001 skrifaði frumstefndi undir nýja meðferðaráætlun hjá sakaukastefnda.  Hann hét því að taka á áfengisvanda sínum, gera heimili sitt áfengislaust og að eftirlit yrði með heimili hans.  Hann stóð ekki við loforð sitt og var mál hans tekið fyrir á fundi sakaukastefnda 16. október 2001.  Sakaukastefndi krafðist þess þá að dóttir frumstefnda yrði fundið varanlegt fósturheimili þar sem frumstefnda hefði ekki tekist að veita dóttur sinni nauðsynleg uppeldisskilyrði og ekki náð tökum á áfengisvanda sínum. Í bókun sakaukastefnda kemur fram að óforsvaranlegt sé að fela frumstefnda umsjón telpunnar að nýju og var starfsmönnum sakaukastefnda falið að afla samþykkis frumstefnda fyrir varanlegu fóstri telpunnar utan heimilis, sbr. b-lið 21. gr. barnaverndarlaga.  Að öðrum kosti yrði málið lagt fyrir að nýju án tafar með tilliti til beitingar þvingunarúrræða. Frumstefnda var birt þessi bókun 29. október sl. og í framhaldi hófust viðræður við hann um forsjármál telpunnar.  Óskað var eftir því við bróðurdóttur frumstefnda að hún tæki telpuna í varanlegt fóstur og samþykkti hún það 6. nóvember 2001.  Frumstefndi samþykkti samdægurs þessa ráðstöfun.  Í málinu hefur verið lögð fram eftirfarandi yfirlýsing, dags. 6. nóvember 2001:

,,Undirritaður M, kt. [...], til heimilis að [...], veiti hér með samþykki mitt, samkvæmt a-lið 29. gr. barnarverndarlaga nr. 58/1992, barnarverndarlögum, fyrir því að Barnaverndarnefnd Reykjavíkur feli hjónunum, R, kt. [...] og S, kt. [...], til heimilis að [...], dóttur mína, A, kt.. [...], í varanlegt fóstur og að þau fari jafn­framt með forsjá barnsins, sbr. g-liður 21. gr. barnaverndarlaga.

Undirrituðum hefur verið gerð full grein fyrir eðli og réttaráhrifum ráð­stöfunarinnar, sbr. 44. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992.“

Á fundi sakaukastefnda þann 13. nóvember sl. var vistunarmál frumstefnda vegna dóttur hans lagt fyrir. Í bókun sakaukastefnda kemur fram að frumstefndi sé búinn að afsala forsjá dóttur sinnar til sakaukastefnda og samþykki að hún fari til bróðurdóttur sinnar í varanlegt fóstur.

Þann 16. nóvember sl. var þinghald í málinu og matsgerð lögð fram.  Var bókað eftir lögmanni frumstefnda að hann liti svo á að frumstefndi ætti ekki lengur aðild að málinu. Frumstefndi hafi falið Barnaverndarnefnd Reykjavíkur forsjá barnsins skv. g-lið 21. gr. barnaverndarlaga.  Taldi lögmaður frumstefnda þennan samning lögformlegan forsjársamning sem leiði til aðildaskorts frumstefnda, sbr. 16. gr. laga nr. 19/1991. Í þessu þinghaldi var mætt af hálfu sakaukastefnda og var ákveðið að fresta málinu til 21. nóvember sl.  Í því þinghaldi var þingfest sakauka­stefna á hendur Barnaverndarnefnd Reykjavíkur.  Mætt var af hálfu frumstefnda og ítrekað að hann liti svo á að hann ætti ekki aðild lengur að málinu.   Var bókað að hann myndi ekki mæta frekar í málinu en standi eftir sem áður við kröfu sína um málskostnað.

IV.

Í frumsök voru málsástæður stefnenda þær að A liði afar illa hjá frumstefnda og hefði verulegar áhyggjur af framtíð sinni.  Stefnendum hafi þegar frá upphafi verið ljóst að frumstefndi gæti ekki búið barninu þroskavænleg uppeldisskilyrði, gott félagslegt og tilfinningalegt atlæti né traust og reglusamt heimili.  Málsástæður stefnenda í sakaukamálinu eru eftir sem áður þær sömu að þessu leyti að það hljóti að vera heillavænlegra fyrir A að lúta forsjá stefnenda heldur en barnaverndarnefndar.  Í öðru lagi eru málsástæður stefnenda þær að það hafi verið einlægur vilji þeirra að axla ábyrgð af loforði stefnanda X við beiðni móður hennar um að annast uppeldi og umsjá A.  Uppeldis- og umönnunarhlutverk gagnvart A fyrir andlát Ó hafi verið farið að flytjast í auknum mæli til stefnenda.  Barnið hafi verið í þeirra umsjá við andlát Ó og hafi stefnendur vonast til að þau ásamt A fengju tíma og svigrúm til að vinna úr sorginni og móðurmissinum.  Það hafi hins vegar ekki tekist vegna þess að frumstefndi hafa nánast strax eftir jarðarför Ó farið að láta í ljós fyrirætlanir sínar um að taka barnið úr umsjón stefnenda.

