Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Greta Baldursdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 28. mars 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 3. apríl sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 23. mars 2017, þar sem hafnað var kröfum sóknaraðila um að sér yrði falin forsjá sona aðilanna, A og B, til bráðabirgða en ella að lögheimili þeirra yrði skráð hjá henni. Þá var kröfu sóknaraðila um meðlag hafnað og kveðið á um nánar tiltekinn umgengnisrétt varnaraðila við drengina. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess aðallega að sér verði falin forsjá drengjanna til bráðabirgða, en til vara að lögheimili þeirra verði skráð hjá sér. Þá krefst sóknaraðili þess að umgengni verði ákveðin við það foreldri sem ekki fær forsjá eða lögheimili drengjanna skráð hjá sér og að varnaraðila verði gert að greiða einfalt meðlag með drengjunum frá 23. mars 2017. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar varðandi forsjá, lögheimili og meðlag en tekur undir kröfu sóknaraðila um að umgengni verði ákveðin við það foreldri sem ekki fær forsjá drengjanna eða lögheimili þeirra skráð hjá sér. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili hefur ekki kært úrskurðinn fyrir sitt leyti og kemur krafa hans um málskostnað í héraði því ekki til álita hér fyrir dómi.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður staðfest niðurstaða hans um að ekki séu efni til að fella niður sameiginlega forsjá aðila með sonum þeirra með því að fela hana sóknaraðila meðan mál um forsjá til frambúðar er til meðferðar fyrir dómi. Kemur þá til úrlausnar ágreiningur aðila um hvernig fari um lögheimili drengjanna, umgengni við þá og meðlag með þeim á þeim tíma, sbr. 2. mgr. 35. gr. barnalaga.

Eins og mál þetta liggur fyrir hefur ekkert enn komið fram sem gefur annað til kynna en að báðir aðilar séu hæfir til að fara með forsjá drengjanna og færir um að búa þeim heimili. Þá verður af gögnum málsins ráðið að drengirnir hafi alla tíð búið hjá báðum foreldrum sínum þar til upp úr sambúð þeirra slitnaði í október 2016. Frá þeim tíma hafa drengirnir búið hjá sóknaraðila og veldur það minnstri röskun á högum þeirra að lögheimili þeirra verði hjá henni þar til forsjármál aðila verður til lykta leitt. Verður því krafa sóknaraðila um að lögheimili drengjanna verði til bráðabirgða hjá henni tekin til greina. Samkvæmt því verður varnaraðila gert að greiða einfalt meðlag með hvorum drengnum um sig frá uppsögu dóms þessa þar til endanlegur dómur gengur í forsjármáli aðila.

Báðir aðilar hafa gert kröfu um að ákvarðað verði um inntak umgengnisréttar meðan forsjármál þeirra er til meðferðar hjá dómstólum. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður staðfest niðurstaða hans um umgengni drengjanna við varnaraðila.

Ákvæði héraðsdóms um málskostnað verður staðfest.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður. Ekki verður af gögnum málsins ráðið að sóknaraðili hafi fengið gjafsókn í máli þessu og kemur því ekki til frekari álita krafa hennar um gjafsóknarkostnað.

Dómsorð:

Sóknaraðili, K, og varnaraðili, M, skulu á meðan forsjármál þeirra er rekið fara sameiginlega með forsjá sona sinna, A og B.

Lögheimili drengjanna skal á sama tíma vera hjá sóknaraðila.

Varnaraðili greiði einfalt meðlag með sonum sínum frá uppsögu dóms þessa.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um umgengni drengjanna við varnaraðila þar til leyst hefur verið úr ágreiningi um forsjá þeirra til frambúðar er staðfest.

Ákvæði héraðsdóms um málskostnað skal vera óraskað.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 23. mars 2017.

Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 9. mars s.l., er höfðað 10. janúar 2017.

Sóknaraðili er K, með dvalarstað að [...], en lögheimili að [...].

Varnaraðili er M, [...].

Sóknaraðili krefst þess að dómurinn ákveði hvernig forsjá, lögheimili, umgengni og meðlagi verði háttað til bráðabirgða meðan forsjármál aðila er rekið fyrir dómi, sbr. 35. gr. laga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst málskostnaðar.

