Fimmtudaginn 17. nóvember 2005.
Nr. 182/2005.	Íslenskir aðalverktakar hf. og NCC International AS (Jóhannes Karl Sveinsson hrl.) gegn Vegagerðinni (Einar Karl Hallvarðsson hrl.) og gagnsök

 

Útboð. Verksamningur. Skaðabætur. Aðild. Stjórnsýsla. Andmælaréttur. Lögvarðir

hagsmunir. Frávísun máls að hluta frá héraðsdómi.

 

Við opnun tilboða í gerð Héðinsfjarðarganga kom í ljós að Í hf. og N AS áttu lægsta tilboð í verkið, en boð þeirra var 3,2% yfir kostnaðaráætlun V. Áður en V hafði lýst afstöðu til tilboðanna var samþykkt á fundi ríkisstjórnarinnar 1. júlí 2003 að fresta verkinu þannig að framkvæmdir gætu „hafist haustið 2006 og nýtt útboðsferli miðað við það“. Að því loknu tilkynnti V bjóðendum í verkið að öllum boðum í það væri hafnað þar sem þensluástand væri í þjóðfélaginu og að stofnunin fengi ekki nauðsynlegt fé til framkvæmdanna. Í hf. og N AS kærðu þessa ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. Komst hún að þeirri niðurstöðu að ákvörðunin hefði verið ólögmæt og áleit að V bæri skaðabótaskyldu gagnvart félögunum, sbr. 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001, en taldi ekki tilefni til að taka afstöðu til kröfu þeirra um efndabætur. Þá var V gert að greiða félögunum kostnað við að hafa kæruna uppi. Félögin höfðuðu þá mál til viðurkenningar á rétti þeirra til skaðabóta vegna missis hagnaðar, sem rakinn yrði til ákvörðunarinnar. Í gagnsök krafðist V á hinn bóginn ógildingar á tilteknum liðum í úrskurði kærunefndarinnar. Vísað var til þess að ekki væri sýnt fram á að forsendur þær, sem útboðið hvíldi á, hefðu brostið eftir að það hófst og áður en ákveðið var að hafna öllum tilboðum, sem bárust í verkið, eða að þær ástæður, sem höfnun allra tilboða í verkið byggðist á, hefðu mátt vera bjóðendum ljósar þegar þeir buðu í verkið. Var því fallist á að óheimilt hefði verið að hafna öllum tilboðum í verkið á grundvelli þeirra atriða, sem vísað hafði verið til í bréfi V til bjóðenda. Þá var ekki talið að V hefði sýnt fram á að ekki hefði verið samið við Í hf. og N AS ef orðið hefði af verkinu. Að þessu leyti væri skilyrðum fyrir skaðabótaskyldu V við félögin samkvæmt 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 fullnægt. Enn fremur var talið að þótt óveruleg gögn hefðu verið lögð fyrir um ætlað tjón félaganna væru þau næg til að taka mætti til greina kröfu þeirra um viðurkenningu á skaðabótaskyldu V gagnvart þeim vegna missis hagnaðar. Var því fallist á kröfu Í hf. og N AS í málinu. Varðandi kröfur V í gagnsök var talið hún hefði einungis lögvarða hagsmuni af því að leita ógildingar á ákvörðun kærunefndar um málskostnað og var öðrum atriðum, er kröfugerðin laut að, vísað frá héraðsdómi. Þá var ekki á það fallist að þeir annmarkar hefðu verið á meðferð málsins fyrir kærunefnd útboðsmála að varðað gætu ógildingu á úrskurði hennar að þessu leyti. 

 

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Gunnlaugur Claessen og Hrafn Bragason.

Aðaláfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 2. maí 2005. Þeir krefjast þess að viðurkenndur verði réttur þeirra til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda vegna missis hagnaðar sökum ákvörðunar hans 8. júlí 2003 um að hafna tilboði aðaláfrýjenda í gerð Héðinsfjarðarganga, en jafnframt að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um sýknu þeirra af dómkröfum gagnáfrýjanda í gagnsök í héraði. Aðaláfrýjendur krefjast einnig málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 4. júlí 2005. Hann krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur um sýknu hans af kröfu aðaláfrýjenda. Einnig krefst hann þess að felld verði úr gildi ákvæði úrskurðar kærunefndar útboðsmála 19. ágúst 2003 í máli nr. 18/2003 um að ólögmæt hafi verið ákvörðun gagnáfrýjanda 8. júlí 2003 um að hafna öllum tilboðum í útboði nr. Vg2001-122, auðkennt „Héðinsfjarðargöng“, að hann beri skaðabótaskyldu við aðaláfrýjendur vegna kostnaðar af undirbúningi tilboðs og þátttöku í útboðinu og að honum beri að greiða þeim 500.000 krónur vegna kostnaðar þeirra af því að hafa uppi kæru fyrir nefndinni. Þá krefst gagnáfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Málið var dómtekið í héraði að loknum munnlegum málflutningi 16. mars 2005. Við uppkvaðningu hins áfrýjaða dóms 15. apríl sama ár var því lýst yfir af hálfu aðilanna að þeir teldu ekki þörf á að málið yrði flutt að nýju og var héraðsdómari því sammála, sbr. 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

I.

Eins og nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi efndi gagnáfrýjandi í maí 2002 til forvals á Evrópska efnahagssvæðinu vegna gerðar jarðganga, annars vegar Fáskrúðsfjarðarganga milli Fáskrúðsfjarðar og Reyðarfjarðar og hins vegar Héðinsfjarðarganga milli Siglufjarðar og Ólafsfjarðar. Var ráðgert að með forvalinu yrðu fundnir verktakar, sem fengju að gera tilboð í lokuðum útboðum á þessum verkum. Aðaláfrýjendur höfðu samstarf um þátttöku í forvalinu og voru þar ásamt fjórum öðrum valdir til að gera tilboð í verkin. Í framhaldi af því var gerð Fáskrúðsfjarðarganga boðin út í lok árs 2002 og voru tilboð í það verk opnuð í febrúar 2003. Reyndist lægsta tilboðið um 3% yfir kostnaðaráætlun gagnáfrýjanda, en samkvæmt málflutningi fyrir Hæstarétti var gerður verksamningur á grundvelli þess. Útboðsgögn frá gagnáfrýjanda vegna Héðinsfjarðarganga voru í mars 2003 send verktökunum, sem hlutu brautargengi í forvalinu, og bárust tilboð frá fjórum þeirra, sem opnuð voru 30. maí sama ár. Kom þá fram að gagnáfrýjandi hafði áætlað að kostnaður af verkinu yrði 5.986.880.500 krónur. Lægsta tilboðið kom frá aðaláfrýjendum og var fjárhæð þess 6.176.608.480 krónur eða 3,2% yfir kostnaðaráætlun. Tilboðið, sem næst kom, var að fjárhæð 6.563.290.904 krónur. Hæsta tilboðið reyndist vera 51,9% yfir kostnaðaráætlun.

Samkvæmt útboðsgögnum vegna Héðinsfjarðarganga voru tilboðsgjafar bundnir við boð sín í 126 daga frá opnun þeirra. Áður en gagnáfrýjandi hafði lýst afstöðu til tilboðanna var að frumkvæði fjármálaráðherra tekið fyrir á fundi ríkisstjórnarinnar 1. júlí 2003 í tengslum við undirbúning frumvarps til fjárlaga að „taka afstöðu til tilboða í gerð Héðinsfjarðarganga.“ Þar var samþykkt að fresta verkinu þannig að framkvæmdir gætu „hafist haustið 2006 og nýtt útboðsferli miðað við það.“ Frá þessu mun hafa verið greint í fjölmiðlum 2. júlí 2003. Aðaláfrýjendum og öðrum bjóðendum í verkið var síðan tilkynnt með bréfi gagnáfrýjanda 8. sama mánaðar að öllum boðum væri hafnað með vísan til ákvæðis 1.4.12 í útboðslýsingu, sem var svohljóðandi: „Verkkaupi áskilur sér rétt til að taka hverju því tilboði sem hann telur sér hagkvæmast, eða hafna öllum. Ef hagkvæmasta tilboð er ekki jafnframt það lægsta, mun verkkaupi skýra afstöðu sína.“ Sagði í bréfi gagnáfrýjanda að ástæða þessa væri sú að samgönguráðherra hefði að fengnu samþykki ríkisstjórnarinnar ákveðið að fresta framkvæmdum við göngin „vegna þensluástands sem er í uppsiglingu í þjóðfélaginu“ og yrði því að hafna öllum tilboðum, enda fengi gagnáfrýjandi ekki nauðsynlegt fé til framkvæmdanna. Ráðgert væri að útboð færi fram að nýju, þannig að unnt yrði að hefja framkvæmdir við jarðgöngin síðari hluta árs 2006.

Áður en síðastgreint bréf gagnáfrýjanda var ritað beindu aðaláfrýjendur kæru 7. júlí 2003 til kærunefndar útboðsmála, sem starfar samkvæmt ákvæðum XIII. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í kærunni var tekið fram að hún beindist að boðaðri ákvörðun gagnáfrýjanda um að hafna öllum tilboðum, þar á meðal frá aðaláfrýjendum, í útboði um gerð Héðinsfjarðarganga. Þess var krafist að boðuð ákvörðun yrði stöðvuð samkvæmt heimild í 80. gr. laga nr. 94/2001 og gagnáfrýjanda gert að halda útboðinu áfram og taka lægsta tilboði í samræmi við útboðsgögn. Enn fremur að nefndin léti uppi álit sitt um skaðabótaskyldu gagnáfrýjanda við aðaláfrýjendur og tæki ákvörðun um að honum bæri að greiða þeim kostnað af því að hafa kæruna uppi. Nefndin hafnaði 11. júlí 2003 kröfu aðaláfrýjenda um stöðvun boðaðrar ákvörðunar gagnáfrýjanda, en lét úrlausn málsins að öðru leyti bíða endanlegs úrskurðar. Gagnáfrýjanda var gefinn kostur á að tjá sig um efni kærunnar, sem hann gerði með bréfi 21. júlí 2003, og voru athugasemdir hans síðan kynntar aðaláfrýjendum, sem skiluðu greinargerð til nefndarinnar 6. ágúst sama ár. Nefndin kvað upp úrskurð í málinu 19. ágúst 2003. Samkvæmt honum var ákvörðun gagnáfrýjanda 8. júlí 2003 um að hafna öllum tilboðum ólögmæt, en hafnað var kröfu aðaláfrýjenda um að gagnáfrýjanda yrði gert að halda útboðinu áfram. Nefndin taldi gagnáfrýjanda skaðabótaskyldan við aðaláfrýjendur vegna kostnaðar af því að undirbúa tilboð og taka þátt í útboðinu, en lét ekki uppi álit um fjárhæð bóta, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Á hinn bóginn taldi nefndin ekki tilefni til að taka afstöðu til kröfu aðaláfrýjenda um „efndabætur“, sem höfð var uppi samkvæmt 2. mgr. 84. gr. sömu laga. Loks ákvað nefndin að gagnáfrýjanda bæri að greiða aðaláfrýjendum 500.000 krónur vegna kostnaðar af því að hafa kæruna uppi.

Aðaláfrýjendur höfðuðu mál þetta 23. apríl 2004 til viðurkenningar á rétti þeirra til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda vegna missis hagnaðar sökum ákvörðunar hans 8. júlí 2003 um að hafna tilboði þeirra í gerð Héðinsfjarðarganga. Gagnáfrýjandi höfðaði gagnsök fyrir héraðsdómi, þar sem krafist var að fyrrgreindur úrskurður kærunefndar útboðsmála yrði felldur úr gildi í nánar tilteknum atriðum. Með hinum áfrýjaða dómi var gagnáfrýjandi sýknaður af kröfu aðaláfrýjenda og þeir jafnframt sýknaðir af kröfu hans. Hér fyrir dómi gera þeir allir sömu kröfur og í héraði.

II.

Aðaláfrýjendur beina málsókn þessari að gagnáfrýjanda, Vegagerðinni. Dómkröfuna, sem aðaláfrýjendur hafa uppi í málinu og áður er getið, bar þeim að réttu lagi að gera á hendur íslenska ríkinu, en ekki gagnáfrýjanda, sem hefur sem stofnun ríkisins með höndum það hlutverk að vera „veghaldari þjóðvega“ samkvæmt ákvæðum vegalaga nr. 45/1994, sbr. 5. gr. þeirra. Af fyrirliggjandi gögnum er á hinn bóginn ljóst að málatilbúnaður gagnáfrýjanda hefur tekið mið af viðhorfum samgönguráðuneytisins til málsins og er engin ástæða til að ætla að staðið hefði verið efnislega á annan veg að vörnum í því en gert hefur verið ef aðild hefði verið í réttu horfi. Að þessu virtu eru ekki alveg næg efni til að vísa málinu frá héraðsdómi vegna þessa annmarka á málatilbúnaði aðaláfrýjenda.

Gagnáfrýjandi hefur sem fyrr segir uppi þá gagnkröfu að felld verði úr gildi ákvæði í úrskurði kærunefndar útboðsmála 19. ágúst 2003 um þrjú atriði, nánar tiltekið að ákvörðun gagnáfrýjanda 8. júlí sama ár um að hafna öllum tilboðum í útboði um gerð Héðinsfjarðarganga hafi verið ólögmæt, að hann beri skaðabótaskyldu við aðaláfrýjendur vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboðinu og að honum beri að greiða þeim 500.000 krónur vegna kostnaðar þeirra af rekstri málsins fyrir nefndinni. Samkvæmt 81. gr. laga nr. 94/2001 getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa eða breytt henni á einhvern þann veg, sem nánar greinir í 1. mgr. ákvæðisins. Nefndin getur í annan stað látið uppi álit um skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda, en tjáir sig ekki um fjárhæð bóta, sbr. 2. mgr. ákvæðisins. Loks getur hún samkvæmt 3. mgr. kveðið á um málskostnað. Ákvörðun nefndarinnar samkvæmt 1. mgr. 81. gr. laganna getur orðið bindandi fyrir aðila máls, enda er nefndinni heimilt að leggja dagsektir á þann, sem úrskurður beinist að, til að knýja á um að farið verði að honum og má gera fjárnám fyrir dagsektum, sbr. 4. mgr. og 5. mgr. sömu lagagreinar. Ákvörðun nefndarinnar um málskostnað bindur jafnframt málsaðila á þann hátt að hún er aðfararhæf, sbr. 5. mgr. 81. gr. Álitsgerð nefndarinnar um skaðabótaskyldu samkvæmt 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 hefur á hinn bóginn engin áhrif að lögum gagnvart málsaðila og getur hann því enga lögvarða hagsmuni haft af því að fá henni einni út af fyrir sig hnekkt með dómi. Sú niðurstaða nefndarinnar í úrskurðinum frá 19. ágúst 2003, að fyrrgreind ákvörðun gagnáfrýjanda um að hafna öllum tilboðum í umrætt verk hafi verið ólögmæt, getur ekki skoðast sem annað en liður í röksemdafærslu fyrir úrlausn um önnur atriði málsins. Eru engin efni til að játa gagnáfrýjanda heimild til að leita dóms um ógildingu á þessum þætti í forsendum úrskurðarins. Verður því að vísa af sjálfsdáðum frá héraðsdómi gagnkröfu gagnáfrýjanda að því er varðar þessi tvö atriði. Vegna þess, sem að framan greinir, verður á hinn bóginn að telja gagnáfrýjanda hafa lögvarða hagsmuni af því að leita ógildingar á ákvörðun kærunefndar útboðsmála um skyldu hans til að greiða aðaláfrýjendum 500.000 krónur vegna kostnaðar þeirra af því að hafa uppi kæru fyrir nefndinni.

III.

Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður fallist á með héraðsdómara að þótt ákvæði 13. gr. og 14. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og 52. gr. og 53. gr. laga nr. 94/2001 feli í sér almenna ráðagerð um að verkkaupa geti verið heimilt að hafna öllum tilboðum, sem berast í útboði, þá verði þeirrar heimildar ekki neytt nema fyrir því séu málefnalegar og rökstuddar ástæður. Engin efni eru til að líta svo á að fyrrgreint ákvæði 1.4.12 í útboðslýsingu gagnáfrýjanda vegna Héðinsfjarðarganga hafi veitt honum rýmri heimild en hér um ræðir til að hafna öllum tilboðum í það verk. Verður einnig fallist á með héraðsdómara að hafa megi hliðsjón af ákvæði 26. gr. laga nr. 94/2001 þegar metið er hvaða ástæður geti nánar komið til álita sem tilefni til að hafna öllum tilboðum, sem þegar hafa verið opnuð við framkvæmd útboðs, eins og hér var gert. Við það eitt verður þó ekki setið, enda verða í þessum efnum einnig að koma til athugunar almennar reglur fjármunaréttar um brostnar forsendur.

