Föstudaginn 7. maí 2010.
Nr. 205/2010.	Roka ehf. (Tómas Jónsson hrl.) gegn Straumi-Burðarási Fjárfestingabanka hf. (Bjarki H. Diego hrl.)

Kærumál. Gjaldþrotaskipti.

R ehf. kærði úrskurð héraðsdóms þar sem bú hans var tekið til gjaldþrotaskipta að kröfu S hf. Talið var að R ehf. hafi ekki leitt sönnur að því að árangurslaus kyrrsetningargerð sýslumanns hafi ekki gefið rétta mynd af fjárhag hans. Þá var talið að önnur skilyrði 65. gr. laga nr. 21/1991 væru uppfyllt. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Garðar Gíslason og Jón Steinar Gunnlaugsson.

Sóknaraðili, sem áður hét TM Software ehf., skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 25. mars 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 31. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 17. mars 2010, þar sem bú sóknaraðila var tekið til gjaldþrotaskipta að kröfu varnaraðila. Kæruheimild er í 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og sér dæmdur málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, Roka ehf., greiði varnaraðila, Straumi-Burðarási Fjárfestingabanka hf., 200.000 krónur í kærumálskostnað.

ÚrskurðurHéraðsdóms Reykjaness 17. mars 2010.

Mál þetta var tekið til úrskurðar 7. mars  sl. að loknum munnlegum málflutningi.

Sóknaraðili er Straumur-Burðarás Fjárfestingabanki hf., Borgartúni 25, Reykjavík.

Varnaraðili er TM  Software ehf., Urðarhvarfi 6, Kópavogi.

Með beiðni er barst dóminum 1. febrúar 2010 krafðist sóknaraðili þess að bú varnaraðila, TM Software ehf., yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Við fyrirtöku beiðninnar 11. febrúar 2010 var kröfunni mótmælt og var þingfest sérstakt ágreiningsmál. Varnaraðili lagði fram greinargerð í ágreiningsmálinu í þinghaldi 15. febrúar sl. og í þinghaldi 22. febrúar sl. lagði sóknaraðili fram greinargerð. Aðalmeðferð var ákveðin 26. febrúar sl. en vegna veikinda dómara og síðan veikinda  lögmanns varnaraðila varð að fresta aðalmeðferðinni og fór hún fram 7. mars sl.

Sóknaraðili, Straumur-Burðarás Fjárfestingabanki hf., krefst þess að bú varnaraðila, TM Software ehf., verði tekið til gjaldþrotaskipta. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar.

Varnaraðili krefst þess að kröfunni verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar.

Sóknaraðili kveðst eiga gjaldfallnar kröfur á hendur varnaraðila samkvæmt lánasamningi dagsettum 1. ágúst 2005, með síðari breytingum sem sundurliðist á eftirfarandi hátt:

Höfuðstóll:
	CHF	116.664,45
	DKK	564.740,80
	NOK	603.666,21
	SEK	711.061,32
	JPY	10.033.907
	GBP	105.030,45
	EUR	604.953,56
	USD	451.646,11
Vextir:
	CHF	1.717,74
	DKK	16.786,14
	NOK	16.936,42
	SEK	16.211,02
	JPY	143.679
	GBP	2.367,24
	EUR	13.515,14
	USD	8.827,92
Dráttarvextir:
	CHF	7.328,37
	DKK	48.707,50
	NOK	53.460,40
	SEK	55.950,98
	JPY	568.443
	GBP	8.528,52
	EUR	46.619,66
	USD	30.290,89
Samtals:
	CHF	125.710,56
	DKK	630.234,44
	NOK	674.079,03
	SEK	783.223,32
	JPY	10.746,029
	GBP	115.926,21
	EUR	665.088,36
	USD	490.764,92