Varnaraðili krefst þess að kröfum sóknaraðila um forsjá og lögheimili til bráðabirgða verði hafnað. Varnaraðili styður kröfu sóknaraðila um að dómurinn úrskurði um umgengni undir rekstri málsins. Þá fellst varnaraðili á greiðslu meðlags verði niðurstaða dómsins sú að lögheimili drengjanna skuli til bráðabirgða flytjast til sóknaraðila. Loks krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi sóknaraðila.

Aðilar gáfu skýrslu fyrir dómi 9. mars síðastliðinn og var málið flutt munnlega í framhaldi af því og tekið til úrskurðar.

I

Aðilar máls þessa byrjuðu samband fyrir um [...] árum og bjuggu heima hjá foreldrum varnaraðila í [...] frá [...], ásamt sonum sínum A, fæddum [...] og B, fæddum [...]. Sambúðinni var slitið í október 2016 þegar sóknaraðili flutti frá varnaraðila með báða drengina. Býr sóknaraðili nú hjá [...] í [...].

Sóknaraðili segir sambúðarslitin hafa verið vegna langvarandi ofbeldis varnaraðila gagnvart sóknaraðila og drengjunum. Hafi sóknaraðili þrisvar sinnum orðið fyrir líkamsárás af hendi varnaraðila og þá hafi hann einu sinni nauðgað henni. Þessu til viðbótar fullyrðir sóknaraðili að varnaraðili hafi beitt hana alvarlegu andlegu ofbeldi. Eigi varnaraðili við mikil reiðivandamál að stríða og hafi oftar en einu sinni leitað sér hjálpar vegna þeirra.

Sóknaraðili fullyrðir að varnaraðili hafi beitt eldri drenginn líkamlegu ofbeldi og hafi hann meðal annars viðurkennt að hafa hrist drenginn. Báðir drengirnir hafa verið hjá sóknaraðila frá sambúðarslitum. Kveðst sóknaraðili ekki hafa leyft varnaraðila að umgangast drengina, enda óttist hún eðlilega um líf þeirra og heilsu þar sem varnaraðili hafi ekki sýnt fram á bata varðandi reiðivandamál sín. Drengirnir hafi þó fengið að hitta ömmu sína og afa í föðurætt. Þá hafi eldri drengurinn í nokkur skipti fengið að ræða við varnaraðila í myndsímtali. Sóknaraðili kveðst ekki hafa treyst sér til að leyfa drengjunum að sækja leikskóla dags daglega vegna hræðslu um að varnaraðili sækti þá þangað og skilaði þeim ekki aftur til sóknaraðila.

Varnaraðili lýsir því að eftir að sóknaraðili hafi slitið sambúðinni hafi hann fengið upplýsingar um að sóknaraðili hefði greint frá ætluðu ofbeldi hans gegn sóknaraðila og eldri syni þeirra. Hefði það verið tilkynnt barnavernd sem hefði í samráði við sóknaraðila, rætt við drenginn á leikskóla hans 14. október 2016. Þá hafi beiðni um rannsókn verið send lögreglunni á Suðurnesjum. Ekkert hafi komið fram við þá rannsókn sem bent hafi til þess að drengurinn hefði orðið fyrir ofbeldi af hálfu varnaraðila.

Þá fullyrðir varnaraðili að aðstæður á heimili [...] henti alls ekki ungum börnum, enda hafi sóknaraðili aldrei áður treyst þeim fyrir umönnun drengjanna. Um sé að ræða litla íbúð og [...] reyki inni, en sóknaraðili og drengirnir deili litlu herbergi. Hafi sóknaraðili ekki heimilað varnaraðila að hitta drengina þrátt fyrir ítrekaðar beiðnir hans þar um. Á því séu örfáar undantekningar.