Í áðurnefndu bréfi gagnáfrýjanda 8. júlí 2003, þar sem hann tilkynnti meðal annars aðaláfrýjendum að öllum tilboðum í gerð Héðinsfjarðarganga væri hafnað, var tilgreint að það væri gert vegna þess að samgönguráðherra hafi að fengnu samþykki ríkisstjórnarinnar ákveðið að fresta framkvæmd verksins út af þensluástandi, sem væri í uppsiglingu í þjóðfélaginu, en af þessum sökum fengi gagnáfrýjandi ekki fé til framkvæmdanna. Verður að líta svo á að með þessu hafi gagnáfrýjandi fært rök fyrir ákvörðun sinni, svo sem honum bar samkvæmt 1. mgr. 53. gr. laga nr. 94/2001. Við þessar röksemdir verður miðað þegar lagt er mat á hvort fullnægjandi ástæður hafi verið fyrir því að hafna öllum tilboðum í verkið.

Fyrir liggur í málinu að útboðsgögn vegna Héðinsfjarðarganga voru 13. mars 2003 send aðaláfrýjendum og öðrum verktökum, sem valdir voru í forvali. Sama dag hafði samgönguráðuneytið lýst því í bréfi til gagnáfrýjanda að það ásamt fjármálaráðuneytinu hefði samþykkt fram komnar tillögur hans um hvernig staðið yrði að fjárveitingum og eftir atvikum öflun lánsfjár vegna framkvæmda við Fáskrúðsfjarðargöng og Héðinsfjarðargöng. Í bréfi gagnáfrýjanda til samgönguráðherra 4. mars 2003, sem fjallaði um umræddar tillögur, kom meðal annars fram að áætlaður heildarkostnaður af Héðinsfjarðargöngum væri um 6.800.000.000 krónur. Af þessu verður ekki annað ráðið en að fyrir hafi legið áður en útboðið hófst fullnægjandi vilyrði til gagnáfrýjanda um fjárveitingar, sem yrðu þó nokkuð hærri en nam kostnaðaráætlun hans vegna verksins, sem kynnt var við opnun tilboða í það 30. maí 2003. Samkvæmt greinargerð gagnáfrýjanda fyrir héraðsdómi voru ástæðurnar að baki ákvörðun um að fresta framkvæmd verksins „alfarið hagstjórnarlegs eðlis“. Hafi þær tengst framkvæmdum við Kárahnjúkavirkjun og tvö álver auk jarðgangagerðar, en af þessu hafi hlotist mikil þörf á sérhæfðum mannafla, svo sem fram hafi komið í áliti nefndar á vegum iðnaðar- og viðskiptaráðuneytisins, sem kynnt hafi verið á fundi ríkisstjórnarinnar 8. júlí 2003. Þá hafi í greinargerð fjármálaráðuneytisins um efnahagsmál 10. janúar 2003 verið fjallað um veruleg áhrif framkvæmda við virkjanir og álver á framvindu efnahagsmála, sem einkum myndi gæta þegar þær stæðu sem hæst, en við stjórn peningamála og ríkisfjármála yrði að taka mið af þessum aðstæðum. Ofangreint nefndarálit hafði ekki verið kynnt á fundum ríkisstjórnarinnar þegar hún tók ákvörðun um að fresta framkvæmdum við Héðinsfjarðargöng, en greinargerð fjármálaráðuneytisins lá fyrir rúmum tveimur mánuðum áður en útboð á verkinu hófst. Af gögnum þessum verður því ekki leitt að forsendur, sem útboðið hvíldi á, hafi brostið eftir að það hófst og áður en ákveðið var að hafna öllum tilboðum, sem bárust í verkið.

Samkvæmt þessu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður fallist á með aðaláfrýjendum að gagnáfrýjanda hafi ekki verið heimilt að hafna öllum tilboðum, sem bárust í gerð Héðinsfjarðarganga, á grundvelli þeirra atriða, sem hann vísaði til í bréfi sínu 8. júlí 2003. Braut því ákvörðun hans um að gera það gegn ákvæðum laga nr. 94/2001.

Aðaláfrýjendur vísa til 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 um lagastoð fyrir kröfu sinni um viðurkenningu á skaðabótaskyldu gagnáfrýjanda vegna missis þeirra á hagnaði af gerð Héðinsfjarðarganga. Fallist er á með héraðsdómi að skýra verði ákvæði þetta með hliðsjón af lögskýringargögnum á þann veg að á grundvelli þess geti meðal annars komið til álita að dæma verkkaupa, sem brýtur gegn öðrum reglum laganna, til að greiða verktaka, sem af þeim sökum fer á mis við verk, skaðabætur sem nemi hagnaði, sem hann hefði aflað sér með framkvæmd þess, enda sýni hann nægilega fram á að við hann hefði verið samið ef ekki hefði verið brotið gegn lögunum og það hafi orðið honum á þennan hátt til tjóns.

Samkvæmt 1. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001 skal kaupandi í opinberum innkaupum velja það tilboð, sem hagkvæmast er, en það boð skal talið hagkvæmast, sem lægst er að fjárhæð eða fullnægir best þörfum hans samkvæmt þeim forsendum, sem fram koma í útboðsgögnum, sbr. 26. gr. laganna. Tekið er fram í 2. mgr. fyrrnefndu lagagreinarinnar að óheimilt sé að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en þeirra, sem fram komi í útboðsgögnum. Í ákvæði 1.4.14 í útboðslýsingu gagnáfrýjanda vegna Héðinsfjarðarganga sagði að samanburður tilboða yrði eingöngu fjárhagslegur. Aðaláfrýjendur gerðu sem fyrr segir lægsta tilboðið í verkið og var verulegur munur, rúmlega 386.000.000 krónur, á fjárhæð þess og boðsins, sem næst kom. Fjárhæð tilboðs aðaláfrýjenda var rúmlega 3% yfir kostnaðaráætlun gagnáfrýjanda, en fyrir liggur að líkt var ástatt um lægsta tilboð, sem hann tók nokkru áður í gerð Fáskrúðsfjarðarganga. Er því ekkert sem bendir til að gagnáfrýjandi hefði talið ástæðu til að hafna tilboði aðaláfrýjenda vegna fjárhæðar þess. Með því að velja tiltekna verktaka, þar á meðal aðaláfrýjendur, í forvali til þátttöku í lokuðu útboði á verkinu tók gagnáfrýjandi afstöðu til þess að þeir væru að öðru óbreyttu hæfir til að taka að sér verkið. Því hefur ekki verið borið við að nokkuð hafi gerst eftir forvalið, sem breytt gæti því mati á hæfi aðaláfrýjenda. Gagnáfrýjandi hefur ekki andmælt þeirri staðhæfingu aðaláfrýjenda að útboðsgögn hafi falið í sér slíka afmörkun á verkinu að bjóðendur í það hafi ekki svo að neinu nemi haft svigrúm til að gera ráð fyrir mismunandi aðferðum við framkvæmd þess. Að þessu virtu og með hliðsjón af framangreindu ákvæði útboðslýsingar verður sönnunarbyrði að færast á gagnáfrýjanda fyrir því að ekki hefði verið samið við aðaláfrýjendur ef orðið hefði af verkinu. Þá sönnunarbyrði hefur hann ekki axlað. Er því að þessu leyti fullnægt skilyrðum fyrir skaðabótaskyldu gagnáfrýjanda við aðaláfrýjendur samkvæmt 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001.

Með málsókn þessari hafa aðaláfrýjendur neytt heimildar í 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 til að leita að svo stöddu dóms eingöngu um viðurkenningu á skaðabótaskyldu gagnáfrýjanda. Fyrir Hæstarétti hafa aðaláfrýjendur lagt fram gögn varðandi forsendur fyrir útreikningi á tilboði þeirra í gerð Héðinsfjarðarganga, þar sem gert var ráð fyrir nánar tilgreindum hagnaði af verkinu. Til þess er jafnframt að líta að tilboðið var hærra en nam kostnaðaráætlun gagnáfrýjanda, en í henni hlýtur að hafa verið gengið út frá því að væntanlegur verktaki hefði einhvern hagnað af framkvæmd verksins. Með þessu hafa aðaláfrýjendur leitt nægar líkur að því að þeir hafi orðið fyrir tjóni, sem ákvæði 84. gr. laga nr. 94/2001 geta tekið til. Stendur 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 því ekki í vegi að taka megi til greina kröfu þeirra, en með því er þá aðeins leyst úr um lögmæti gerða gagnáfrýjanda án þess að neinu sé slegið föstu um í hvaða mæli þær hafi leitt til tjóns fyrir aðaláfrýjendur. Þessu til samræmis verður fallist á kröfu aðaláfrýjenda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu gagnáfrýjanda vegna missis á hagnaði, sem þeir kynnu að hafa notið ef ekki hefði komið til ákvörðunar hans 8. júlí 2003 um að hafna tilboði þeirra í gerð Héðinsfjarðarganga.

IV.

Samkvæmt því, sem áður greinir, stendur eftir til efnisúrlausnar í gagnsök fyrir héraðsdómi krafa gagnáfrýjanda um að fellt verði úr gildi ákvæði úrskurðar kærunefndar útboðsmála 19. ágúst 2003 um að honum beri að greiða aðaláfrýjendum 500.000 krónur vegna kostnaðar þeirra af því að hafa uppi kæru fyrir nefndinni. Í þessu sambandi ber gagnáfrýjandi fyrir sig að slíkir annmarkar hafi verið á málsmeðferð nefndarinnar að ógildingu úrskurðarins varði.

Kærunefnd útboðsmála fór sem fyrr segir með kæru aðaláfrýjenda á þann hátt að kynna hana gagnáfrýjanda og gefa honum kost á að gera athugasemdir við efni hennar, en þær voru síðan kynntar aðaláfrýjendum og þeim veitt tækifæri til að tjá sig um þær, sem þeir gerðu í skriflegri greinargerð. Eins og í héraðsdómi greinir var þessi meðferð kærunnar í samræmi við fyrirmæli 1. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001, sbr. 6. gr. starfsreglna fyrir kærunefnd útboðsmála, sem birtar voru í B-deild Stjórnartíðinda nr. 982/2001, en þar er ekki ráðgert að þeim, sem kæra beinist að, sé veitt færi á að taka afstöðu til andsvara kæranda áður en úrskurður verður felldur á mál. Þrátt fyrir orðalag þessara fyrirmæla er í ljósi meginreglna stjórnsýsluréttar um andmælarétt og jafnræði aðila ófært að haga meðferð máls á þann hátt að þeim, sem kæru er beint að, gefist ekki kostur á að láta andsvör kærandans til sín taka ef þau hafa að geyma nýjar málsástæður eða staðhæfingar um önnur atvik málsins, svo að einhverju skipti fyrir úrlausn þess. Samkvæmt málflutningi gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti er því ekki borið við að aðaláfrýjendur hafi í greinargerð sinni 6. ágúst 2003 gefið nýjar upplýsingar um atvik málsins eða haldið fram málsástæðum, sem ekki lágu þegar fyrir efnislega í kæru þeirra frá 7. júlí sama ár, en í greinargerðinni hafi á hinn bóginn verið ítarlegri umfjöllun um lagaleg atriði, þar á meðal tilvísanir til fræðirita. Að þessu virtu gáfu andsvör aðaláfrýjenda ekki tilefni til að kærunefnd útboðsmála viki frá þeim almennu reglum um málsmeðferð fyrir henni, sem áður er getið, með því að veita gagnáfrýjanda færi á að tjá sig frekar um málið en gert var. Verður því staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að ekki hafi verið annmarkar á meðferð málsins fyrir nefndinni, sem varðað gætu ógildingu á úrskurði hennar að þessu leyti.

Gagnáfrýjandi hefur ekki borið fyrir sig aðrar málsástæður, sem varða sérstaklega gildi ákvörðunar kærunefndar útboðsmála á málskostnaði í úrskurðinum frá 19. ágúst 2003. Í honum var komist að sömu niðurstöðu um lögmæti aðgerða gagnáfrýjanda og gert er í dómi þessum og því til samræmis felld á hann skylda til greiðslu málskostnaðar. Verða aðaláfrýjendur því sýknaðir af þessari kröfu gagnáfrýjanda.

Í samræmi við framangreind úrslit málsins verður gagnáfrýjandi dæmdur til að greiða aðaláfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Viðurkennd er skaðabótaskylda gagnáfrýjanda, Vegagerðarinnar, við aðaláfrýjendur, Íslenska aðalverktaka hf. og NCC International AS, vegna missis á hagnaði, sem þeir kynnu að hafa notið hefði ekki komið til ákvörðunar gagnáfrýjanda 8. júlí 2003 um að hafna tilboði þeirra í gerð Héðinsfjarðarganga.

Vísað er frá héraðsdómi kröfu gagnáfrýjanda um að felld verði úr gildi ákvæði úrskurðar kærunefndar útboðsmála 19. ágúst 2003 í máli nr. 18/2003 um að ólögmæt hafi verið ákvörðun gagnáfrýjanda 8. júlí 2003 um að hafna öllum tilboðum í útboði nr. Vg2001-122, auðkennt „Héðinsfjarðargöng“, og að hann beri skaðabótaskyldu við aðaláfrýjendur vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboðinu. Að öðru leyti eru aðaláfrýjendur sýknir af kröfu gagnáfrýjanda.

Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjendum samtals 1.800.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.

 

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 15. apríl 2005.

I

Mál þetta var höfðað með stefnu í aðalsök 23. apríl 2004 og var aðalsökin þingfest 29. apríl 2004.  Gagnsök var höfðuð 27. maí 2004 og þingfest 24. júní 2004.  Málið var dómtekið 16. mars 2005.  Aðalstefnendur og gangstefndu eru Íslenskir aðalverktakar hf., kt. 660169-2379, Höfðabakka 9, Reykjavík og NCC International AB, kt. 982 517 702, Innspurten 9, Oslo, Noregi.  Aðalstefndi og gagnstefnandi er Vegagerðin, kt. 680269-2899, Borgartúni 5-7, Reykjavík.

Dómkröfur stefnenda í aðalsök eru þær að viðurkenndur verði réttur þeirra til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar af þeirri ákvörðun stefnda hinn 8. júlí 2003 að hafna tilboði stefnanda í gerð Héðinsfjarðarganga.  Þá krefjast stefnendur málskostnaðar.

Dómkröfur stefnda í aðalsök eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnenda og að stefnendum verði gert að greiða stefnda málskostnað.

Dómkröfur stefnanda í gagnsök eru að felldur verði úr gildi úrskurður kærunefndar útboðsmála frá 19. ágúst 2003 í málinu nr. 18/2003 um eftirfarandi:

 

að ákvörðun Vegagerðarinnar  8. júlí 2003 um að hafna öllum tilboðum í útboði nr. Vg2001-122 auðkennt „Héðinsfjarðargöng“ hafi verið ólögmæt,

 

að Vegagerðin sé álitin skaðabótaskyld gagnvart Íslenskum aðalverktökum hf. og NCC AS vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboðinu,

 

að Vegagerðin skuli greiða Íslenskum aðalverktökum hf. og NCC AS 500.000 kr., að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.

 

Þá gerir gagnstefnandi kröfu um að gagnstefndu verði in solidum gert að greiða honum málskostnað.

Dómkröfur stefndu í gagnsök eru þær að þeir verði alfarið sýknaðir af kröfum gagnstefnanda og að gagnstefnandi verði dæmdur til að greiða þeim málskostnað.

II

Til einföldunar verða Íslenskir aðalverktakar hf. og NCC International AB í kafla þessum nefndir aðalstefnendur hvort sem um er að ræða umfjöllun um aðalsök eða gagnsök.  Þá verður Vegagerðin að sama skapi nefnd aðalstefndi.

Málavextir eru þeir helstir að 13. maí 2000 samþykkti Alþingi þingsályktunartillögu um jarðgangaáætlun fyrir árin 2000-2004 þar sem kveðið var á um að á árunum 2000-2004 skyldi varið 4.650 milljónum króna til að grafa jarðgöng sem hluta af vegakerfi landsins.  Fyrstu verkefnin sem ráðast skyldi í áttu að vera jarðgöng á milli Siglufjarðar og Ólafsfjarðar, Héðinsfjarðargöng annars vegar en milli Reyðarfjarðar og Fáskrúðsfjarðar hins vegar, Fáskrúðsfjarðargöng.  Þessi ályktun var gerð í framhaldi af gerð langtímaáætlunar um gerð jarðganga á Íslandi sem Alþingi hafði árinu áður samþykkt að fela samgönguráðherra.  Í skýrslu sem aðalstefndi tók saman af þessu tilefni fyrir ráðherra kemur fram að kostnaður við Héðinsfjarðargöng var áætlaður 4,3-5,3 milljarðar króna en 2,5-3 milljarðar við Fáskrúðsfjarðargöng.