Stefnendur telja að ákvæði fyrri málsliðar 3. mgr. 31. gr. barnalaga um að forsjá barns flytjist við andlát foreldris yfir til hins foreldris hindri ekki að breyting verði gerð á forsjá A.  Síðari málsliður málsgreinarinnar geri ráð fyrir að fela megi öðrum en hinu forsjárlausa foreldri forsjá barnsins komi fram ósk um það og sé það álitið barninu fyrir bestu.

Stefnendur styðja kröfu sínu um breytingu á forsjá við heimildarákvæði í síðari málslið 3. mgr. 31. gr. barnalaga nr. 20/1992.  Stefnendur telja að í grundvallar­forsendum barnalaga felist lögbundinn réttur barns til þess að valin verði sú tilhögun forsjár sem tryggir því best tilfinningalegt öryggi, stöðugleika og þroskavænlegt uppeldisumhverfi, sbr. efni 29. gr. laganna um inntak forsjár og ákvæði 2. mgr. 34. gr. um að forsjá barns verði ákveðin eftir því sem barni er fyrir bestu með tilliti til hags þess og þarfa, sbr. 2. málsliður 1. mgr. 35. gr. barnalaga.

Sakaukastefndi byggir sýknu sína á því að úrskurðir og ákvarðanir hans í málinu séu alfarið byggðar á málefnalegum og lögmætum sjónarmiðum og séu í einu og öllu í samræmi við lög og alþjóðasamning sem Ísland sé aðili að.  Allar ákvarðanir sakaukastefnda hafi verið byggðar á þeirri grundvallarreglu að hagsmunir telpunnar væru hafðir að leiðarljósi, sbr. 1. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992.

A hafi búið við óviðunandi uppeldisaðstæður og hafi sakaukastefndi neyðst til þess að grípa inn í.  Sakaukastefndi hafi með samþykki frumstefnda komið A fyrir í varanlegt fóstur hjá frændfólki frumstefnda norður í landi.  Sú ákvörðun hafi verið byggð á því að það hafi virst ríkja sátt um að telpan færi norður.  Ákvörðunin hafi verið tekin að vel ígrunduðu máli og fyrst og fremst með hagsmuni telpunnar að leiðarljósi.  A hafi jafnframt lýst sig sátta við þessa ákvörðun sakaukastefnda.  Sakaukastefndi mótmælir því alfarið að ekki hafi verið tekið mið af hagsmunum og þörfum A við ákvarðanatöku í málinu.

Sakaukastefnda beri samkvæmt lögum að tryggja A velferð og viðunandi uppeldisaðstæður og það hafi sakaukastefndi gert.  Sakaukastefndi telur hins vegar að það sé ekki hans hlutverk að tilgreina ástæður þess í dómsmáli hvers vegna hafi verið ákveðið að koma A í varanlegt fóstur norður í land en ekki hjá stefnendum.

V.

Móðir A, Ó, lýsti því yfir þegar hún lá bana­leguna að það væri hennar vilji að dóttir hennar, stefnandi X, fengi forsjá A. Ó lést 19. nóvember 1998 og þá var A 7 ára.  Þrátt fyrir hinstu ósk móður og mótmæli stefnenda krafðist frumstefndi þess að fá telpuna til sín og fluttist hún til föður í janúar 1999.  Frá þeim tíma hefur A búið í þremur sveitarfélögum.  Barnaverndarnefndir allra þessara sveitarfélaga hafa séð ástæðu til þess að hafa afskipti af frumstefnda til þess að tryggja öryggi A.  Hún hefur skipt að minnsta kosti sex sinnum um skóla á þessu tímabili og verið á flakki milli vistmæðra, frumstefnda og frændfólks hans.  Þegar Barnaverndar- nefnd Reykjavíkur, sakaukastefnda, þótti fullreynt að frumstefndi myndi bæta ráð sitt fékk sakaukastefndi frumstefnda til þess að samþykkja að sakaukastefndi tæki yfir forsjá A skv. ákvæðum g-liðar 21. gr. laga nr. 58/1992.  Í framhaldi af því fór A í varanlegt fóstur til frændfólks frumstefnda að [...] skömmu fyrir aðalmeðferð þessa forsjármáls.

Í byrjun nóvember lá matsgerð fyrir og var þá boðað til þinghalds.  Lögmaður frumstefnda lýsti þá yfir að frumstefndi ætti ekki lengur aðild að málinu þar sem hann hefði falið sakaukastefnda forsjá barnsins.  Bæri því að sýkna hann vegna aðildarskorts.  Vísaði frumstefndi til 16. gr. laga nr. 91/1991.  Lögmaður sakaukastefnda mætti einnig í þetta þinghald og lýsti því yfir að hann teldi sig ekki heldur vera aðila málsins.  Stefnendur sakaukastefndu nú Barnaverndarnefnd Reykjavíkur og var sakaukastefna þingfest 21. nóvember sl.  Lögmaður frumstefnda lét þá bóka að hann teldi aðild frumstefnda fallna niður og myndi hann ekki mæta frekar í málinu.  Sakaukastefndi tók aftur á móti til varnar og skilaði greinargerð. 