Sóknaraðili kveður Straum sem lánveitanda og varnaraðila sem lántaka hafa gert með sér lánasamning þar sem Straumur skuldbatt sig til að lána varnaraðila jafnvirði 140.956.798 króna í erlendum myntum og hlutföllum, sem nánar er rakið í gjaldþrotabeiðni. Lánið hafi varnaraðili átt að nota til uppgreiðslu á eldri skuldum gagnvart Straumi og skyldi endurgreiða lánið á ákveðnum gjalddögum. Þann 1. apríl 2008 hafi lánasamningnum verið breytt þannig að myntfjárhæðum samningsins var breytt auk þess sem varnaraðili skuldbatt sig til að greiða eftirstöðvar lánsins samkvæmt lánasamningnum með þremur jöfnum afborgunum: 1. október 2008, 1. apríl 2009 og 1. október 2009. Þann 1. október 2008 hafi lánssamningi aftur verið breytt þannig að fyrsta afborgun af þremur skyldi fara fram 1. desember 2008 í stað 1. október. Þá  hafi varnaraðili sett Straumi að handveði 22.000.000 krónur til tryggingar efndum. Þann 26. mars  2009 hafi andvirði handveðsins, sem þá nam 23.803.820 krónum verið ráðstafað inn á skuld varnaraðila þar sem gjalddagi 1. desember 2008 var í vanskilum. Tekið sé tillit til þessarar innborgunar í kröfugerð sóknaraðila. Þann 3. nóvember hafi sóknaraðili tilkynnt varnaraðila um gjaldfellingu lánsins vegna vanefnda á greiðslum og krafist greiðslu lánsins, auk áfallandi dráttarvaxta þegar í stað.

Þann 14. desember 2009 hafi sýslumaðurinn í Kópavogi framkvæmt árangurslausa kyrrsetningu hjá varnaraðila sem ekki hafi getað bent á neinar eignir til kyrrsetningar.

Kröfu sína um gjaldþrotaskipti á búi varanaraðila styður sóknaraðili við 1. tl. 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., en með hliðsjón af hinni árangurslausu kyrrsetningu sé ljóst að varnaraðili sé ekki fær um að standa í skilum við kröfur sóknaraðila n ú þegar eða innan skamms.

Í greinargerð varnaraðila er því haldið fram að hvorki sé fyrir að fara raunverulegri skuld varanaraðila við sóknaraðila og þá liggi ekki fyrir óræk sönnun um eignaleysi varnaraðila. Hvort tveggja sé frumskilyrði töku bús til gjaldþrotaskipta.

Í fyrsta lagi sé því mótmælt að varnaraðili skuldi sóknaraðila nokkuð. Enginn dómur hafi gengið um kröfuna, en sóknaraðili hafi aldrei höfðað staðfestingarmál vegna kyrrsetningarinnar 14. desember 2009. Gerðin sé því fallin niður samkvæmt 39. gr., sbr. 36.-38. gr. laga um kyrrsetningu nr. 31/1990. Þá telji varnaraðili sig eiga skuldajöfnunarkröfu gagnvart sóknaraðila vegna viðskipta þeirra sem krafan er sprottin af. Þá telji varnaraðili að gengisviðmiðun í samningnum sé ólögmæt, sbr. dóm Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr. E-7206/2009 frá 12. febrúar 2009. Gegn andmælum varanaraðila liggi því ekkert fyrir um svokallaða skuld varnaraðila gagnvart sóknaraðila, sem krafan um gjaldþrotaskipti sé reist á.

Í öðru lagi sé því mótmælt að fyrir liggi lögbundin og ófrávíkjanleg sönnun um eignaleysi varnaraðila samkvæmt 1. tl. 2. mgr. 65. gr. gjaldþrotaskiptalaga. Staðfestingarmál kyrrsetningar  hafi ekki verið höfðað innan viku og hafi gerðin því sjálfkrafa fallið úr gildi og verði ekki byggt á henni í þessu sambandi.

Í þriðja lagi sé því mótmælt að sóknaraðili hafi haft heimild til kyrrsetningar eins og málið var lagt upp af honum í kyrrsetningarmálinu.

Í fjórða lagi hafi lögmaður varnaraðila ekki lýst yfir eignaleysi við fyrirtöku kyrrsetningarmálsins hjá sýslumanni þann 14. desember sl., heldur hafi verið bókað  að  honum væri ekki kunnugt um  eignir er nægðu til tryggingar kröfunni.

Í fimmta lagi liggi engin yfirlýsing fyrir í málinu frá löglegum fyrirsvarsmanni varnaraðila um eignaleysi, en nauðsynlegt sé að forráðamaður félags lýsi því sjálfur yfir þar sem aðrir séu ekki til þess bærir að lögum.

Í greinargerð sóknaraðila eru gerðar athugasemdir við framangreindar málsástæður varnaraðila.