Aðalstefndi undirbjó verkefnin í samræmi við ályktanir Alþingis með rannsóknum og gekkst fyrir mati á umhverfisáhrifum lögum samkvæmt.  Í maí árið 2002 efndi aðalstefndi svo til forvals vegna þriggja jarðgangaverkefna, annars vegar gerð Fáskrúðsfjarðarganga og hins vegar tveggja ganga um Héðinsfjörð.  Í forvalsgögnum kom fram sá fyrirvari að aðalstefndi hefði ekki tekið bindandi ákvörðun um að láta útboð fara fram og áskildi sér rétt til að skipta verkunum í tvo verksamninga sem kynnu að verða framkvæmdir á mismunandi tíma.  Að loknu forvali var ætlunin að halda lokað útboð þar sem eingöngu þeim sem hlytu brautargengi í forvalinu væri heimiluð þátttaka.  Í gögnunum kom fram að þrjú og hálft til fjögur ár væru ætluð í verkið, en fimm og hálft ár væri sá tími sem áætlaður væri til að ljúka bæði Héðinsfjarðar- og Fáskrúðsfjarðargöngum.

Í forvalsgögnum voru erlendir verktakar eindregið hvattir til að efna til samstarfs við íslenska verktaka um aðild að forvali og boð í framhaldi af því.  Var ráð fyrir því gert að verktakarnir gerðu með sér samstarfssamning um verkefnið sem þó yrði unnið á ábyrgð viðkomandi fyrirtækja.  Aðalstefnendur gerðu með sér samstarfssamning um forvalið og voru samþykktir til þátttöku í hinu lokaða útboði.

Kemur fram hjá aðalstefnda að í þingsályktun um samgönguáætlun 2003-2006, sem samþykkt hafi verið á Alþingi 13. mars 2003, hafi verið gert ráð fyrir að fjárveitingar til beggja ganganna á árunum 2003-2006 næmi 6.504 milljónum króna og dreifðist á árin eins og nánar er þar greint þannig að meginþungi fjárveitinga yrði árið 2005.  Gert hafi verið ráð fyrir því í upphafi að unnið yrði að einum göngum í einu en svo ákveðið að bjóða út gerð beggja ganganna á svipuðum tíma og með því leitast við að ná fram hagstæðum tilboðum vegna samlegðaráhrifa.  Fáskrúðsfjarðargöng hafi svo verið boðin út í lok árs 2002 og tilboð opnuð 17. febrúar 2003.  Ákveðið hafi verið að ganga til samninga við lægstbjóðanda um gerð þeirra en kostnaður vegna þeirra hafi verið áætlaður rúmir 3 milljarðar króna.

Í mars árið 2003 tilkynnti aðalstefndi um útboð í gerð Héðinsfjarðarganga.  Þar kom fram að tilboðum skildi skilað eigi síðar en hinn 30. maí 2003 og yrðu þau opnuð sama dag.  Í útboðslýsingu segir í grein 1.4.12 að verkkaupi áskilji sér rétt til að taka hverju því tilboði sem hann telur sér hagkvæmast eða hafna öllum.  Ef hagkvæmasta tilboð sé ekki jafnframt það lægsta muni verkkaupi skýra afstöðu sína.  Þá sagði í grein 1.4.13 útboðslýsingarinnar að til að ábyrgjast að sérstakur skriflegur samningur verði gerður og að framkvæmd hans verði tryggð ef tilboði væri tekið skyldi sérhverju tilboði fylgja tilboðstrygging sem nema skyldi 2% af tilboðsupphæð.   Þá kemur fram í ákvæðinu heimild til handa verkkaupa til að innleysa trygginguna að fullu ef bjóðandi brygðist því að ganga til samninga á grundvelli tilboðs síns.

Í útboðsgögnum kom fram að gert væri ráð fyrir því að framkvæmdir við gangagerð hæfust í september 2004 en að verktaka væri heimilt að leggja fram tillögu að annarri tímasetningu fyrir upphaf framkvæmda.  Í sérstöku skýringarblaði með tilboði aðalstefnenda kom fram að framkvæmdir myndu hefjast um mitt ár 2003 og stefnt yrði að verklokum árið 2005.  Verkinu yrði því lokið á rúmum 1100 dögum í stað 1350 daga eins og áætlað var í útboðsgögnum.

Fjórar fyrirtækjasamsteypur skiluðu fimm tilboðum í verkið. Öll tilboðin voru yfir kostnaðaráætlun sem við opnunina kom fram að var að fjárhæð kr. 5.986.880.500:

 

Fyrirtæki	Tilboðsfjárhæð	Hlutfall af kostnaðaráætlun
ÍAV, NCC, aðalstefnendur	6.176.608.480	103,2%
Ístak / Phil & sön	7.238.614.139	120,9%
Sömu	6.563.290.904  (frávik)	106.6%
Balfour Beaty/Arnarfell	6.594.125.072	110,1%
Impreglio/Héraðsverk	9.093.009.215	151,9%

 

Samkvæmt framanskráðu eru aðalstefnendur með lægsta boðið sem er 103,2 %  af kostnaðaráætlun, en hið hæsta 151,9%. 

Í grein 1.4.14 útboðslýsingarinnar um samanburð tilboða kemur fram að samanburður tilboða verði eingöngu fjárhagslegur.

Samkvæmt gögnum málsins upplýsti samgönguráðherra í fréttum Stöðvar 2 og Ríkisútvarpsins 2. júlí 2003 að ríkisstjórnin hefði ákveðið að hafna öllum tilboðum í verkið.  Samkvæmt fréttatilkynningu samgönguráðuneytisins voru ástæður þessa sagðar vera þær að ekki þætti ráðlegt að fara í framkvæmdirnar í því þensluástandi sem væri í uppsiglingu í þjóðfélaginu.  Jafnframt kom fram að útboð vegna jarðganganna færi fram að nýju á fyrri hluta árs 2006.  Kveða aðalstefnendur að samgönguráðherra hafi samhliða gefið aðrar skýringar í fjölmiðlum, svo sem að samlegðaráhrif skorti sem og að málið hefði horft öðruvísi við ef eitthvert boðanna hefði verið langt undir kostnaðaráætlun.

Aðalstefnendur sendu vegamálastjóra bréf 3. júlí 2003 þar sem þeir óskuðu eftir skýringum á þeim fréttum sem birst höfðu í fjölmiðlum um málið sem og viðræðum um málið meðal annars að því er varðaði framlengingu á gildistíma tilboðsins.

Í kjölfarið lögðu aðalstefnendur svo fram kæru til kærunefndar útboðsmála 7. júlí 2003.  Í kærunni var þess upphaflega krafist að boðuð ákvörðun að hafna öllum boðum í útboðinu yrði stöðvuð, hinu kærða útboði yrði fram haldið og tilboði aðalstefnenda tekið, og að nefndin léti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu.  Daginn eftir að kæran var lögð fram, hinn 8. júlí 2003, sendi aðalstefndi bréf til allra bjóðenda þar sem öllum tilboðum var hafnað.  Kemur fram í bréfi aðalstefnda að með vísun í grein 1.4.12 í útboðslýsingu sé öllum tilboðum hafnað.  Ástæða höfnunar var sögð vera sú að samgönguráðherra, að fengnu samþykki ríkisstjórnarinnar, hafi ákveðið að fresta þurfi framkvæmdum við göngin vegna þensluástands sem sé í uppsiglingu í þjóðfélaginu og því þurfi að hafna öllum tilboðum.  Aðalstefndi muni ekki fá nauðsynlegt fjármagn til framkvæmdanna.  Þá segir að gert sé ráð fyrir að útboð vegna jarðganganna fari fram að nýju þannig að hægt verði að hefja framkvæmdir síðari hluta árs 2006.

 Breyttu aðalstefnendur kröfugerð sinni til samræmis við framangreint bréf undir rekstri kærumálsins.

Kærunefnd útboðsmála kvað upp úrskurð sinn í málinu hinn 19. ágúst 2003 og var það niðurstaða nefndarinnar að umdeild ákvörðun aðalstefnda, sem hann tók 8. júlí 2003 um að hafna öllum tilboðum, hafi verið ólögmæt.  Kröfu aðalstefnenda um að aðalstefnda verði gert að halda áfram útboði var hafnað.  Það var svo álit kærunefndarinnar að aðalstefndi væri skaðabótaskyldur gagnvart aðalstefnendum vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í því.  Þá var aðalstefnda gert að greiða aðalstefnendum 500.000 krónur í kostnað vegna reksturs málsins fyrir kærunefndinni.  Ekki þótti kærunefndinni tilefni til að taka afstöðu til kröfu aðalstefnenda um efndabætur.

Í framhaldi af niðurstöðu kærunefndarinnar óskuðu aðalstefnendur eftir viðræðum um framlengingu tilboðs en því hafnaði aðalstefndi með bréfi 29. ágúst 2003.  Eftir það tóku aðilar upp viðræður um greiðslu skaðabóta án þess að niðurstaða fengist.

Meginágreiningsefni máls þessa lýtur að lögmæti þeirrar ákvörðunar aðalstefnda að hafna öllum tilboðum í gerð Héðinsfjarðarganga.

III

Málsástæður og lagarök stefnenda í aðalsök

Stefnendur kveðast hafa boðið sameiginlega í gerð Héðinsfjarðarganga og borið óskipta ábyrgð á framkvæmd verksins og tilboðinu.  Hafi afrakstur af verkinu átt að skiptast á milli þeirra samkvæmt sérstökum samningi.  Eigi stefnendur því samaðild að þeim réttindum sem sótt séu í þessu máli samkvæmt 1. mgr. 18. gr. laga nr. 91/1991.

Byggi aðild stefnda á þeirri staðreynd að hann hafi verið verkkaupi í útboðinu sem um ræði, hafi séð um alla framkvæmd þess og tekið þær stjórnvaldsákvarðanir sem um sé deilt í málinu.  Ekki verði skorið úr skaðabótaskyldu án aðildar stefnda og sé ljóst að ábyrgð samkvæmt lögum 94/2001 hvíli á stefnda.  Að mati stefnenda sé ekki nauðsyn á að stefna samgönguráðherra sem æðra stjórnvaldi í þessu tilviki enda sé hans eða ráðuneytis hans hvergi getið í útboðsgögnum sem aðila að útboðinu, sbr. og dóma Hæstaréttar frá árinu 1983, bls. 1538 og árinu 1980, bls. 920.  Verði því ekki séð að beint réttarsamband hafi skapast á milli stefnenda og ráðuneytis eða ráðherra þrátt fyrir að afturköllun stefnda á útboðinu eigi rót sína að rekja til ákvarðana ríkisstjórnar.  Hafi stefndi sjálfstætt aðildarhæfi samkvæmt II. kafla Vegalaga nr. 45/1994 og dómaframkvæmd Hæstaréttar Íslands.

Stefnendur byggja kröfur sínar á því að þeir hafi orðið fyrir tjóni vegna brota stefnda á lagareglum um útboð.  Á því tjóni beri stefndi ábyrgð og engar þær ástæður hafi verið færðar fram af hálfu stefnda sem undanþiggi hann hefðbundinni skaðabótaábyrgð.

Í málinu liggi fyrir úrskurður kærunefndar útboðsmála frá 19. ágúst 2003 þar sem komist sé að þeirri afdráttarlausu niðurstöðu að höfnun stefnda á tilboði stefnanda hafi verið ólögmæt og að tilgreindar ástæður fyrir henni standi ekki í neinum tengslum við skilmála útboðsins.  Í úrskurðinum hafi verið kveðið á um skaðabótaskyldu stefnda.  Telja stefnendur að stefndi hafi sýnt tómlæti með því að aðhafast ekkert til að freista þess að fá úrskurðinum hnekkt fyrr en með gagnstefnu í máli þessu, en átta mánuðir hafi verið liðnir frá uppkvaðningu úrskurðarins þegar mál þetta hafi verið höfðað. Kveðast stefnendur byggja á því að úrskurðurinn sé bindandi fyrir stefnda og á honum engir þeir gallar er geti fellt niðurstöðu um ólögmæti ákvarðana stefnda úr gildi. Samkvæmt meginreglum í íslenskum stjórnsýslurétti verði stefndi að hlíta löglegri ákvörðun jafnvel þótt hann telji ákvörðunina ólögmæta.  Stefndi sé í stöðu lægra setts stjórnvalds að því er varði mat á ákvörðun um að hafna tilboði stefnenda.  Ákvörðun um ólögmæti höfnunarinnar varði skilning og skýringu á lögum sem stefndi sé bundinn við.  Úrskurðurinn standi að því er varði ólögmæti ákvarðana stefnda, nema dómur falli um ógildingu hans.

Krafa stefnenda sé skaðabótakrafa.  Samkvæmt meginreglum á því sviði beri að gera tjónþola eins settan og hin bótaskylda athöfn hefði ekki átt sér stað.  Hér felist tjónið í því að vænlegur samningur hafi ekki fengist gerður og hafi stefnendur orðið af hagnaði.  Kærunefnd útboðsmála hafi ekki tekið afstöðu til kröfu stefnenda um viðurkenningu á rétti til efndabóta og sé þeim því nauðsynlegt að fá dóm um þann hluta málsins.

Krafa um viðurkenningu á bótarétti vegna tapaðs hagnaðar af ákvörðun stefnda byggi á 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, en verði fallist á þessa kröfu stefnenda megi búast við að leitast verði við að ná samkomulagi um greiðslu bóta.  Annars verði hugsanlega óskað eftir mati dómkvaddra manna á ætluðum hagnaði af verkinu.  Sé hugtakið “missir hagnaðar” nægjanlega afmarkað að íslenskum rétti svo leggja megi dóm á viðurkenningarkröfu um rétt til slíkra bóta.

Stefnendur telja ekki nauðsynlegt að leggja fram sérstök gögn um áætlaðan hagnað af verkinu í viðurkenningarmáli sem þessu, en í eðli máls felist að verktakar áætli sér alltaf eðlilegan hagnað í tilboðum sínum og sú staðreynd að boð stefnenda í verkið hafi verið 3% hærra en kostnaðaráætlun stefnda sjálfs veiti ákveðin líkindi fyrir því að hagnaður hefði getað orðið umtalsverður. 

Stefnendur vísa um nánari skilyrði efndabóta til almennra reglna skaðbóta- og fjármunaréttar um bætur fyrir fjártjón sem feli það í sér að stefnendur eigi kröfu til þess að verða jafnsettir fjárhagslega og réttarbrot stefnda hefði ekki orðið.  Eftir niðurstöðu hins lokaða útboðs hafi skapast skylda fyrir stefnda að taka boði stefnenda og gera við hann verksamning.  Megi bæði rökstyðja að um sé að ræða skaðabótaskyldu innan og utan samninga og byggi stefnendur á reglum um hvoru tveggja kröfum sínum til stuðnings.  Sé viðurkennt í dómaframkvæmd að hvorki 20. gr. laga nr. 65/1993 um útboð né 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup takmarki rétt til að krefjast efndabóta vegna réttarbrota við framkvæmd útboða hins opinbera.  Vísun 2. mgr. 84. gr. til almennra skaðabótareglna hafi verið skýrð þannig að réttur til efndabóta geti stofnast ef almennum sönnunarkröfum hefur verið fullnægt.  Í athugasemdum með frumvarpi til laga um opinber innkaup komi skýrt fram í þessu samhengi að réttur bjóðenda til að fá bættan missi hagnaðar hafi verið viðurkenndur.

Hafi íslenskir dómstólar beitt reglum um bætur fyrir hagnaðarvon í útboðsrétti áður en núgildandi lög um opinber innkaup tóku gildi árið 2001, sem þó virðast gera ráð fyrir því að sá réttur væri aukinn.  Af dómum megi draga þá ályktun að réttur til bóta fyrir tapaðan hagnað sé fyrir hendi þegar sannað sé að samið hefði verið við bjóðanda ef ekki hefði komið til saknæmt réttarbrot af hálfu verkkaupa.

Um hafi verið að ræða lokað útboð og álíti stefnendur að það sé óumdeilt að samið hefði verið um verkið við þá ef hin ólögmæta ákvörðun hefði ekki komið til. Í útboðsgögnum hafi sagt mjög skýrt að mælikvarði um hagstæðasta boð væri einvörðungu fjárhagslegur.  Stefnendur hafi átt lægsta boð og engir annmarkar hafi verið á tilboðinu sem hafi gert það ógilt.  Þeir verktakar sem staðið hafi að tilboðinu hafi verið samþykktir í forvalinu og því hafi verið fræðilega útilokað að nokkur annar yrði fyrir valinu en stefnendur til að framkvæma verkið.