Dómurinn lítur svo á að skilyrðum 3. mgr. 19. gr., sbr. 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 um sakauka sé fullnægt.  Dómkröfur sakaukastefnenda eiga rætur að rekja til sama atviks og aðstöðu.  Krafa þeirra er enn um að þau fái forsjá A.  Ekki þykir skipta máli þó skipt hafi verið um forsjá stuttu fyrir aðalmeðferð. Skilyrði 3. mgr. 19. gr. eru jafnframt þau að verið sé að stefna nýjum aðila til þess að svara til sakar ásamt þeim sem þegar hefur verið stefnt.  Dómurinn telur að ekki skipti máli eins og hér stendur á að frumstefndi léti málið ekki lengur til sín taka.  Hann sótti þing allt til þess dags er sakaukastefnda var stefnt inn í málið.

Í þessu sambandi ræður það einnig afstöðu dómsins að málið var komið á lokastig eftir rúmlega eins árs undirbúning.  Þykir ekki tæk sú niðurstaða í forsjármáli að stefnendur neyðist til þess að fella mál niður vegna breyttrar aðildar varnarmegin stuttu fyrir aðalmeðferð  og þurfi að hefja nýja málssókn gegn nýjum aðila.

Vörn sakaukastefnda byggist m.a. á því að að úrskurðir og ákvarðanir sakaukastefnda hafi verið byggðar á málefnalegum og lögmætum sjónarmiðum. Í málinu er hins vegar ekki deilt um að sakaukastefndi tók málefni A föstum tökum og vann markvisst að málinu eins og rakið er hér að framan. Það liggur því ekki fyrir dóminum að fjalla um lögmæti ákvarðana sakaukastefnda.  Það eitt liggur fyrir dóminum að skera úr um hvor eigi að fara með forsjá A, sakaukastefndi eða stefnendur. 

Sú leiðsögn er veitt í 2. mgr. 34. gr. barnalaga að dæma skuli um forsjá barns eftir því sem barni er fyrir bestu.  Við mat í því hvað sá barni fyrir bestu verða dómstólar m.a. að taka tillit til hæfni aðila sem uppalanda, tengsla þeirra við barnið og hæfni þeirra til tengslamyndunar, hæfni þeirra til að búa barni þroskavænlegt uppeldi, andlegs ástand, stöðugleika þeirra í daglegu lífi og að meta málið í heild, allt með því augnamiði að komast að niðurstöðu um hvað sé barni fyrir bestu.

Til þess að meta þessi atriði dómkvaddi dómari tvo sérfræðinga sem skiluðu ítarlegu mati.  Niðurstaða þeirra er á einn veg.  Telja þeir að það þjóni hagsmunum barnsins best að stefnendur fái forsjá þess.  Þeir telja stefnendur vel hæfa sem uppalendur.  A er í mestum tilfinningatengslum við systur sína, stefnanda X.  Henni líkar vel í [...] þar sem hún á bræður, afa og ömmu, frændfólk og vini.  Síðast en ekki síst er það einlægur vilji hennar að flytjast til systur sinnar.  Sú ósk hennar kemur víða fram, hjá vistmæðrum, barnarverndarstarfsmönnum, kennara, skólastjóra, sálfræðingi og matsmönnum.  Matsmenn segja engan vafa um þennan vilja hennar.  Sakaukastefndi hefur á engan hátt hnekkt þessu mati eða á nokkur hátt sýnt fram á að hagsmunum barnsins geti í bráð eða lengd verið betur borgið í umsjón og undir forsjá barnaverndarnefndar.  Verður því talið að það sé barninu fyrir bestu að stefnendur fái forsjá þess.

Frumstefndi ítrekaði kröfu sína um málskostnað áður en hann hvarf frá málinu.  Stefnendur gera kröfu um málskostnað á hendur frumstefnda og sakaukastefnda.  Eins og atvikum er háttað þykir rétt að frumstefndi greiði stefnendum málskostnað að fjárhæð 500.000 krónur og sakaukastefndi greiði stefnendum málskostnað að fjárhæð 100.000 krónur. Hefur þá ekki verið tekið tillit til reglna um virðisaukaskatt.  Kostnaður vegna sálfræðilegra álitsgerðar dr. Jóns Friðriks Yssonar og Margrétar Arnljótsdóttur að fjárhæð 825.400 krónur greiðist úr ríkissjóði, sbr. 3. mgr. 60. gr. barnalaga nr. 20/1992.

Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

DÓMSORÐ:

Stefnendur, X og Y skulu fara með forsjá barnsins A . Forsjá sakaukastefnda, Barnaverndar- nefndar Reykjavíkur, með A , er felld niður.

Frumstefndi, M, greiði sakaukastefnendum 500.000 krónur í málskostnað og sakaukastefndi greiði sakaukastefnendum 100.000 krónur í málskostnað. Kostnaður vegna öflunar sálfræðimats að fjárhæð 825.400 krónur greiðist úr ríkissjóði.