Sóknaraðili bendir á að samkvæmt VI. kafla laga um kyrrsetningu sé gert ráð fyrir því að staðfestingarmál skuli einungis höfðað ef bent er á eignir af hálfu gerðarþola, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr.  19/1994. Sé því ljóst að samkvæmt 1. tl. 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 hafi sóknaraðila verið heimilt að krefjast þess að bú varnaraðila yrði tekið til gjaldþrotaskipta, án þess að áður væri leitað álits dómstóla um kröfuna.

Að því er varðar málsástæðu varnaraðila um meinta gengisviðmiðun í lánasamningi aðila, bendi sóknaraðili á að ekki sé um neina gengisviðmiðun að ræða í lánasamningnum. Í honum sé skýrlega kveðið á um að sóknaraðili láni varnaraðila í ákveðnum hlutföllum erlendar myntir og lántaki skuldbindi sig til að endurgreiða lánið í sömu erlendum myntum með þeim hætti sem nánar er kveðið á um í lánasamningnum.

Þá bendir sóknaraðili á að það sé ekki skilyrði kröfu um gjaldþrotaskipti sem byggir á 1. tl. 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 að „fyrir liggi lögbundin og ófrávíkjanleg sönnun um eignaleysi“ þess sem krafan beinist að. Þvert á móti sé gert að skilyrði að „kyrrsetning, löggeymsla eða fjárnám hafi verið gert hjá skuldaranum án árangurs að einhverju leyti eða öllu á síðustu þremur mánuðum fyrir frestdag og ekki sé ástæða til að ætla að gerðin gefi ranga mynd af fjárhag hans“, sbr. 1. tl. 2. mgr. 65. gr. gþl., enda sýni viðkomandi skuldari ekki fram á að hann sé allt að einu fær um að standa full skil á skuldbindingum sínum, sem í þessu tiltekna máli séu þegar fallnar í gjalddaga og hafa ekki verið greiddar þrátt fyrir ítrekuð tilmæli. Varnaraðili hafi ekki lagt fram nein gögn eða sýnt fram á með öðrum hætti að hin árangurslausa gerð sýslumannsins í Kópavogi gefi ranga mynd af fjárhag hans, en slíkt sé grundvallarskilyrði fyrir því að árangurslaus gerð verði ekki lögð til grundvallar kröfu um gjaldþrotaskipti samkvæmt 1. tl. 65. gr. gþl.

Þá sé skuldajafnaðarkrafa varnaraðila í engu rökstudd og ekki studd neinum gögnum. Hún sé því vanreifuð með öllu og verði ekki tekin til greina.

Sóknaraðili byggir á því að fulltrúar gerðarþola við aðfarargerð sem lýkur án árangurs geti samkvæmt 62. gr. aðfararlaga hvort heldur verið lögmaður eða aðrir þeir sem kveðja má til að taka málsstað gerðarþola samkvæmt 2. mgr. 24. gr. aðfararlaga. Vísar sóknaraðili til dóma Hæstaréttar í málum nr. 282/1993 og 415/2004 í þessu sambandi.

Þá bendir sóknaraðili á að enda þótt ekki hafi berum orðum verið lýst yfir eignaleysi af hálfu lögmanns varnaraðila við áður nefnda gerð, verði að líta til þess að ekki er hægt að neyða aðila gerðar eða umboðsmenn þeirra til slíkra yfirlýsinga. Líta beri til þess að lögmaður varnaraðila, sem umboðsmaður hans, gat við gerðina ekki bent á neinar eignir varnaraðila sem nægðu til tryggingar kröfunni. Þá hafi verið fært til bókar hjá sýslumanni, án athugasemda frá lögmanni varnaraðila, að gerðinni væri lokið án árangurs, enda hafi sýslumanni verið rétt og skylt í ljósi yfirlýsinga umboðsmanns varnaraðila, að ljúka gerðinni sem árangurslausri. Vísar sóknaraðili til dóms Hæstaréttar í máli nr. 282/1993 í þessu sambandi.

Forsendur og niðurstaða.

Af hálfu sóknaraðila hafa verið lögð fram gögn sem styðja staðhæfingu hans um að hann eigi gjaldfallnar kröfur á hendur varnaraðila samkvæmt lánasamningi aðila. Varnaraðili hefur ekki  sýnt fram á að hann sé skuldlaus við sóknaraðila: Hann hefur hvorki lagt fram gögn er styðja þá staðhæfingu né fært rök fyrir henni.