Hafi öll skilyrði hinna almennu skaðabótareglna um huglæga afstöðu, orsakatengsl og sennilega afleiðingu blasað við og mátt vera ljós þeim sem tekið hafi hinar umdeildu ákvarðanir.  Stefndi hafi tekið saknæma og ólögmæta ákvörðun sem hafi orðið stefnendum til fjártjóns og séu öll skilyrði efndabóta uppfyllt.  Hin tilgreinda ástæða fyrir afturköllun útboðsins hafi verið fjárskortur og hvort sem fallist verði á að sú hafi verið hin raunverulega ástæða eða ekki sé ljóst að slíkur skortur á getu til að efna skuldbindingar sínar sé bótaskyldur samkvæmt reglum fjármunaréttar.

Þótt útboð Héðinsfjarðarganga eigi undir tilskipanir ESB um framkvæmd opinberra útboða sé ljóst að ESB og EES réttur láti landsrétti það alfarið eftir að móta reglur um skaðabætur vegna brota á útboðsreglum.  Rétt sé þó að benda á að þróun í rétti bæði EES og ýmissa EB landa sé í þá átt að viðurkenna ríkari rétt til efndabóta vegna brota á reglum um útboð.

Komist dómurinn að þeirri niðurstöðu að ógilda beri úrskurð kærunefndar útboðsmála varðandi meginefnisatriði málsins um heimild til að hafna boði stefnenda komi til skoðunar eftirfarandi málsástæður stefnenda um ólögmæti ákvarðana stefnda.

Stefnendur byggja í meginatriðum á að höfnun allra boða undir þeim kringumstæðum sem í þessu máli hafi verið og ekki varði eiginleika þeirra tilboða sem borist hafi, feli í raun í sér ógildingu eða afturköllun á útboði.  Slík ákvörðun sé ekki heimil nema sértækar og málefnalegar ástæður séu fyrir hendi sem varði tilboðin í útboðinu sjálfu.  Vísist um það til meginreglna útboðs- og verktakaréttar sem og laga nr. 94/2001.  Þrátt fyrir áskilnað stefnda í lið 1.4.12 í útboðslýsingu um höfnun allra tilboða, og þann möguleika sem nefndur sé í 52. gr. laga nr. 94/2001 að hafna öllum tilboðum formlega, sé grundvallarregla í útboðsrétti að slík höfnun verði að byggjast á málefnalegum sjónarmiðum og tilboðin á einhvern hátt að vera ófullnægjandi.  Engu slíku sé til að dreifa í því útboði sem hér um ræði.  Tilboð stefnenda hafi að öllu leyti verið gilt og sé lægst og nánast í fullu samræmi við kostnaðaráætlun.

Gildandi réttarreglur um að í ákveðnum tilvikum megi hafna öllum tilboðum, feli það ekki í sér að stefnda sé heimilt að efna til forvals og lokaðs útboðs, með tilheyrandi kostnaði fyrir bjóðendur, en hafna svo öllum tilboðum, þegar fyrir liggi gilt tilboð í samræmi við kostnaðaráætlun, á þeim grunni að ástæða sé til þess að hafa áhyggjur af þensluástandi í þjóðfélaginu.  Einkum geti slík ákvörðun ekki talist lögmæt þegar enginn fyrirvari um slíkar forsendur sé gerður í útboðsgögnum.  Höfnun á þessum grundvelli varði ekki með nokkrum hætti hæfni bjóðenda eða efni fyrirliggjandi tilboða, heldur allt aðra hagsmuni.  Hér við bætist að ekki verði séð að hvaða leyti aðstæður hafi breyst frá því að verkið var boðið út sem og það að stefnendur gerðu í áætlunum sínum ráð fyrir að meginþungi framkvæmdanna yrði 2004 og 2005, eða fyrir þann mikla þenslutíma sem ráðamenn þjóðarinnar höfðu áhyggjur af.  Stefndi sé í raun að ógilda eða afturkalla útboð á eigin forsendum sem geti ekki talist vera málefnalegar gagnvart þátttakanda í útboðinu.

Í málatilbúnaði sínum fyrir kærunefnd útboðsmála hafi stefndi vísað til 1. mgr. 14. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða, um heimild til að hafna öllum boðum. Ákvæðið eigi ekki við hér, þegar af þeirri ástæðu að um opinber innkaup sé að ræða.  Um opinber innkaup gildi mun strangari reglur í garð kaupanda en almennt og séu þær lögfestar í lögum nr. 94/2001.  Reglur laga nr. 94/2001 gangi ótvírætt framar hafi þau strangari reglur að geyma en lög nr. 65/1993.  Af sömu ástæðum hafi tilvísanir stefnda til ákvæða ÍST30 alls ekki átt við, enda sé þar um almenna útboðs- og samningsskilmála að ræða, sem víki fyrir reglum laga nr. 94/2001, auk þess sem til þeirra sé ekki vísað í útboðsgögnum.  Því gildi lög nr. 94/2001.  Þar sé vissulega minnst á þá aðstöðu þegar öllum tilboðum hafi verið hafnað formlega, en því fari hins vegar fjarri að ákvæðið hafi að geyma heimild til að hafna öllum tilboðum.  Þvert á móti hafi ákvæðið að geyma reglu um það hvenær tilboði teljist hafa verið hafnað.  Ákvæðið veiti því enga frekari heimild til að hafna öllum tilboðum en almennar grundvallarreglur í útboðs- og verktakarétti og framkvæmd á evrópska efnahagssvæðinu geri ráð fyrir.  Eins og staðfest sé í úrskurði kærunefndar útboðsmála væri stefnda auk þess óheimilt að semja sig undan skýrum lagaákvæðum að þessu leyti.

Tilskipun nr. 93/37/EBE frá 14. júní 1993 um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, sbr. síðari breytingar á henni, hafi öðlast gildi hér á landi og hafi jafnframt ótvírætt gildi við skýringu laga nr. 94/2001.  Í tilskipuninni sé ekkert heimildarákvæði fyrir höfnun allra tilboða.  Þvert á móti séu tilteknar og skýrar reglur settar fyrir heimild til að hafna tilteknum verktökum, en að öðru leyti virðist samkvæmt 3. kafla tilskipunarinnar bera að taka annað hvort lægsta eða hagkvæmasta tilboði.

Stefnendur telja af öllu framangreindu ljóst að gildandi lög beri að túlka þannig að ekki megi hafna öllum tilboðum í opinberu og lokuðu útboð nema eitthvað sérstakt sé að tilboðunum sjálfum eða málefnalegar ástæður sem varði útboðið séu fyrir hendi. Hinar málefnalegu ástæður verði að varða útboðið sem slíkt.  Með tilliti til jafnræðissjónarmiða hljóti möguleikar á að hætta við útboð að vera mun takmarkaðri eftir að tilboð hafi verið opnuð en ella.  Um réttarframkvæmd að þessu leyti megi vísa til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í málinu nr. 6/2002 en í því máli komi meðal annars fram mjög skýrar röksemdir fyrir því hvers vegna talin sé þörf á reglu af þessu tagi, þ.e. að tryggja verði að upplýsingar sem komi fram við tilboðsgerð verði ekki notaðar í nýju útboði við að draga taum eins bjóðanda.

Þær ástæður sem stefndi hafi tilgreint fyrir höfnun boða í bréfi til stefnenda og málatilbúnaði fyrir kærunefnd geti ekki talist málefnalegar í þeim skilningi sem að framan er rakið.  Skýringar stefnda á ákvörðun sinni, um að hann muni ekki fá nauðsynlegt fjármagn, hefur engin raunhæf tengsl við boðin eða útboðið sem slíkt.  Í fyrsta lagi hafi boð stefnenda einungis verið um 3% yfir kostnaðaráætlun og geti hinn meinti fjárskortur því ekki stafað af því að tilboðið væri of hátt enda geti verkkaupi alltaf reiknað með því að lægstu boð verði eilítið hærri en kostnaðaráætlun.  Í öðru lagi hafi Alþingi samþykkt að lagt yrði í framkvæmdina með sérstakri samþykkt, þingsályktunartillögu og skuldbindingu um að leggja þar fram fé.  Það geti aldrei talist málefnaleg ástæða að samgönguráðherra hafi snúist hugur og hætt við að nýta sér heimild Alþingis.  Í þriðja lagi sé fjárskortur aldrei nothæf mótbára gegn því að uppfylla ekki skuldbindingar á sviði fjármunaréttar.

Stefndi hafi í raun vísað til þess að það hafi verið ríkisstjórnin sem hafi tekið þá ákvörðun fyrir sig að hætta við útboðið.  Sú ákvörðun hafi verið tekin á pólitískum forsendum en ekki lögfræðilegum.  Sé helst að skilja málatilbúnað stefnda fyrir kærunefnd útboðsmála þannig að hann geti ekki borið ábyrgð á ákvörðun sem tekin sé á þessum forsendum.  Stefnendur telja að stefndi beri fulla ábyrgð á framkvæmd útboðsins frá upphafi til enda.

Ef skoðaðar séu þær yfirlýsingar sem yfirmaður stefnda, samgönguráðherra, hafi gefið í tengslum við þetta mál sjáist að almenn efnahagsleg markmið um stöðugleika séu þar á oddinum.  Ráðherrann hafi engar skýringar gefið á því hvað hefði breyst frá því að verkið var boðið út og hafi í raun verið viðurkennt í greinargerð stefnda til kærunefndar að ekkert hefði í raun breyst frá því að útboðið var ákveðið og þar til ákvörðun var tekin um að hætta við það.  Samgönguráðherra hafi einnig gefið yfirlýsingar í þá átt að í raun hafi verið um verðkönnun að ræða af hálfu samgönguyfirvalda en ekki eiginlegt útboð.

Í þessu samhengi öllu skipti jafnframt máli að í útboðsgögnum hafi verktími verið rúmt skilgreindur og bjóðendum gefinn kostur á að gera tillögu að annarri verkáætlun en gögnin hafi gefið til kynna.  Það hafi stefnendur gert og hafi þeir ítrekað boðist til að vinna verkið á þeim tíma er hentaði verkkaupanum.  Á það hafi ekki verið fallist og því sé ljóst að mótbára um sérstakt tímabundið ástand í efnahagslífi þjóðarinnar eigi ekki við nein rök að styðjast.

Um lagarök að öðru leyti en að framan sé rakið kveða stefnendur grundvöll efniskröfu sinnar í málinu vera meginreglur útboðs- og verktakaréttar eins og þær birtist í réttarframkvæmd og lögum nr. 94/2001.  Um vanefndar- og skaðabótaúrræðið efndabætur vísist til almennra reglna fjármunaréttar.  Um málskostnaðarkröfu vísi stefnendur til 129.-131. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála nr. 91/1991.

Málsástæður og lagarök stefnda í aðalsök

Stefndi telur kröfu stefnanda í aðalsök sérkennilega orðaða en að líkindum sé átt við missi hagnaðar vegna þeirrar ákvörðunar að hafna öllum tilboðum í gerð jarðganganna.  Þótt heimilt sé að réttarfarslögum að krefjast viðurkenningardóms, sé augljóst að sýna verði fram á með gögnum að tjóni sé til að dreifa, sé krafist viðurkenningar á bótaskyldu, enda um að ræða grundvallarskilyrði bótaréttar eftir almennum reglum.  Engin gögn liggi fyrir um ætlað tjón og sé því mótmælt sem röngu og ósönnuðu.  Stefnendur hafi engin gögn lagt fram um hvort ætla megi að hagnaður hefði orðið heldur aðeins fullyrt um það í stefnu.  Allsendis sé óvíst um hvort umrætt verk hefði skilað stefnendum hagnaði og megi allt eins gera ráð fyrir að stefnendur hefðu tapað á verkinu ef til hefði komið.  Sé engum gögnum til að dreifa um þá fullyrðingu stefnenda að þeir hafi áætlað sér tiltekið hagnaðarhlutfall af verkinu og þótt tilboðið hafi verið yfir kostnaðaráætlun segi það ekkert til um það.  Engin matsgerð liggi fyrir eða önnur ótvíræð gögn um ætlað tjón.  Beri því að sýkna stefndu af öllum kröfum stefnenda þar sem ætlað tjón sé með öllu ósannað.

Stefndi kveðst mótmæla málatilbúnaði stefnenda og málsástæðum þeirra í öllum atriðum.  Engri saknæmri eða ólögmætri háttsemi sé til að dreifa af hálfu stefnda sem leitt geti til þess að krafa um bætur vegna missis hagnaðar geti átt sér stoð.  Enginn samningur eða skuldbindandi löggerningur hafi stofnast milli aðila máls þessa um gerð Héðinsfjarðarganga.  Varðandi efndabætur verði að mati stefnda að gera skýran greinarmun á því þegar um samningssamband sé að ræða og þegar enginn samningur hafi komist á eins og hér um ræði.  Þar við bætist að algerlega sé óvíst að gengið hefði verið að tilboði stefnenda.  Séu því engin skilyrði til viðurkenningar á bótaskyldu hvorki samkvæmt reglum utan samninga né innan.  Engin stoð sé fyrir því að viðurkenndur hafi verið í réttarframkvæmd bótaréttur vegna missis hagnaðar við sambærilegar aðstæður og uppi séu í þessu máli.

Í útboði því sem fram hafi farið hafi ekki falist annað og meira í grundvallaratriðum en söfnun tilboða.  Þar sem stefndi hafi hafnað öllum tilboðum, meðal annars frá stefnendum,  hafi enginn verksamningur stofnast þess efnis að stefnda væri skylt að greiða fyrir verklegar framkvæmdir við Héðinsfjarðargöng eða að stefnendum væri skylt að hrinda gerð þeirra í framkvæmd.  Hafi enginn verksamningur eða skylda til samningagerðar falist í útboðinu sjálfu eða tilboðum.  Af því leiði að engum vanefndum sé til að dreifa af hálfu stefnda.

Í meginreglunni um samningsfrelsi felist það að mega ákveða hvort af löggerningi verði eða ekki.  Í útboðsrétti sé þessi grundvallarregla við lýði og sérstaklega áréttuð bæði í lögum nr. 94/2001 um opinber innkaup og í lögum nr. 65/1993 um framkvæmd útboða.  Í síðarnefndu lögunum sé það orðað svo í 13. gr. að við almennt útboð sé kaupanda heimilt að taka hvaða tilboði sem er eða hafna þeim öllum.  Í 14. gr. laganna sé svo fyrir mælt að sé um lokað útboð að ræða sé kaupanda einungis heimilt að taka hagstæðasta tilboði eða hafna þeim öllum.  Í lögum nr. 94/2001 komi meginregla þeirra laga um heimild til að hafna öllum tilboðum skýrlega fram í 52. gr. og 53. gr.  Þannig sé það ótvíræð meginregla laga og útboðs­réttar almennt að heimilt sé að hafna öllum tilboðum, hvort sem um sé að ræða opinber innkaup eða önnur.  Gildi lögin vitaskuld hvort sem til þeirra sé vísað í útboðslýsingu eða ekki.  Stefndi áréttar að heimild 14. gr. laga um framkvæmd útboða gildi um öll útboð, einnig opinber útboð, og sé ákvæðið í samræmi við lög nr. 94/2001.  Að því leyti sem lögin um opinber innkaup geti skoðast sem strangari en sérlög varði það ekki meginregluna um að heimilt sé að hafna öllum tilboðum.  Þeirrar tilhneigingar gæti í málatilbúnaði stefnenda að afneita meginreglum laga sem fyrr sé lýst og halda því fram að höfnun tilboða hafi verið óheimil.  Ekkert í réttarreglum styðji þær málsástæður.

Frá fyrstu tíð hafi stefnendur gert sér fulla grein fyrir því að hugsanlegt yrði að öllum tilboðum yrði hafnað svo sem mælt sé fyrir um í lögum.  Þá hafi yfirlýsing þess efnis komið skýrlega fram í tilboði þeirra frá 30. maí 2003 um að stefnendur væru meðvitaðir um að stefndi væri ekki bundinn af því að taka lægsta tilboði eða neinu þeirra tilboða sem honum bærust.  Í þessari yfirlýsingu hafi einnig falist sú vitneskja stefnenda að ekki væri sjálfgefið að lægsta tilboð yrði jafnframt talið hið hagkvæmasta eða að skylt væri að taka lægsta tilboði.   Þá hafi fyrrgreind yfirlýsing stefnenda, sem báðir gjörþekki til meginreglna verktakaréttar, einkum í stórframkvæmdum, verið í samræmi við útboðslýsingu þar sem áréttaður hafi verið hinn lögmælti fyrirvari að heimilt væri að hafna öllum tilboðum.  Í grein 1.4.12 í útboðslýsingu hafi komið fram að réttur væri til að hafna tilboði og verkkaupi áskilji sér rétt til að taka hverju því tilboði sem hann telji hagkvæmast eða hafna öllum.  Ef hagkvæmasta tilboðið væri ekki jafnframt það lægsta muni verkkaupi skýra afstöðu sína.