Varnaraðili segir sóknaraðila um langa hríð hafa glímt við alvarleg veikindi og um tíma hafi hún verið svo langt niðri að hún hafi reynt að taka sitt eigið líf. Veikindunum hafi sóknaraðili sjálf lýst í opinni færslu sem hún hafi birt á fésbókarsíðu sinni [...]. Veikindin hafi eðlilega reynt á samband aðila og hafi varnaraðili á köflum átt erfitt með að setja sig í hennar spor, en alltaf reynt að styðja hana eftir bestu getu. Það hafi foreldrar varnaraðila einnig gert og hafi móðir varnaraðila oft ekið sóknaraðila til meðferðar í Reykjavík þegar þörf hafi verið á. Þá hafi komið upp atvik þar sem sóknaraðili hafi misst stjórn á skapi sínu og ráðist á varnaraðila og aðra fjölskyldumeðlimi að eldri drengnum viðstöddum. Þá hafi varnaraðili kallað eftir aðstoð fjölskyldu, bæði foreldra sinna og systkina og foreldra sóknaraðila, sem hafi brugðist skjótt við. Þessi atvik, sem fyrrgreindir aðilar hafi orðið vitni að, hafi varnaraðili ekki viljað tilkynna til yfirvalda.  

II

Því er haldið fram af hálfu sóknaraðila, meðal annars með vísan til aldurs drengjanna, að aldrei hafi verið jafn brýn nauðsyn á því að reyna að koma ró á líf þeirra og því brýnt að það gerist fljótt þar sem skilnaðar- og forsjármál geti tekið langan tíma og reynst börnum aðila þungbær. Drengirnir hafi alla tíð óttast föður sinn og telji sóknaraðili augljóst af hegðun drengjanna og atferli að þeim líði betur eftir að ró komst á heimilislíf þeirra eftir að þeir fluttu ásamt sóknaraðila af sameiginlegu heimili aðila. Sóknaraðili hafi reynt sitt besta til að hafa samskipti við varnaraðila sem þægilegust en hafi af ótta við varnaraðila ekki treyst sér til að hitta hann. Það sé því eðlilegt að samskipti aðila séu í lágmarki og mikilvægt að það liggi fyrir hver hafi rétt til þess að taka afgerandi ákvarðanir um hagi drengjanna, svo sem varðandi tómstundir, skólagöngu og heilbrigðisþjónustu.

Í 2. málslið 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 sé að finna heimild dómara til að úrskurða varðandi forsjá og/eða lögheimiliskröfu til bráðabirgða og að úrskurða jafnframt um meðlag til bráðabirgða. Sé það krafa sóknaraðila í málinu, enda sé þungbært fyrir hana að þurfa ein að taka þátt í fjárhagslegu uppihaldi á drengjunum þar til niðurstaða í forsjármálinu liggi fyrir.

Samhliða kröfum um forsjá, lögheimili og meðlag til bráðabirgða, krefst sóknaraðili þess að ákveðið verði til bráðabirgða hvernig umgengni verði háttað gagnvart þeim aðila sem ekki fær forsjá eða lögheimili drengjanna, sbr. 2. málslið 1. mgr. 35. gr. barnalaga, enda hefur umgengni við drengina verið í ólestri. Sóknaraðili telur þó að fara þurfi varlega við ákvörðun um umgengni við varnaraðila vegna reiði- og ofbeldisvandamála hans.

Krafa sóknaraðila er byggð á heimild 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003.

III

Varnaraðili hafnar kröfu sóknaraðila og kveður engar málsástæður bornar fram af hálfu sóknaraðila sem gefi tilefni til þess að ætla að nauðsynlegt sé að kveða á um breytt lögheimili sona aðila til bráðabirgða. Varnaraðili muni fara fram á það á síðari stigum málsins að sérfróður matsmaður kanni forsjárhæfni aðila. Að mati varnaraðila sé það óásættanlegt að núverandi skipan lögheimilis verði breytt áður en slík könnun hafi farið fram, enda telji hann fullvíst að niðurstaða forsjárhæfnismats verði honum í hag.

Krefst varnaraðili þess að lögheimili drengjanna verði áfram hjá honum. Drengirnir fái að koma heim til varnaraðila og fjölskyldu hans sem hafi alla tíð sinnt þeim. Þeir fái að sofa í sínum rúmum í sínu herbergi, stunda leikskóla og hitta vini sína. Kveðst varnaraðili telja mikilvægt að koma lífi drengjanna sem fyrst í eðlilegar skorður, en það ástand sem þeir búi við núna sé óviðunandi.  