Af hálfu varnaraðila hefur hvorki verið sýnt fram á né fyrir því færð rök að hann eigi skuldajafnaðarkröfu á móti kröfu sóknaraðila. Er þeirri málsástæðu varnaraðila því hafnað.

Ekki er fallist á þau sjónarmið varnaraðila að varnaraðila hafi borið að höfða staðfestingarmál vegna hinnar árangurslausu kyrrsetningar og gerðin sé því niður fallin. Má í þessu sambandi vísa til dóms Hæstaréttar í máli nr. 19/1994 þar sem staðfest voru rök héraðsdómara fyrir því að árangurslaus kyrrsetningargerð gæti verið grundvöllur kröfu um gjaldþrotaskipti þótt staðfestingarmál hafi ekki verið höfðað. Rök héraðsdóms voru þessi: „Lauk gerðinni sem árangurslausri með vísan til 15. gr. laga nr. 31/1990 og fór því ekki fram kyrrsetning eigna skuldarans. Var því ekki ástæða fyrir sóknaraðila að höfða dómsmál samkvæmt VI. kafla laga nr. 31/1990 til staðfestingar kyrrsetningargerðinni“.

Ekki þarf að skera úr því í þessu máli hvort skuld sú er sóknaraðili byggir á að varnaraðili standi í gagnvart sér sé samkvæmt lánasamningi í íslenskum krónum en með gengisviðmiðum eða hvort um sé að ræða lán í erlendum gjaldmiðlum.

Ekki er fallist á þá málsástæðu að sóknaraðili hafi ekki haft heimild til að krefjast kyrrsetningar. Af hálfu sóknaraðila voru færð fram viðhlítandi rök fyrir kröfunni. Gerðin fór fram og samkvæmt henni komu fram skýrar vísbendingar um ógjaldfærni varnaraðila.

Lögmaður varnaraðila mætti fyrir hans hönd við kyrrsetningargerðina. Hann var því málsvari varnaraðila við gerðina. Má í þessu sambandi vísa til dóma Hæstaréttar í málum nr. 282/1993 og 415/2004. Er þeirri málsástæðu því varnaraðila hafnað að sönnun um eignaleysi liggi ekki fyrir þar sem  ekki liggi fyrir yfirlýsing í málinu frá löglegum fyrirsvarsmanni varnaraðila um eignaleysi, en varnaraðili telji nauðsynlegt að forráðamaður félags lýsi því sjálfur yfir þar sem aðrir séu ekki til þess bærir að lögum. Hér nægði yfirlýsing lögmanns varnaraðila sem mætti við gerðina sem málsvari varnaraðila.

Lögmaður varnaraðila lýsti ekki yfir eignaleysi varnaraðila en kvað sér eigi vera kunnugt um að vararaðili ætti eignir, sem nægðu til tryggingar kröfunni. Var gerðinni því lokið án árangurs gegn mótmælum varnaraðila.

Sóknaraðili reisir kröfu sína um gjaldþrotaskipti á hinni árangurslausu kyrrsetningargerð og vísar hann kröfunni til stuðnings til 1. tl. 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991. Samkvæmt því ákvæði getur lánardrottinn krafist þess að bú skuldara verði tekið til gjaldþrotaskipta ef kyrrsetning hefur verið gerð hjá skuldaranum án árangurs að einhverju leyti eða öllu á síðustu mánuðum fyrir frestdag og ekki er ástæða til að ætla að gerðin gefi ranga mynd af fjárhag hans. Dómurinn telur varnaraðila ekki hafa leitt sönnur að því að kyrrsetningargerð sýslumannsins í Kópavogi frá 14. desember 2009 gefi ekki rétta mynd af fjárhag hans. Með því að önnur skilyrði 65. gr. laga nr. 21/1991 eru uppfyllt verður  bú varnaraðila, TM Software ehf., tekið til gjaldþrotaskipta.

Eftir þessum úrslitum er varnaraðili úrskurðaður til að greiða sóknaraðila 150.000 krónur í málskostnað.

Finnbogi H. Alexandersson héraðsdómari kveður úrskurðinn upp.

Úrskurðarorð:

Bú TM Software ehf., kt. 440786-1119, Urðarhvarfi 6, Kópavogi, er tekið til gjaldþrotaskipta.

Varnaraðili greiði sóknaraðila 150.000 krónur í málskostnað.