Sams konar réttur sé skráður í ÍST-30, sem byggður sé á viðurkenndum venjum á sviði útboðs- og verktakaréttar. Ekki hafi verið þörf á að vísa í staðalinn í útboðslýsingu þar sem hliðstætt ákvæði hafi verið þar í grein 1.4.12 sem veitt hafi stefnda ótvíræða heimild til að hafna öllum tilboðum.  Þá hafi þessa einnig verið getið í almennum útboðsskilmálum (FIDIC).

Stefnendur hafi mátt vita að framkvæmdir af þeirri stærðargráðu sem um ræði hafi augljóslega verið háð því að fjárveiting fengist með lögum, sbr. 41. gr. stjórnarskrárinnar og fjárreiðulaga nr. 88/1997.  Engin fjárveiting hafi fengist til að hrinda í framkvæmd umræddri jarðgangagerð, en þingsályktun hafi ekki verið nægjanleg.

Stefndi kveðst mótmæla þeirri fullyrðingu stefnenda að mótbára um fjárskort gegn skuldbindingu hafi verið haldlaus.  Í fyrsta lagi hafi engin skuldbinding eða bindandi verksamningur stofnast við stefnendur.  Í öðru lagi sé mótbára, sem stafi af skorti á fjárveitingu til að heimila útgjöld, til framkvæmda eða annarra fjárskuldbindinga úr ríkissjóði, gild, sbr. dóm Hæstaréttar 16. janúar 2003 í málinu nr. 343/2003.  Það hafi stefnendum mátt vera ljóst svo sem einnig megi ráða af fyrirvara þeim sem fram hafi komið í tilboði.  Hafi annar stefnenda, sá íslenski, sem gjörþekki til opinberra framkvæmda, komið fram fyrir hönd beggja auk þess sem stjórnarformaður félagsins sé lögmaður.

Umræddir fyrirvarar og framangreindar meginreglur í lögum hafi veitt stefnda ótakmarkaðan og óskoraðan rétt til að hafna öllum tilboðum.  Stefndi hafni þannig alfarið málsástæðum stefnenda um að skylt hafi verið að gera við þá verksamning enda eigi þær enga stoð í lögum eða öðrum réttarreglum.  Þegar af framangreindum ástæðum beri að sýkna af öllum kröfum stefnenda.

Stefnendur geti á engan hátt gefið sér að tilboði þeirra hefði verið tekið.  Þótt tekið hafi verið fram í útboðslýsingu að samanburður tilboða yrði fjárhagslegur sé hvergi tekið fram að taka hafi átt því lægsta.  Á engan hátt sé unnt að fullyrða að tilboði stefnanda yrði skylt að taka, en slíkar fullyrðingar séu forsendur mála­tilbúnaðar stefnenda. Mótmælir stefndi þessum fullyrðingum sem ósönnuðum. Með öllu sé óraunhæft að halda því fram að fræðilega hefði verið útilokað að til samninga hefði komið við aðra ef á hefði reynt.  Á sama hátt njóti óvissar væntingar stefnenda í þessa veru ekki verndar skaðabótareglna og þannig hafi stefnendur ekki sýnt fram á orsakatengsl eða að ætlað tjón þeirra geti verið afleiðing af hinni umdeildu ákvörðun stefnda.   Ætla verði einnig að stefnendur hafi tekist á hendur önnur verkefni og hafi þeir ekki sýnt fram á að þeir gætu staðið við tilboð sitt nú.  Þegar fyrir liggi að hætt hafi verið við umrædda framkvæmd, öllum tilboðum verið hafnað og útboðið fellt úr gildi sé útilokað að fullyrða að samið hefði verið við stefnendur.  Af þessum ástæðum beri einnig að sýkna stefnda.  Af framangreindum ástæðum telur stefndi ákvörðun sína um að hafna öllum tilboðum hafa verið fyllilega lögmæta. 

Engar leiðbeiningar séu í 53. gr. laga nr. 94/2001 um opinberar framkvæmdir eða kröfur um hvers efnis rökstuðningur skuli vera.  Þá takmarki ákvæðið ekki á hvaða grundvelli höfnun allra tilboða geti komið til og hafi stefndi ekki verið bundinn við sérstök rök fyrir því að hafna þeim.  Hafni stefndi því alfarið að lög beri að túlka þannig að aðeins megi hafna tilboðum ef þau séu gölluð eða um sé að ræða ástæður sem varði útboðið á þann hátt svo sem stefnendur haldi fram.  Fyrir þessari skýringu sé engin stoð í lögum og séu þar ekki settar sérstakar skorður fyrir því hvenær, á hvaða forsendum eða við hvaða aðstæður megi hafna öllum tilboðum.  Engu að síður liggi fyrir að ákvörðun um að hafna öllum tilboðum hafi byggt á málefnalegum og lögmætum ástæðum sem hafi átt við full rök að styðjast.

Samgönguráðherra sé æðsti yfirmaður stefnda og á vegamálastjóra hvíli sú skylda að hlíta ákvörðunum hans. Hefði undir öllum kringumstæðum verið ólögmætt af stefnda að virða að vettugi ákvarðanir ríkisstjórnar og samgönguráðherra. Saknæmisskilyrði séu þannig ekki fyrir hendi þar sem stefnda hafi í raun ekki verið kunnugt um þá atburðarás sem hafi orðið til þess að hann hafi orðið að hafna öllum tilboðum.  Sú ákvörðun stefnda að hafna öllum tilboðum hafi því verið lögmæt og á engan hátt falið í sér saknæma háttsemi þar sem vegamálastjóri hafi farið löglega að fyrirmælum ráðherra. Hafi vegamálastjóri undir engum kringumstæðum getað skuldbundið ríkissjóð um framkvæmdir fyrir á sjöunda milljarð króna þegar ljóst hafi verið að ákvörðun ríkisstjórnar lægi fyrir um að af þeim yrði ekki og að ekki fengist fjárveiting með lögum.  Einnig af þessum ástæðum sé ljóst að engri ólögmætri eða bótaskyldri háttsemi sé til að dreifa af hálfu stefnda.  Sé því einnig fyrir hendi ástæða til sýknu vegna aðildarskorts stefnda eins og dómkröfum stefnenda sé háttað, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.  Þá komi einnig til álita að vísa kröfum stefnenda frá dómi þar sem stefndi og vegamálastjóri fyrir hönd stofnunarinnar séu ekki í aðstöðu að lögum til að svara fyrir bótaskyldu vegna missis hagnaðar, sbr. 5. mgr. 17. gr. nefndra laga.

Hafi ákvörðun ráðherra byggt á málefnalegum og lögmætum grundvelli þar sem ekki tækist að útvega fjármagn til framkvæmdanna.  Ástæður þær sem hafi valdið því að stefndi hafi orðið að tilhlutan ráðherra og ríkisstjórnar að fresta framkvæmdum og hafna tilboðum hafi verið þær að talið hafi verið að þensluástand væri í uppsiglingu og því væri ekki rétt að hrinda svo mikilsháttar jarðgangagerð í framkvæmd að sinni. Þannig hafi verið fyllilega málefnalegar ástæður fyrir því að ekki yrði hlutast til um fjárveitingu til framkvæmdanna.  Full efnahagsleg og þjóðhagsleg rök hafi þannig verið fyrir umræddri ákvörðun.

Þá byggir stefndi á því að tilboð þau sem bárust hafi að sönnu verið nokkru hærri en gert hafi verið ráð fyrir.  Hefði á hinn bóginn mátt vænta þess að þau yrðu lægri meðal annars vegna samlegðaráhrifa tilboða.  Öll tilboð hafi verið hærri en numið hafi kostnaðaráætlun og af þeirri ástæðu hafi verið fyllilega lögmæt og málefnaleg sú ákvörðun að hafna þeim öllum.  Þannig hafi tilboð stefnenda ekki verið í samræmi við kostnaðaráætlun.  Telur stefndi rétt að benda á að algengast sé að tilboð í meiri háttar vegagerð fáist undir kostnaðaráætlun og því hafi tilboðin verið hærri en almennt hafi mátt gera ráð fyrir.  Fá dæmi séu hins vegar um jarðgangagerð til samanburðar, en nefna megi að 3 af 5 tilboðum í gerð jarðganga undir Almannaskarð í Hornafirði, sem opnuð hafi verið 27. janúar 2004, hafi verið undir kostnaðaráætlun.

Stefndi kveðst hafna því alfarið að áskilnaður um að hafna megi öllum tilboðum gildi því aðeins að bjóðendur megi búast við höfnun tilboðs á grundvelli þeirra forsendna sem gefnar séu fyrir vali á tilboði í útboðslýsingu.  Á engan hátt sé unnt að fallast á með stefnendum eða kærunefnd útboðsmála að tilgreina verði í útboðsgögnum með sama hætti og forsendur fyrir vali á tilboði þær ástæður sem höfnun allra tilboða megi byggjast á.  Eigi málsástæður þessar sér ekki stoð í útboðslýsingu, lögum um framkvæmd útboða eða lögum um opinber innkaup.  Ólíku sé saman að jafna þegar valið sé tilboð annars vegar og hins vegar þegar útboð sé fellt úr gildi og öllum tilboðum hafnað.  Séu því engar réttarreglur sem standi til þess að þrengja að samningsfrelsi í viðskiptum og viðurkenndri meginreglu útboðs- og verktakaréttar um heimild kaupanda til að hætta við útboð og hafna öllum tilboðum með þeim hætti sem stefnendur byggi á.  Ástæður fyrir því að hafna beri öllum tilboðum geti verið margvíslegar og alls ekki í samhengi við þær forsendur sem komi til álita við val á því tilboði sem tekið sé.  Sé þetta augljóst enda væri meginreglan um réttinn til að hafna öllum tilboðum gagnslaus og óframkvæmanleg ella.

Stefndi byggi einnig á því að þau rök sem orðið hafi til þess að öllum tilboðum var hafnað hafi staðið fyllilega í málefnalegu sambandi við útboðslýsingu.  Um hafi verið að ræða fjár­hagslegt og efnahagslegt mat, hvort sem litið sé til þess að framkvæmdirnar hafi ekki þótt henta þjóðhagslega umrætt sinn eða þess að tilboð hafi öll verið yfir kostnaðaráætlun.  Verði ekki fram hjá því litið að tilboð stefnenda hafi verið tæpum 190 milljónum króna yfir kostnaðaráætlun, þótt það væri lægst að fjárhæð.  Að sjálfsögðu hafi því verið um að ræða rökstuðning fyrir höfnun sem hafi verið í málefnalegum tengslum við útboðið og ljóst að opinber útboð séu lögum samkvæmt og vegna ákvæða stjórnarskrár háð þeim fyrirvara að fjárveiting sé fyrir hendi samkvæmt lögum en þingsályktun þar að lútandi sé ekki næg.  Það að ekki myndi fást fjárveiting til framkvæmdanna hafi því að sjálfsögðu verið málefnaleg ástæða í beinum tengslum við útboðslýsingu þegar um opinbera framkvæmd hafi verið að ræða.  Um það hvort yrði af framkvæmd á borð við þá sem boðin hafi verið út, hafi ríkisstjórn og fjárveitingavaldið átt fullnaðarmat á.  Sé því alfarið vísað á bug að samgönguráðherra hafi ekki virt ákvörðun löggjafans eða að ekkert hafi breyst frá því að verkið hafi verið boðið út.

Hafi engin röskun orðið á jafnræði aðila þegar öllum tilboðum hafi verið hafnað.  Við þær aðstæður sem skapast höfðu og hafi orðið til þess að stefndi hafi orðið að hafna öllum tilboðum hafi jafnræði bjóðenda augljóslega verið best tryggt með því. Engin áform séu um útboð að nýju fyrr en árið 2006 og því engin ástæða til að ætla að stefnendur geti ekki staðið jafnfætis öðrum þá ef til komi.  Á engan hátt sé unnt að leggja til grundvallar að upplýsingar verði notaðar til að draga taum einhvers. Allir bjóðendur hafi sömu möguleika og búi yfir sömu upplýsingum eftir sem áður.  Það hefði þvert á móti raskað jafnræði ef stefnendum hefði verið heimilað að sitja að verkinu um ótiltekinn tíma miðað við breyttar forsendur síðar.

Stefndi mótmælir því að kröfur stefnenda eigi stuðning í tilskipun nr. 93/37/EBE um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga eða öðrum reglum EES-réttar.  Hvergi í nefndri tilskipun sé kveðið á um að óheimilt hafi verið að hafna öllum tilboðum.  Geri tilskipunin þvert á móti ráð fyrir að heimilt sé að hafna öllum tilboðum.  Ákvæði 3. kafla tilskipunarinnar sé engan veginn unnt að skýra þannig að skilyrðislaust beri að taka lægsta eða hagkvæmasta tilboði.  Virðist ákvæðin aðeins eiga við um forsendur vals á tilboðum sem að sjálfsögðu sé ekki raunhæft við þær aðstæður þegar öllum tilboðum hafi verið hafnað.

Stefndi kveðst byggja á að ekki fái staðist sú niðurstaða kærunefndar útboðsmála að ákvörðun stefnda þann 8. júlí 2003 hafi verið ólögmæt.  Að hans mati er úrskurðurinn ekki bindandi og hafi stefnda ekki verið skylt að hlíta þeirri niðurstöðu.  Þá sé enn fremur ekki til að dreifa niðurstöðu nefndarinnar þess efnis að stefndi skuli greiða bætur fyrir missi hagnaðar.  Þá geti stefndi ekki skoðast sem lægra sett stjórnvald gagnvart nefndinni heldur horfði sú staða við gagnvart samgönguráðherra, sbr. 4. gr. vegalaga nr. 45/1994, og hafi stefnda því verið skylt að hlíta þeirri ákvörðun sem leiddi til þess að hafna varð öllum tilboðum.  Þá mótmælir stefndi því að hafa sýnt tómlæti enda hafi hann tekið þátt í viðræðum um viðbrögð við úrskurðinum.  Stefnendur hafi slitið þeim viðræðum og ekki sé unnt að líta svo á að úrskurðurinn styðji kröfur stefnenda, þeir byggi ekki á úrskurðinum heldur krefjast bóta fyrir missi hagnaðar. Verði niðurstaða nefndarinnar um ólögmæti hinnar umdeildu ákvörðunar ekki skilin á annan veg en sem forsenda fyrir þeirri niðurstöðu að hún áleit stefnda bótaskyldan vegna kostnaðar við tilboðsgerð og þátttöku í útboðinu.  Sú niðurstaða sé óviðkomandi dómkröfum stefnenda í aðalsök.

Stefndi byggir einnig á því að niðurstaða nefndarinnar fái ekki staðist og því beri að sýkna hann og því til stuðnings vísar hann til sömu málsástæðna og um kröfur hans í gagnsök sem reifaðar eru hér að neðan.

Til stuðnings kröfum stefnda um málskostnað vísist í öllum tilvikum til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

IV

Málsástæður og lagarök stefnanda í gagnsök

Gagnstefnandi byggir á því að fella beri úr gildi úrskurð kærunefndar útboðsmála að því leyti sem krafist sé, þar sem á úrskurðinum séu bæði formgallar og efnis­annmarkar.

Gagnstefnandi byggir á því að málsmeðferð af hálfu kærunefndar útboðsmála hafi verið ábótavant.  Það verklag hafi verið viðhaft að þegar gagnstefnandi hafði skilað umsögn um kæru gagnstefndu til nefndarinnar, hafi þeir fengið stuttan frest til að gera athugasemdir við umsögnina.  Gagnstefndu hafi síðan verið gefinn kostur á að skila greinargerð sinni síðar eða þann 6. ágúst 2003. Athugasemdir gagnstefndu hafi innihaldið flutning um málið í heild og ýmis atriði sem ekki höfðu áður komið fram.  Um hafi verið að ræða ítarlega greinargerð um málið sem gagnstefnandi hafi ekki fengið eðlilegt tækifæri til að gera athugasemdir við.  Þannig hafi nefndin tekið ágreininginn til úrskurðar án þess að gefa gagnstefnanda, sem varnaraðila kærumálsins, kost á að fjalla um útlistun gagnstefndu kröfum sínum til stuðnings.  Þar sem um sé að ræða verulegan annmarka á málsmeðferð beri að ógilda úrskurðinn. Vísar gagnstefnandi til meginreglna stjórnsýslulaga og stjórnsýsluréttar um jafnræði, sem og meginreglna einkamálaréttarfars sama efnis til hliðsjónar.  Þá sé vísað til 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 79. gr. laga nr. 94/2000, sbr. og dóm Hæstaréttar 26. febrúar 2004 í málinu nr. 347/2003.