IV

Svo sem fram er komið höfðaði sóknaraðili forsjármál á hendur varnaraðila 10. janúar síðastliðinn og hefur varnaraðili skilað greinargerð í málinu. Í málinu krefst sóknaraðili þess meðal annars að henni verði falin forsjá barna málsaðila, A og B. Varnaraðili krefst sýknu af kröfum sóknaraðila. Aðilar fara sameiginlega með forsjá yfir drengjunum en lögheimili þeirra er skráð hjá varnaraðila þar sem aðilar bjuggu þangað til sóknaraðili flutti af sameiginlegu heimili þeirra.

Í 1. mgr. 28. gr. a. barnalaga nr. 76/2003, sbr. breytingu með 5. gr. laga nr. 61/2012 er áréttuð sú meginregla að foreldrar sem fara sameiginlega með forsjá barns skuli standa saman að því að taka allar meiri háttar ákvarðanir sem varða barnið. Búi foreldrar ekki saman er í ákvæðinu mörkuð sú stefna að það foreldri sem barn á lögheimili hjá hafi heimild til að taka afgerandi ákvarðanir um daglegt líf barns. Eins og nánar er rakið í almennum athugasemdum í frumvarpi því er varð að fyrrnefndum lögum nr. 61/2012 um breytingu á barnalögum nr. 76/2003 eru í þessum efnum lagðar til grundvallar þarfir barnsins fyrir öryggi, stöðugleika, þroskavænleg skilyrði og samfellu í umönnun. Er tekið af skarið um að undir afgerandi ákvarðanir um daglegt líf falli meðal annars ákvarðanir um hvar barn skuli eiga lögheimili innanlands og um val á leikskóla, grunnskóla og daggæslu, svo og venjuleg eða nauðsynleg heilsugæsla.    

Samkvæmt 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 hefur dómari í máli um forsjá eða lögheimili barns heimild til að úrskurða til bráðabirgða, að kröfu aðila, hvernig fara skuli um forsjá þess eða lögheimili eftir því sem barni er fyrir bestu. Enn fremur er heimilt í sama úrskurði að kveða á um umgengni og meðlag til bráðabirgða.

Engin athugun hefur enn farið fram á hæfni aðila til að fara með forsjá drengjanna. Liggur ekkert annað fyrir en aðilar séu báðir færir um að fara með forsjána. Þá verður ekki annað ráðið af framburði aðila fyrir dómi en að tengsl drengjanna við báða foreldra séu góð. Í 3. mgr. 28. gr. barnalaga nr. 76/2003 segir að forsjá barns feli í sér skyldu foreldra til að vernda barn sitt gegn hvers kyns ofbeldi og annarri vanvirðandi háttsemi. Að mati dómsins gefa afskipti barnaverndar og rannsókn lögreglu á ætluðu ofbeldi varnaraðila gagnvart eldri drengnum ekki tilefni til að ætla að drengjunum sé sérstök hætta búin á heimili varnaraðila eða í hans umsjá. Fyrir liggur að rannsókn lögreglu vegna kæru á hendur varnaraðila fyrir ætlað ofbeldi gegn eldri drengnum er lokið með niðurfellingu málsins á þeim grundvelli að það sem fram kom við rannsókn málsins geti hvorki talist líklegt né nægilegt til sakfellis. Var það staðfest með bréfi Lögreglustjórans á Suðurnesjum til varnaraðila 28. febrúar síðastliðinn.

Í dómaframkvæmd hefur því ítrekað verið slegið föstu að almennt megi líta svo á að æskilegt teljist að forsjá haldist sameiginleg meðan forsjármáli er ráðið til lykta. Þurfa því ríkar ástæður að vera fyrir hendi svo réttlætanlegt verði talið að skipa forsjá barnanna til bráðabirgða á meðan forsjármál er rekið.

Með vísan til þess sem að framan er rakið og að virtum öllum aðstæðum og atvikum í máli þessu er það mat dómsins að ekki verði séð að brýna nauðsyn beri til að fella niður sameiginlega forsjá aðila á meðan mál vegna forsjár drengjanna A og B er til meðferðar fyrir dómi. Verður því fallist á það með varnaraðila að hafna beri kröfu sóknaraðila þess efnis að henni verði falin forsjá barna aðila til bráðabirgða. Með sömu rökum þykja heldur engin efni til þess að dómurinn kveði á um breytta skráningu á lögheimili drengjanna meðan á rekstri forsjármáls aðila stendur. Kröfu sóknaraðila um það atriði er því hafnað.