Þá hafi nefndin farið út fyrir hlutverk sitt með því að úrskurða sérstaklega á þá lund að tiltekin ákvörðun gagnstefnanda hafi verið ólögmæt.  Um hlutverk nefndarinnar sé einkum fjallað í XIII. kafla laga nr. 94/2001.  Hvorki í 80. gr. né 81. gr. laganna sé um það mælt að nefndin gefi sérstaklega álit eða úrskurði um lögmæti ákvarðana umfram það sem nauðsynlegt sé til að rökstyðja niðurstöður um það sem nefndinni sé ætlað að eiga úrskurðarvald um.

Varðandi rök gagnstefnanda um það að niðurstaða kærunefndarinnar um ólögmæti, skaðabótaskyldu og kærumálskostnað fái ekki staðist styðst gagnstefnandi að mestu leyti við sömu málsástæður og hann styður sýknukröfur sínar í aðalsök og reifaðar hafa verið hér að framan.  Samt sem áður þykir samhengisins vegna rétt að reifa þær einnig í þessum kafla.

Gagnstefnandi telur ákvörðun sína um að hafna öllum tilboðum hafa verið lögmæta. Í fyrsta lagi sé á því byggt að samgönguráðherra sé æðsti yfirmaður gagnstefnanda og hvíli á vegamálastjóra sú skylda að hlíta ákvörðunum hans.  Í öðru lagi hafi legið fyrir með ákvörðun ráðherra að ekki tækist að útvega fjármagn til framkvæmdanna og því hafi gagnstefnandi enga heimild haft til að skuldbinda ríkissjóð þegar fyrir hafi legið að ekki yrði af framkvæmdum.

Í útboði felist ekki annað og meira í grundvallaratriðum en söfnun tilboða.  Hvorki löggerningur um verksamning eða skylda til samningsgerðar leiði sjálfkrafa af útboði eða tilboðum.  Það að geta tekið ákvörðun um hvort af löggerningi verði eða ekki sé ein af meginstoðum reglunnar um samningsfrelsi.  Í útboðsrétti sé þessi grundvallarregla við lýði og sérstaklega áréttuð í lögum nr. 94/2001 og lögum nr. 65/2003.  Samkvæmt 13. gr. laga nr. 65/1993 sé kaupanda heimilt að taka hvaða tilboði sem er eða hafna þeim öllum.  Í 14. gr. laganna segi að kaupanda sé einungis heimilt að taka hagstæðasta tilboði eða hafna þeim öllum.  Þá komi þessi meginregla fram í 52. og 53. gr. laga nr. 94/2001.  Þannig sé það ótvíræð meginregla laga og útboðsréttar almennt að heimilt sé að taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum tilboðum. 

Gagnstefnandi byggir á því að fyllilega málefnaleg rök og lögmætar ástæður hafi staðið til þess að hafna öllum tilboðum í gerð jarðganganna og í samræmi við framangreindar meginreglur hafi verið settur fyrirvari þess efnis í útboðslýsingu í grein 1.4.12 um þennan rétt til að hafna tilboði.  Áskildi verkkaupi sér rétt til að taka hverju því tilboði sem hann teldi hagkvæmast eða hafna öllum.  Ef hagkvæmasta tilboðið væri ekki jafnframt það lægsta myndi verkkaupi skýra afstöðu sína.

Framangreint hafi verið ítrekað í tilboði gagnstefndu 30. maí 2003 þar sem komið hafi fram að þeir væru meðvitaðir um að gangstefnandi væri ekki bundinn af því að taka lægsta tilboði eða neinu þeirra tilboða sem bærust.  Þá kveður gagnstefnandi að þessi réttur sé skráður í ÍST-30 sem byggður sé á viðurkenndum venjum á sviði útboðs- og verktakaréttar. Að öllu framangreindu virtu hafi gagnstefnandi haft ótakmarkaðan og óskoraðan rétt til að hafna öllum tilboðum.  Hafi hann ekki verið bundinn við tilteknar ástæður eða röksemdir fyrir því á hvaða grundvelli væri ákveðið að hafna öllum tilboðum.  Hafi kærunefnd útboðsmála ranglega þrengt þennan rétt og takmarkað án stoðar í lögum, lögskýringargögnum eða útboðslýsingu.

Verði ekki á framangreint fallist byggi gagnstefnandi á því að færðar hafi verið fram málefnalegar og lögmætar ástæður fyrir því að hafna öllum tilboðum.  Ástæður þær sem urðu til þess að gagnstefnandi hafi orðið að fresta framkvæmdum og hafna tilboðum hafi verið þær að talið hafi verið að þensluástand væri í uppsiglingu í þjóðfélaginu og því væri ekki rétt að fara í þessar framkvæmdir.  Þá hafi tilboðin sem bárust verið nokkru hærri en gert hafi verið ráð fyrir.  Byggi gangstefnandi því einnig á því að þar sem öll tilboð hafi verið hærri en sem numið hafi kostnaðaráætlun hafi ákvörðun hans um að hafna þeim öllum verið fyllilega lögmæt og málefnaleg

Skilja verði niðurstöðu kærunefndarinnar þannig að áskilnaður um að hafna megi öllum tilboðum gildi því aðeins að bjóðendur megi búast við höfnun tilboðs á grundvelli þeirra forsendna sem gefnar eru fyrir vali á tilboði í útboðslýsingu. Tilgreina verði í útboðsgögnum með sama hætti og forsendur fyrir vali á tilboði þær ástæður sem höfnun allra tilboða megi byggjast á.  Kærunefndin leggi þannig að jöfnu annars vegar þá aðstöðu þegar kaupandi velji eitt tilboð og hins vegar þegar kaupandi felli útboð úr gildi með því að hafna öllum tilboðum.  Þessari niðurstöðu hafnar gagnstefnandi alfarið.  Hún eigi sér enga stoð í útboðslýsingu, lögum um framkvæmd útboða eða lögum um opinber innkaup.

Kærunefnd vísi ekki til beinna lagaákvæða eða annarra réttarheimilda þessu til stuðnings þrátt fyrir að hér sé verulega þrengt að samningsfrelsi í viðskiptum og viðurkenndri meginreglu útboðs- og verktakaréttar um heimild kaupanda til að hætta við útboð og hafna öllum tilboðum.  Ástæður fyrir því að hafna beri öllum tilboðum geti verið margvíslegar og alls ekki í samhengi við þær forsendur sem komi til álita við val á því tilboði sem tekið sé.  Sé þetta augljóst enda væri meginreglan um réttinn til að hafna öllum tilboðum gagnslaus og óframkvæmanleg ella.  Niðurstaða nefndarinnar að þessu leyti feli það í sér að verkkaupa sé heimilt að hætta við framkvæmd, en að viðlagðri bótaskyldu þar sem ákvörðunin sé ólögmæt. Gagnstefnandi telur þessa skýringu nefndarinnar ranga og órökrétta og að innbyrðis gæti ósamræmis í forsendum nefndarinnar.  Af þessum ástæðum telur gagnstefnandi að ekki standist sú niðurstaða að telja ákvörðun hans ólögmæta eða bótaskylda.

Það feli á engan hátt í sér röskun á jafnræði aðila þegar öllum tilboðum sé hafnað eins og nefndin leggi út frá nema síður sé. Við þær aðstæður sem skapast höfðu og orðið hafi til þess að gagnstefnandi hafnaði öllum tilboðum hafi jafnræði bjóðenda augljóslega verið best tryggt með því.  Tilvísun kærunefndarinnar til meginreglunnar um jafnræði bjóðenda niðurstöðu sinni til stuðnings fái því ekki staðist.

Verði ekki á ofangreint fallist sé ljóst að þau rök sem orðið hafi til þess að öllum tilboðum var hafnað hafi staðið fyllilega í málefnalegu sambandi við útboðslýsingu.  Um hafi verið að ræða fjárhagslegt mat, hvort sem litið sé til þess að framkvæmdirnar hafi ekki þótt henta þjóðhagslega umrætt sinn eða því að tilboð hafi verið yfir kostnaðaráætlun.

Af öllu framangreindu leiði að mati gagnstefnanda að fella beri einnig úr gildi þá niðurstöðu nefndarinnar um bótaskyldu vegna kostnaðar gagnstefndu af tilboðsgerð og niðurstöðu nefndarinnar um kærukostnað.  Undir engum kringumstæðum hafi verið bótaskylt brot á lögum í skilningi 84. gr. laga nr. 94/2001 af hálfu gagnstefnanda.  Í þessu sambandi sé einnig á því byggt að meginreglan sé sú að bjóðendur í útboði beri sjálfir kostnað af tilboðsgerð.  Í umræddu útboði hafi verið gerður greinarmunur á lægsta tilboði og hagkvæmasta.  Því sé ekki rétt að fjárhagslegur samanburður hafi þýtt það að taka ætti því lægsta skilyrðislaust.  Í tilboði gagnstefndu hafi þvert á móti verið áréttað að þeir væru meðvitaðir um að verkkaupi væri ekki bundinn af því að taka lægsta tilboði.  Niðurstaða nefndarinnar um kærukostnað sé byggð á 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 með hliðsjón af úrslitum kærumálsins.  Umræddur kostnaður hafi ekki verið greiddur. Gagnstefnandi byggi á því að hrinda beri úrskurðinum um þennan kostnað þar sem niðurstaða nefndarinnar um að ólögmætt hafi verið að hafna tilboðum og álit hennar um skaðabótaskyldu fái ekki staðist.

Gagnstefnandi styður heimild sína til gagnkröfu til sjálfstæðs dóms við 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.  Þótt dómkrafa aðalstefnanda sé ekki um viðurkenningu á sams konar bótum eða bótagrundvelli og ályktað hafi verið af kærunefnd útboðsmála, sé málatilbúnaður aðalstefnanda sprottinn af niðurstöðu nefndarinnar, einkum þeirri að telja ákvörðun Vegagerðarinnar frá 8. júlí 2003, um að hafna öllum tilboðum í gerð Héðinsfjarðarganga, ólögmæta.  Gagnkrafan sé því samrætt aðalkröfu á þann hátt sem fyrir sé mælt í 2. mgr. 28. gr. og samkynja að því leyti að krafist er viðurkenningardóms.

Álitamál sé hvort réttarfarsnauðsyn beri til að krefjast ógildingar á úrskurði kærunefndarinnar að því er varðar niðurstöðu nefndarinnar um að ákvörðun gagnstefnanda hafi verið ólögmæt og um bótaskyldu vegna kostnaðar af undirbúningi og þátttöku í útboði.  Telur gagnstefnandi niðurstöðu nefndarinnar að þessu leyti ekki bindandi.  Þannig feli úrskurður nefndarinnar aðeins í sér álit um þessa þætti, en á hinn bóginn leggi nefndin gagnstefnanda á herðar greiðslu kærukostnaðar. Telur gagnstefnandi rétt að gera kröfu um ógildingu hvað varði alla þá þætti sem hann sé ósammála nefndinni um þannig að réttarspjöll hljótist ekki af vafa einum um það hvort réttarfarsleg nauðsyn væri þar á.

Gagnstefndu sé stefnt sem bjóðendum í hinu umdeilda útboði og sem aðilum að kærumáli fyrir kærunefnd útboðsmála. Varnarþing byggist á 2. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991, sbr. einnig 43. gr. að því er varði gagnstefnda NCC International AB.

Málsástæður og lagarök stefndu í gagnsök

Gagnstefndu telja þá málsástæðu, að málsmeðferð kærunefndar útboðsmála hafi verið áfátt, alls ekki eiga rétt á sér, enda hafi málsmeðferð að öllu leyti verið í samræmi við þau lög og þær reglur sem um hana gilda.  Sé beinlínis gert ráð fyrir því í 79. gr. laga nr. 94/2001 að málsmeðferð skuli þannig háttað, að eftir að kærði hafi tjáð sig um efni kærunnar, skuli kæranda jafnan gefinn frestur til að tjá sig um athugasemdir hins kærða og að málið sé síðan tekið til úrskurðar.  Í athugasemdum við 79. gr. í því frumvarpi sem varð að lögum nr. 94/2001 sé sérstaklega tekið fram að ekki sé nauðsynlegt að gefa kærða kost á því að tjá sig sérstaklega um svar kærandans.  Sama fyrirkomulag komi fram í 6. gr. starfsreglna fyrir kærunefnd útboðsmála nr. 982/2001 sem birtar hafi verið í Stjórnartíðindum hinn 17. desember 2001.  Hér sé því einfaldlega um lögákveðið ferli að ræða sem fylgt hafi verið.

Tilvísun gagnstefnanda í 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sé einnig þýðingarlaus í máli þessu, enda gangi lög nr. 94/2001 framar að því leyti sem þar sé mælt fyrir um málsmeðferð, sbr. 5. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001.  Auk þess sé 13. gr. stjórnsýslulaga ekki ætlað að tryggja rétt lægra settra stjórnvalda til endurtekinna athugasemda í kærumálum gagnvart sér, sbr. gildissvið stjórnsýslulaga, sem miði að því að tryggja rétt borgaranna gagnvart stjórnvöldum.  Við það bætist að gagnstefnandi hafi fengið fullnægjandi tækifæri til að tjá sig um efni kærumálsins, enda hafi hann gert það með ítarlegri greinargerð.  Gagnstefnandi bendi heldur ekki á neitt sjónarmið eða gagn sem hefði átt að koma fram af hans hálfu í framhaldi af umræddri greinargerð.

  Tilvísun gagnstefnanda til dóms Hæstaréttar 26. febrúar, 2003 í málinu nr. 347/2003 eigi ekki við því forsenda fyrir ógildingu úrskurðar í því máli hafi verið sú að aðila máls hafi yfir höfuð ekki verið ekki gefinn kostur á að tjá sig um kæruefnið.  Sé því enginn annmarki á málsmeðferð kærunefndarinnar í málinu sem leiði til þess að úrskurðinn beri að ógilda.

Sú fullyrðing gagnstefnanda að kærunefnd útboðsmála hafi farið út fyrir hlutverk sitt, með því að úrskurða á þá lund að ákvörðun gagnstefnanda hafi verið ólögmæt, fái ekki staðist.  Samkvæmt 2. mgr. 75. gr. laga nr. 94/2001 sé hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim.  Í kafla II í kæru gagnstefndu hafi hið ætlaða brot skýrlega verið afmarkað sem „ákvörðun Vegagerðarinnar um að hafna öllum tilboðum“ í útboðinu.  Með hliðsjón af þessu hafi nefndin að sjálfsögðu verið bær til þess að kveða á um það hvort hin kærða athöfn samrýmdist lögum nr. 94/2001 eða væri ólögmæt.  Það hafi verið lögákveðið hlutverk hennar.

Það sé útúrsnúningur að halda því fram að nefndin hafi ekki heimild til að úrskurða um lögmæti ákvarðana þar sem slíkt sé ekki berum orðum tekið fram í 80. og 81. gr. laga nr. 94/2001.  Í fyrsta lagi leiði sú heimild af því meginhlutverki nefndarinnar að taka afstöðu til þess hvort ákvarðanir eða athafnir kaupanda hafi brotið gegn lögum nr. 94/2001.  Í ljósi þeirra víðtæku heimilda sem nefndinni séu veittar í 80. og 81. gr. til að bregðast við brotum á lögunum, svo sem að stöðva útboð, fella þau úr gildi og breyta ákvörðunum kaupanda, leggja fyrir hann að bjóða út o.s.frv. sé jafnframt augljóst að nefndinni sé heimilt að grípa til viðurhlutaminni athafna til að gegna hlutverki sínu, eins og að úrskurða um að ákvarðanir kaupanda séu ólögmætar.  Það sé einnig þýðingarmikið fyrir bjóðendur að geta fengið staðfestingu á hvort ákvarðanir kaupenda við opinber innkaup séu ólögmætar og hafi nefndin í áraraðir gert svo.

Gagnstefndu telja niðurstöðu kærunefndarinnar um ólögmæti og skaðabótaskyldu gagnstefnanda standast og vísist að því leyti til sjónarmiða í stefnu í aðalsök.  Þannig sé niðurstaða nefndarinnar til samræmis við lög nr. 94/2001, meginreglur útboðsréttar og framkvæmd og sjónarmið á hinu evrópska efnahagssvæði, sem leiði til þess að gagnstefnanda hafi brostið heimild til að hafna öllum tilboðum í útboðinu.

Þá mótmæla gagnstefndu því að ákvörðun gagnstefnanda hafi verið lögmæt og ekki falið í sér saknæmi á þeim forsendum að samgönguráðherra sé æðsti yfirmaður gagnstefnanda og því hafi sú skylda hvílt á gagnstefnanda að hlíta ákvörðun hans.  Geti atbeini samgönguráðherra að ákvörðunum ekki með nokkru móti gert þær lögmætar.  Ákvörðunin um að hafna öllum tilboðum í útboðinu hafi verið formlega tekin af gagnstefnanda og hafi hún verið jafn ólögmæt þótt hún væri upprunnin hjá samgönguráðherra.

Þá mómæla gagnstefndu því að kærunefndin hafi ekki tekið mið af því að fjárveitingar hafi ekki verið til verksins, enda komi skýrt fram í úrskurði nefndarinnar að við mat á því hvaða sjónarmið hafi ráðið ferðinni við höfnun tilboða verði einungis litið til bréfs gagnstefnanda frá 8. júlí 2003.  Sé þess svo getið að þar sé tekið fram að ástæða höfnunarinnar sé frestun framkvæmdanna vegna þensluástands sem sé í uppsiglingu og að gagnstefnandi muni því ekki fá nauðsynlegt fjármagn til framkvæmdanna.  Nefndin hafi því tekið fyllilega mið af umræddri málsástæðu gagnstefnanda, en ekki tekið hana til greina af þeirri augljósu ástæðu að rökstuðningurinn fyrir höfnuninni hafi ekki verið í neinum málefnalegum tengslum við hið kærða útboð og forsendurnar fyrir henni ekki verið gagnstefndu með nokkrum hætti ljósar þegar þeir buðu í verkið.

Gagnstefnandi hafi boðið út verkið og þannig tekið ábyrgð á því að framkvæmd útboðsins yrði samkvæmt lögum og geti því ekki borið fyrir sig að fjárskortur hafi orðið til þess að svo varð ekki. Verði ábyrgðin og áhættan af stefnubreytingu ríkisvaldsins, sem hafi ekki verið í neinum málefnalegum tengslum við útboðið sjálft og bjóðendur ekki getað með nokkrum hætti séð fyrir, ekki lögð á bjóðendur. 

Jafnræði bjóðenda og eðlilegu samkeppnisumhverfi væri stórlega raskað ef ríkisvaldinu væri játað svigrúm til að bjóða út verk og bakka svo út úr þeim án ábyrgðar með vísan til fjárskorts, án þess að nokkuð sé að finna að tilboðum í útboðinu eða nokkuð hafi breyst frá því að ákvörðun var tekin um útboð.

Fullyrðingum gagnstefnanda um að í útboði felist ekki annað og meira en söfnun tilboða, sé mótmælt.  Sú ákvörðun opinberra aðila að bjóða út verk, ekki síst umfangsmikið verk sem kalli á verulega vinnu og kostnað við tilboðsgerð sé langt frá því að vera án skuldbindinga.  Í slíku boði felist meðal annars sú skuldbinding að óheimilt sé að hafna öllum boðum, og ógilda þannig útboðið, nema að sértækar og málefnalegar ástæður séu fyrir hendi, sbr. niðurstöðu kærunefndarinnar, meginreglur útboðs- og verktakaréttar, laga nr. 94/2001 og tilskipana ESB um opinber innkaup.  Hinn almenni fyrirvari gagnstefnanda í lið 1.4.12 hafi ekki breytt neinu þar um, né hinn staðlaði fyrirvari í tilboðum bjóðenda, sem gagnstefnandi hafi látið bjóðendur undirrita, enda geti kaupandi ekki með slíkum einhliða og stöðluðum fyrirvörum samið sig undan lögum nr. 94/2001 og grunnreglum útboðsréttar.  Eins og kærunefnd útboðsmála hafi komist réttilega að hafi slíkar málefnalegar ástæður fyrir höfnun allra tilboða ekki verið fyrir hendi.

Tilvísunum gagnstefnanda í lög nr. 65/1993 um framkvæmd útboða sé mótmælt, þegar af þeirri ástæðu að um opinber innkaup hafi verið að ræða.  Um opinber innkaup gildi mun strangari reglur í garð kaupanda en almennt og séu þær lögfestar í lögum nr. 94/2001.  Reglur laga nr. 94/2001 gangi ótvírætt framar hafi þau strangari reglur að geyma gagnvart kaupanda en lög nr. 65/1993, sbr. niðurstöðu kærunefndar útboðsmála.  Af sömu ástæðum sé tilvísunum kærða til ákvæða ÍST 30 alfarið mótmælt, enda sé þar um almenna útboðs- og samningsskilmála að ræða, sem víki að sjálfsögðu fyrir reglum laga nr. 94/2001, auk þess sem til þeirra sé ekki vísað í útboðsgögnum.

Í gagnstefnu sé byggt á því, að jafnvel þótt fallist yrði á að heimildin til að hafna öllum tilboðum teldist takmörkuð, hafi gagnstefnandi fært fram fyllilega málefnalegar og lögmætar ástæður fyrir slíkri höfnun.  Þessu sé alfarið mótmælt, enda standi framangreindar meginreglur til þess að þær ástæður sem færðar séu fram fyrir höfnun allra tilboða verði að vera í málefnalegum tengslum við það útboð sem um ræði.

Svo hafi ekki verið í þessu tilviki, enda hafi höfnunin ekki með nokkrum hætti varðað hæfni bjóðenda, efni fyrirliggjandi tilboða eða útboðið sjálft að öðru leyti, heldur allt aðra  hagsmuni.  Hún hafi varðað tilraunir ríkisstjórnarinnar, sem ekki hafi verið aðili að útboðinu, til að viðhalda stöðugleika í þjóðfélaginu.  Eins og kærunefnd útboðsmála hafi komist réttilega að hafi mögulegt þensluástand, sem rökstuðningur fyrir höfnun allra tilboða, ekki staðið í neinum málefnalegum tengslum við hið kærða útboð.

Í gagnstefnu sé og vísað til þess að þau tilboð sem bárust hafi verið hærri en sem nam kostnaðaráætlun.  Því hafi verið lögmætt og málefnalegt að hafna þeim öllum.  Þessu mótmæla gagnstefndu og sé þetta síðari tíma röksemd hjá gagnstefnanda, sem að engu leyti sé getið í bréfi því sem sent hafi verið bjóðendum um höfnun allra tilboða hinn 8. júlí 2003.  Samkvæmt skýru orðalagi bréfsins hafi þetta því ekki verið ástæða fyrir höfnun allra tilboða.  Þá sé fjarri lagi að tilboð gagnstefndu hafi vikið svo verulega frá kostnaðaráætlun að það hafi heimilað höfnun allra tilboða.

Í gagnstefnu séu og fullyrðingar um að skilja verði niðurstöðu kærunefndar útboðsmála þannig að í útboðsgögnum verði að tilgreina með sama hætti  forsendur fyrir vali tilboðs og þær ástæður sem höfnun allra tilboða megi byggjast á.  Gagnstefndu séu ósammála þessum skilningi á úrskurðinum, enda byggi niðurstaða nefndarinnar einfaldlega á þeirri meginreglu að óheimilt sé að hafna öllum tilboðum nema að til þess séu málefnalegar ástæður sem varði útboðið sem slíkt og byggist á forsendum sem bjóðendum hafi mátt vera ljósar.  Algjörlega óheimilt sé að hafna tilboðum með vísan til atriða sem ekki varði útboðið sem slíkt og bjóðendum séu ekki með neinum hætti ljós, líkt og hér hafi verið raunin.

Þá sé mótmælt sjónarmiðum gagnstefnanda um að tilvísun kærunefndarinnar til meginreglunnar um jafnræði bjóðenda til stuðnings niðurstöðu sinni fái ekki staðist.  Séu röksemdir gagnstefnanda raunar illskiljanlegar í þessum þætti málsins, enda vandséð hvernig það hafi getað tryggt jafnræði bjóðenda að hafna öllum boðum.

Jafnræðissjónarmið séu augljóslega meginástæða ofangreindra takmarkana á rétti til að hafna öllum tilboðum.  Við nýtt útboð munu aðrir bjóðendur geta hagað tilboðum sínum til samræmis við tilboð gagnstefndu og möguleikar þeirra á að fá verkið séu því mun minni en ella.  Þessi skerðing á jafnræði bjóðenda leiði óhjákvæmilega til þess að ákvörðunin um höfnun allra tilboða geti ekki talist málefnaleg.

Í gagnstefnu sé niðurstöðu nefndarinnar um bótaskyldu vegna kostnaðar af tilboðsgerð mótmælt, sem og niðurstöðu um kærumálskostnað.  Þannig sé því haldið fram að rangt sé að fjárhagslegur samanburður hafi þýtt það að taka ætti lægsta boði skilyrðislaust.  Þessum sjónarmiðum sé mótmælt, enda erfitt að átta sig á grundvelli þeirra.  Í ákvæði liðar 1.4.14 í útboðslýsingu, um að samanburður tilboða verði eingöngu fjárhagslegur, hafi falist sú regla að taka bæri lægsta tilboði.  Auk skýrs ákvæðis útboðslýsingar vísist hér til 2. mgr. 26. gr. laga nr. 94/2001 þar sem fram komi að ef kaupandi hyggist meta hagkvæmni tilboðs á grundvelli fleiri forsendna en verðs skuli tiltekið nákvæmlega í útboðsgögnum hverjar þessar forsendur séu.  Slíkt hafi ekki verið gert og því skýrt að tilboðin skyldu einungis metin á grundvelli verðs.  Samkvæmt 2. mgr. 50. gr. hafi hagkvæmasta tilboðið og það lægsta verið boð gagnstefndu.   Loks mótmæla gagnstefndu því að heimilt sé að hrófla við ákvörðun kærunefndar útboðsmála um kærumálskostnað.

Gagnstefndu byggja loks á því að gagnstefnandi hafi sýnt af sér svo verulegt tómlæti við að fá úrskurði kærunefndar útboðsmála hnekkt að við honum verði ekki hróflað úr þessu.  Það sé fyrst með útgáfu gagnstefnu, rúmum níu mánuðum eftir að úrskurður kærunefndarinnar féll, að gagnstefnandi geri tilraun til að fá honum hnekkt, og þá í tilefni af málshöfðun gagnstefndu.  Gera verði þá kröfu til stjórnvalda, ef þau una ekki úrskurðum æðra settra stjórnvalda, sem þau séu bundin af, að þau hefjist þegar í stað handa við að fá þeim breytt.  Í ljósi þessa verulega tómlætis telja gagnstefndu að við úrskurðinum verði ekki lengur hróflað. 

Að öðru leyti en að ofan greinir vísa gagnstefndu til þeirra sjónarmiða sem fram koma varðandi aðalsök og rakin eru í kaflanum um málsástæður stefnenda í aðalsök.

Um málskostnaðarkröfu vísa gagnstefndu til 129.-131. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

V

Í niðurstöðum hér að neðan verður til einföldunar talað um aðila sem aðalstefnendur og aðalstefnda hvort sem verið er að fjalla um aðalsök eða gagnsök. 

Meginágreiningur í máli þessu lýtur að réttmæti ákvörðunar aðalstefnda, sem hann tók 8. júlí 2003, þar sem hann tilkynnti aðalstefnendum að öllum tilboðum í gerð Héðinsfjarðarganga væri hafnað.  Aðalstefndi var verkkaupi samkvæmt útboði því sem í máli þessu er fjallað um og sá aðili sem tók hina umdeildu ákvörðun.  Verður því ekki skorið úr um lögmæti þeirrar ákvörðunar án aðildar hans og þegar af þeirri ástæðu verður aðalstefndi ekki sýknaður á grundvelli aðildarskorts. 

Samgönguráðherra fer með yfirstjórn vegamála, sbr. II. kafla laga nr. 45/1994.  Til að stjórna framkvæmdum í þeim málum skipar hann vegamálastjóra sem veitir Vegagerðinni forstöðu. Verður ekki séð að réttarfarsleg nauðsyn sé á aðild samgönguráðherra í máli þessu sem æðra stjórnvaldi heldur sé aðalstefndi réttur aðili þess. Eru því ekki efni til að vísa máli þessu frá á þeim grundvelli að samgöngumálaráðherra hafi ekki verið gefinn kostur á að láta dómsmál þetta til sín taka.

Aðalstefnendur byggja á því að þeir hafi orðið fyrir tjóni vegna brota aðalstefnda á lagareglum um útboð þar sem þeir hafi misst af hagnaði.  Á því tjóni beri aðalstefndi ábyrgð og engar ástæður sem undanþiggi hann hefðbundinni skaðabótaábyrgð. Til stuðnings þessu vísa aðalstefnendur til úrskurðar kærunefndar útboðsmála frá 19. ágúst 2003 þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að höfnun aðalstefnda á tilboði aðalstefnenda hafi verið ólögmæt og að tilgreindar ástæður fyrir henni stæðu ekki í neinum tengslum við skilmála útboðsins.  Þar sem kærunefndin hafi ekki tekið afstöðu til kröfu aðalstefnenda um viðurkenningu á rétti til efndabóta sé aðalstefnendum nauðsynlegt að fá dóm um þá kröfu. 

Í grein 1.4.12 útboðslýsingar í hinu umdeilda útboði kemur fram að verkkaupi áskilji sér rétt til að taka hverju því tilboði sem hann telur sér hagkvæmast, eða hafna öllum.  Ef hagkvæmasta tilboð sé ekki jafnframt það lægsta muni verkkaupi skýra afstöðu sína.

Í 2. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða eru skilgreiningar á hugtökum og samkvæmt því er almennt útboð, útboð þar sem ótilteknum fjölda er með auglýsingu gefinn kostur á að gera tilboð.  Lokað útboð hins vegar er útboð þar sem tilteknum aðilum er einum gefinn kostur á að gera tilboð og með forvali er átt við val kaupanda á þeim sem fá að taka þátt í lokuðu útboði.  Í þessu máli liggur fyrir að forval fór fram og var útboðið lokað.  Í almennu útboði hefur kaupandi rýmri heimildir til að taka hvaða tilboði sem er eða hafna öllum tilboðum  sbr. 13. gr. laga nr. 65/1993 en í lokuðu útboði er honum einungis heimilt að taka hagstæðasta tilboði eða hafna þeim öllum, sbr. 14. gr. laganna.

Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 94/2001 er rakið að það falli að meginmarkmiðum reglna Evrópska efnahagsvæðisins um opinber innkaup.  Þá sé íslenskri útboðsstefnu markaður lagalegur farvegur með frumvarpinu auk þess sem íslenskur réttur sé lagaður að skuldbindingum íslenska ríkisins á sviði opinberra innkaupa samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið. 

Samkvæmt 52. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup telst kaupandi hafa hafnað tilboði ef hann er búinn að semja við annan aðila, gildistími tilboðs er liðinn án þess að óskað hafi verið eftir framlengingu tilboðs eða öllum tilboðum hefur verið hafnað formlega.  Samkvæmt 53. gr. laganna skal kaupandi tilkynna bjóðendum um niðurstöðu útboðs eða forvals eins fljótt og kostur er.  Ef ákveðið hefur verið að hafna öllum boðum eða láta nýtt útboð fara fram skal rökstuðningur fylgja slíkri ákvörðun.  Tilkynning skal vera skrifleg sé þess óskað.  Í almennum útboðs- og samningsskilmálum um verkframkvæmdir með sérskilmálum aðalstefnda, ÍST 30:1997 er ákvæði þess efnis  að ef verkkaupi hafnar öllum tilboðum sé útboðið fellt úr gildi.  Svipað ákvæði er í ÍST 30:2003 sem tók gildi 1. september 2003 en þar er sérstaklega tekið fram að færa skuli rök fyrir höfnun.

Má af tilvitnuðum ákvæðum laga nr. 65/1993 og laga nr. 94/2001, sbr. og ákvæðum í ÍST 30, draga þá ályktun að almennt sé gert ráð fyrir því að unnt sé að hafna öllum tilboðum í útboðum og sýnist ekki gerður greinarmunur á því hvort um er að ræða lokað eða almennt útboð.  Ef lögin um opinber innkaup og lögin um framkvæmd útboða skarast, ganga þau fyrrnefndu framar þar sem þau eru sérlög gagnvart þeim síðarnefndu auk þess sem þau eru yngri.  Hins vegar verður ekki séð að lögin skarist hvað snertir framangreinda meginreglu um að unnt sé að hafna öllum tilboðum.

Samkvæmt 50. gr. laga nr. 94/2001 hvílir sú skylda á kaupanda að ganga út frá hagstæðasta tilboði við val á bjóðanda.  Þar segir að hagkvæmasta tilboð sé það boð sem sé lægst að fjárhæð eða það boð sem fullnægi þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum.