Aðilar hafa ekki samið um fyrirkomulag á umgengni drengjanna við varnaraðila frá slitum samvista. Af gögnum málsins og framburðum aðila fyrir dómi verður ráðið að sóknaraðili treysti sér ekki til að leyfa drengjunum að umgangast varnaraðila af ótta við að varnaraðili skili þeim ekki til baka til hennar. Sama á við um dvöl drengjanna á leikskóla þeim sem þeir voru á við samvistarslit, en þar hafa þeir ekki dvalið nema stopult frá því í október á síðasta ári. Verður að líta svo á að sóknaraðili hafi með framgöngu sinni tálmað umgengni drengjanna við varnaraðila.

Sóknaraðili gerir kröfu um að dómurinn ákveði til bráðabirgða hvernig umgengni verði háttað gagnvart þeim aðila „sem ekki fær forsjá eða lögheimili drengjanna“, sbr. 2. málslið 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003, enda hafi „umgengnismál við börnin verið í ólestri.“

Við úrlausn máls sem þessa skal gæta þess að sem minnst röskun verði á högum barns á þeim tíma sem mál um forsjá barnsins er rekið fyrir dómi. Það er ekki hlutverk dómara í máli um bráðabirgðaforsjá að skipa málum barns til framtíðar. Við ákvörðun um umgengni til bráðabirgða verður litið til þess að mikilvægt er að drengirnir njóti umgengni og haldi góðum tengslum við báða foreldra sína. Þá liggur fyrir að drengirnir hafa dvalið samfellt hjá sóknaraðila frá því um miðjan október á síðasta ári, að langmestu leyti án samskipta við varnaraðila. Með vísan til heimildar í 2. málslið 1. mgr. 35. gr. laga nr. 76/2003 þykir rétt að ákveða umgengni til bráðabirgða á þann veg að varnaraðili skuli eiga rétt á umgengni við drengina aðra hverja helgi. Hann skal sækja drengina þangað sem sóknaraðili dvelst klukkan 18.00 á fimmtudögum, í fyrsta sinn fimmtudaginn 30. mars næstkomandi, og skila þeim aftur þangað klukkan 20.00 sunnudaginn 2. apríl næstkomandi.

Í sumarleyfum 2017 skulu drengirnir dveljast hjá hvoru foreldri fyrir sig í tvær og tvær vikur í senn, eða samtals fjórar vikur hjá hvoru foreldri. Fellur regluleg umgengni niður á meðan. Tími sumarleyfa hjá hvoru foreldri fyrir sig skal ákveðinn af foreldrum fyrir 1. maí 2017.  

Í ljósi framkominnar afstöðu dómsins til kröfu sóknaraðila um forsjá og lögheimili til bráðabirgða þykja ekki efni til að fallast á meðlagskröfu sóknaraðila.

Ákvörðun um málskostnað bíður dóms í máli aðila.

Jón Höskuldsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Ú r s k u r ð a r o r ð:

Kröfu sóknaraðila, K, um að henni verði falin forsjá drengjanna A og B til bráðabirgða er hafnað. Hafnað er kröfu sóknaraðila um að lögheimili drengjanna verði skráð hjá henni.

Varnaraðili, M, skal eiga rétt á umgengni við drengina aðra hverja helgi. Hann skal sækja drengina á heimili sóknaraðila klukkan 18.00 á fimmtudegi, í fyrsta sinn fimmtudaginn 30. mars næstkomandi, og skila þeim aftur þangað klukkan 20.00 á sunnudegi, fyrst sunnudaginn 2. apríl næstkomandi.

Í sumarleyfum 2017 skulu drengirnir dveljast hjá hvoru foreldri fyrir sig í tvær og tvær vikur í senn, eða samtals fjórar vikur hjá hvoru foreldri. Fellur regluleg umgengni niður á meðan. Tími sumarleyfa hjá hvoru foreldri fyrir sig skal ákveðinn af foreldrum fyrir 1. maí 2017.

Meðlagskröfu sóknaraðila er hafnað.

Ákvörðun málskostnaðar bíður dóms í máli aðila.