Megintilgangur laga nr. 94/2001 um opinber innkaup er samkvæmt 1. gr. að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri.  Þá segir í 11. gr. laganna að við opinber innkaup skuli kaupandi gæta jafnræðis bjóðenda.  

Er ljóst að þessum markmiðum væri stefnt í hættu ef kaupandi hefði óskoraða heimild til að ógilda útboð, eftir að bjóðendur hafa lagt fram tilboð sín.  Slíkt gæti falið í sér hættu á að við gerð nýrra útboðsskilmála væru fyrirliggjandi upplýsingar sem hægt væri að misnota.  Verður því að gera þá kröfu að ógilding útboðs styðjist hverju sinni við veigamikil og málefnaleg rök.  Þessu til stuðnings má benda á að samkvæmt 1. mgr. 53. gr. laga nr. 94/2001 er kaupanda skylt að veita rökstuðning ef hann ákveður að hafna öllum tilboðum eða láta nýtt útboð fara fram.  Hlýtur tilgangur slíkrar reglu að vera sá að tryggja að bjóðandi geti gengið úr skugga um það hvort málefnalegar ástæður hafi legið að baki ógildingu útboðs og eftir atvikum leitað réttar síns.  Með vísan til þessa verður ákvörðun um höfnun að byggjast á málefnalegum forsendum og rökstuðningi. 

Við mat á því hvaða sjónarmið hafi ráðið ferðinni við ákvörðun aðalstefnda um að hafna öllum tilboðum verður fyrst og fremst að líta til bréfs hans til aðalstefnenda 8. júlí 2003 þar sem þeim var tilkynnt um hina umdeildu ákvörðun, en eins og rakið hefur verið skal rökstuðningur fylgja ákvörðun ef hún lýtur að því að hafna öllum tilboðum eða láta nýtt útboð fara fram, sbr. 53. gr. laga nr. 94/2001.  Ástæðuna fyrir ákvörðun sinni kvað aðalstefndi vera þá að samgönguráðherra, að fengnu samþykki ríkisstjórnarinnar, hafi ákveðið að fresta þurfi framkvæmdum við göngin vegna þensluástands sem væri í uppsiglingu í þjóðfélaginu og muni aðalstefndi því ekki fá nægilegt fjármagn til framkvæmdanna.  Þá sagði í bréfinu að gert væri ráð fyrir að útboð vegna jarðganganna færi fram að nýju þannig að hægt yrði að hefja framkvæmdir síðari hluta árs 2006.  Samkvæmt þessu varðaði hin umdeilda ákvörðun ekki tilboðin sjálf, heldur hafði verið tekin pólitísk ákvörðun um að fresta gerð ganganna.

Þrátt fyrir þá meginreglu að verkkaupa sé almennt heimilt að hafna öllum tilboðum, enda byggist sú ákvörðun á rökstuddum málefnalegum forsendum, verður að gera kröfu til þess að við val á tilboði eða höfnun þess, sé byggt á forsendum sem tilboðsgjafa hafi mátt vera ljósar af útboðslýsingu, sbr. til hliðsjónar ákvæði 26. gr. laga nr. 94/2001 þar sem segir að í útboðsgögnum skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast sé unnt.  Af fyrirliggjandi útboðslýsingu verður ekki ráðið að val á tilboði væri háð þeim atriðum sem höfnun aðalstefnda byggði á.   Ekki verður séð að ástæður þær sem aðalstefndi gaf fyrir höfnun allra tilboða hafi mátt vera aðalstefnendum ljósar þegar þeir buðu í verkið.  Þensluástand sem væri í uppsiglingu sem myndi leiða til þess að aðalstefndi fengi ekki fjármagn til verkefnisins sem rökstuðningur fyrir höfnun allra tilboða er ekki í málefnalegum tengslum við hið umdeilda útboð.  Hinn almenni fyrirvari í grein 1.4.12 í útboðslýsingu þar sem aðalstefndi áskildi sér rétt til að hafna öllum tilboðum nær ekki til þess að aðalstefnendur hafi mátt búast við höfnun tilboðs síns á grundvelli þess rökstuðnings sem aðalstefndi setti fram í bréfi sínu.  Máttu aðalstefnendur treysta því að ákvörðun hefði verið tekin um þær framkvæmdir sem boðnar voru út í hinu lokaða útboði og að aðalstefndi hefði til þess heimildir hlutaðeigandi stjórnvalda meðal annars að hann hefði fjárveitingu til verkefnisins, sbr. 42. gr. stjórnarskrárinnar. 

Verður með engu móti hægt að fallast á að ekki hafi falist annað og meira, í svo viðamiklu útboði sem hér um ræðir, en söfnun tilboða svo sem aðalstefndi heldur fram enda allsendis óljóst í hvaða tilgangi það hafi átt að vera.  Yfirlýsing aðalstefnenda í tilboði sínu um að þeir væru meðvitaðir um að aðalstefndi væri ekki bundinn af því að taka lægsta tilboði eða neinu þeirra tilboði sem bærust er aðeins tilvísun til fyrrgreinds ákvæðis í 1.4.12. gr. útboðslýsingarinnar og breytir engu um að höfnun allra tilboða þurfti að vera í málefnalegum tengslum við útboðið, sbr. það sem að framan er rakið.

Að því virtu sem nú hefur verið rakið braut aðalstefndi gegn ákvæðum laga nr. 94/2001 um opinber innkaup þegar hann tók þá ákvörðun að hafna öllum tilboðum í útboðinu og var því sú ákvörðun hans ólögmæt.  Kærunefnd útboðsmála komst að sömu niðurstöðu í úrskurði sínum 19. ágúst 2003.  Með vísan til þess sem nú hefur verið rakið eru því ekki efni til að fella úr gildi þann hluta úrskurðarins.

Í 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 segir að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögum þessum og reglum settum samkvæmt þeim hafi í för með sér fyrir bjóðanda.  Bjóðandi þarf einungis að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og möguleikar hans hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði.  Í 2. mgr. segir að um skaðabætur vegna brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim fari að öðru leyti eftir almennum reglum.

Með hliðsjón af því að slegið hefur verið föstu að höfnun aðalstefnda á öllum tilboðum hafi verið ólögmæt, varð hann skaðabótaskyldur gagnvart aðalstefnendum samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 ef aðalstefnendur geta sýnt fram á að þeir hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valdir af aðalstefnda og möguleikar þeirra hafi skerst við brotið.  Í greinargerð með ákvæðinu segir að sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni hvíli á kaupanda.  Tilboð aðalstefnenda var lægst að fjárhæð og samkvæmt grein 1.4.14 í útboðslýsingu skyldi samanburður tilboða eingöngu vera fjárhagslegur.  Verður því að telja að aðalstefnendur hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valdir af aðalstefnda og leiðir af sjálfu sér að með því að þeir fengu ekki verkið voru möguleikar þeirra skertir.  Var því fullnægt skilyrðum 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 um skaðabótaskyldu.   Kærunefnd útboðsmála komst að sömu niðurstöðu í úrskurði sínum 19. ágúst 2003.  Hér er um að ræða álit kærunefndarinnar sem hefur ekki bindandi réttarverkanir og samkvæmt því eru ekki efni til að fella úr gildi þann hluta úrskurðarins sem að þessu lýtur.

Aðalstefndi kveður að um galla hafi verið að ræða á úrskurði kærunefndarinnar þar sem málsmeðferð hafi verið ábótavant.  Hafi aðalstefndi ekki fengið eðlilegt tækifæri til að gera athugasemdir við ítarlegri greinargerð aðalstefnenda fyrir kærunefndinni.  Í  79. gr. laga nr. 94/2001 kemur fram að ef kæra er tæk til efnismeðferðar gefi nefndin þeim sem kæra beinist að kost á að tjá sig um efni kærunnar.  Þá skal kæranda jafnan gefinn stuttur frestur til að tjá sig um athugasemdir hins kærða.  Þá skuli málflutningur vera skriflegur.  Í 6. gr. starfsreglna fyrir kærunefndina er þetta áréttað.  Þá getur nefndin gefið aðilum kost á að færa fram athugasemdir munnlega ef mál er flókið eða umfangsmikið.  Að öðrum kosti skal gagnaöflun teljast lokið þegar athugasemdir kærða hafa borist, enda telji nefndin mál nægilega upplýst.  Verður ekki séð annað en að kærunefndin hafi í einu og öllu fylgt framangreindum ákvæðum laganna og reglum settum samkvæmt þeim og verður úrskurður hennar ekki felldur úr gildi á þeim forsendum að formgallar hafi verið á meðferð málsins hjá nefndinni.  Var aðalstefnda gefinn kostur á að koma með athugasemdir í samræmi við framangreind ákvæði sem hann nýtti sér og var andmælaréttur hans því ekki brotinn, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar sem segir að aðili máls skuli eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald taki ákvörðun enda liggi afstaða hans ekki fyrir í gögnum málsins.

Þá byggir aðalstefndi á því að kærunefndin hafi farið út fyrir hlutverk sitt með því að úrskurða sérstaklega á þá lund að tiltekin ákvörðun aðalstefnda hafi verið ólögmæt.  Í 2. mgr. 75. gr. laga nr. 94/2001 kemur fram að hlutverk kærunefndar útboðsmála er að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum einstaklinga og lögaðila vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim.  Hið ætlaða brot aðalstefnda var ákvörðun hans um að hafna öllum tilboðum í útboðinu.  Var nefndin því bær til þess að láta í ljós álit sitt á því hvort hin kærða athöfn væri í samræmi við ákvæði laga nr. 94/2001 eða væri ólögmæt enda er það lögákveðið hlutverk nefndarinnar.  Þetta hlutverk nefndarinnar er ótvírætt og verður ekki talið takmarkast af ákvæði 81. gr. laganna sem fjallar um þau úrræði sem nefndin hefur þegar hún telur að ákvæði laganna hafi verið brotin.  Samkvæmt því sem nú hefur verið rakið verður úrskurður kærunefndarinnar ekki felldur úr gildi á þeim forsendum að kærunefndin hafi farið út fyrir hlutverk sitt.

Kærunefndin gerði aðalstefnda að greiða aðalstefnendum kærumálskostnað í úrskurði sínum.  Með vísan til þeirrar niðurstöðu sem dómurinn hefur komist að um úrskurð kærunefndarinnar hér að framan eru ekki efni til þess að sú niðurstaða nefndarinnar að leggja kærumálskostnað á aðalstefnda verði ógilt. 

Að öllu því virtu sem nú hefur verið rakið verða aðalstefnendur sýknaðir af gagnkröfum aðalstefnda um ógildingu á hluta úrskurðar kærunefndar útboðsmála frá 19. ágúst 2003.  Þegar af þeirri ástæðu eru ekki efni til að fjalla um það hvort aðalstefndi hafi sýnt af sér tómlæti með því að krefjast ekki ógildingar úrskurðarins fyrr en raun ber vitni.

Krafa stefnenda í aðalsök byggir á því að þar sem kærunefnd útboðsmála hafi ekki tekið afstöðu til kröfu þeirra um efndabætur sé þeim nauðsynlegt að fá dóm um þann hluta málsins. 

Eins og að framan greinir segir í 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 að um skaðabætur vegna brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim fari að öðru leyti eftir almennum reglum.   Í greinargerð með ákvæðinu segir að með þessu sé áréttað að regla 1. mgr. útiloki ekki að bjóðendur geti krafist bóta umfram tjón vegna kostnaðar við að undirbúa útboð og komi 1. mgr. ekki í veg fyrir að bjóðandi geti krafist bóta sem miði að því að hann verði eins settur ef samningur hefði verið gerður við hann.  Með öðrum orðum væri um eins konar efndabætur að ræða þótt samningur hefði aldrei verið gerður og komi hér einkum til skoðunar tjón bjóðanda vegna missis hagnaðar.  Þá segir að andstætt því sem eigi við um bótakröfu samkvæmt 1. mgr. þurfi bjóðandi að færa sönnur á þetta tjón sitt samkvæmt öðrum reglum.  Í því felist í fyrsta lagi að hann verði að sýna fram á að samið hefði verið við hann ef ekki hefði komið til saknæmt réttarbrot kaupanda.  Í þessu felist ekki aðeins sú krafa að bjóðandi færi sönnur fyrir því að tilboð hans hafi verið hagkvæmast heldur einnig að kaupandi hefði ekki hafnað öllum framkomnum tilboðum.  Í annan stað verði kaupandi að færa sönnur á umfang tjóns síns svo sem að hann hefði hagnast á samningi við kaupanda.

Aðalstefnendur byggja kröfur sínar um viðurkenningu á bótarétti vegna tapaðs hagnaðar á 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991.  Aðalstefnendur telja ákveðin líkindi fyrir því að hagnaður af verkinu hefði getað orðið umtalsverður með hliðsjón af því að verktakar áætli sér alltaf eðlilegan hagnað í tilboðum sínum og að tilboð aðalstefnenda hafi verið 3% hærra en kostnaðaráætlun.  Hafi skapast skylda fyrir aðalstefnda að taka boði aðalstefnenda og gera við hann verksamning.  Hafi verið um að ræða lokað útboð og óumdeilt sé að samið hefði verið við aðalstefnendur hefði hin ólögmæta ákvörðun ekki komið til. 

Á grundvelli 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 er heimilt að höfða mál til viðurkenningar á skaðabótaábyrgð.  Óhjákvæmilegt skilyrði slíkrar málsóknar er þó að sá sem krefst bóta sér til handa sýni fram á að hann hafi beðið tjón og hvert tjónið sé, þótt ákvörðun bótafjárhæðar sé látin bíða.  Óumdeilt er að aðalstefnendur voru með lægsta tilboðið.  Eins og rakið hefur verið segir í 50. gr. laga nr. 94/2001 að við val á bjóðanda skuli gengið út frá hagkvæmasta boði, sem sé það boð sem sé lægst að fjárhæð eða það boð sem fullnægi þörfum kaupanda best samkvæmt forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum sbr. 26. gr.  Í útboðslýsingu kemur fram að samanburður tilboða yrði fjárhagslegur sem þarf ekki endilega að þýða að það lægsta sé það hagstæðasta og verður ekki fullyrt um það miðað við fyrirliggjandi gögn að tilboð aðalstefnenda hafi verið það hagkvæmasta og hefði verið tekið.

Í gr. 1.4.12 í útboðslýsingu segir að verkkaupi áskilji sér rétt til að taka hverju því tilboði sem hann telur sér hagkvæmast eða hafna öllum.  Ef hagkvæmasta tilboðið væri ekki jafnframt það lægsta muni verkkaupi skýra afstöðu sína.  Á þetta reyndi ekki þar sem öllum tilboðum var hafnað.  Ekki er þó loku fyrir það skotið, ef aðalstefndi hefði ekki hafnað öllum tilboðum, að hann hefði gengið til samninga við aðra en aðalstefnendur á þeim forsendum að tilboð þeirra væri hagstæðara fyrir hann og að hann hefði þá skýrt afstöðu sína.  Hafa aðalstefnendur engin haldbær gögn lagt fram sem sýna það svo ekki verði um villst að tilboð þeirra hafi verið hagkvæmast.  Þá hafa aðalstefnendur heldur engin haldbær gögn lagt fram sem staðfesta að þeir hafi orðið af hagnaði vegna hinnar ólögmætu ákvörðunar aðalstefnda.  Sú fullyrðing þeirra að það felist í eðli máls að verktakar áætli sér alltaf eðlilegan hagnað í tilboð og að sú staðreynd að boð þeirra hafi verið 3% hærra en kostnaðaráætlun veiti líkindi fyrir því að hagnaður hefði orðið umtalsverður er allsendis ósönnuð enda ekki útilokað að kostnaðaráætlun hefði ekki staðist ef á hefði reynt.  Verða aðalstefnendur að bera hallann af þeim sönnunarskorti.

Að öllu því virtu sem nú hefur verið rakið verður aðalstefndi sýknaður af kröfu aðalstefnenda um að viðurkenndur verði réttur þeirra til skaðabóta vegna missis hagnaðar.

Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir eftir atvikum rétt að málskostnaður falli niður í aðalsök og gagnsök.

Af hálfu aðalstefnenda og gagnstefndu flutti málið Jóhannes Karl Sveinsson hrl. en af hálfu aðalstefnda og gagnstefnanda flutti málið Einar Karl Hallvarðsson hrl.

Greta Baldursdóttir héraðsdómari kveður upp dóminn.

 

D Ó M S O R Ð

Aðalstefndi, Vegagerðin, er sýknaður af öllum kröfum aðalstefnenda, Íslenskra aðalverktaka hf. og  NCC International AB. 

Gagnstefndu, Íslenskir aðalverktakar hf. og NCC International AB, eru sýknaðir af öllum kröfum gagnstefnanda,  Vegagerðarinnar.

Málskostnaður í aðalsök og gagnsök fellur niður.