Fimmtudaginn 3. desember 2009.
Nr. 121/2009.	Elín ÞH 82 ehf. (Hilmar Gunnlaugsson hrl. Jón Jónsson hdl.) gegn íslenska ríkinu (Guðrún Margrét Árnadóttir hrl.)

 

Stjórnarskrá. Jafnræðisregla. Fiskveiðistjórn. Veiðiheimildir. Aflahlutdeild.   

E hélt samnefndum bát til veiða í fiskveiðistjórnunarkerfinu. E byggði mál sitt á því að breytingar sem gerðar voru á fiskveiðistjórnunarkerfinu á árunum 1999 til 2004 og lutu að úthlutun aflahlutdeildar í þorski til hans hefðu verið ólögmætar og bakað Í bótaskyldu gagnvart honum. Var aðallega krafist viðurkenningar á bótaábyrgð Í á tjóni E árið 1999 sem falist hefði í því að hann hefði orðið af úthlutun aflahlutdeildar í þorski samkvæmt úthlutunarreglu 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II í lögum nr. 1/1999 um breyting á lögum nr. 38/1990 um stjórn fiskveiða, þar sem tillit til nýlegrar veiðireynslu hafði ekki áhrif á hvaða aflahlutdeild kæmi til skipta milli báta sem veiddu á línu- og handfæri og að skipting aflahlutdeildar hefði einungis ráðist að hluta af nýlegri aflareynslu. Þannig miðaði E við að ef tillit hefði verið tekið til nýlegrar veiðireynslu hans hefði það leitt til þess að aflahlutdeild hans hefði orðið meiri heldur en raun varð þar sem lög nr. 1/1999 hefðu tekið mið af eldri aflareynslu. Taldi E að tilgreind lagasetning hefði brotið gegn stjórnarskrárbundnum réttindum hans. Þá hafði E einnig uppi í málinu fjórar varakröfur um viðurkenningu bótaábyrgðar Í og miðuðu þrjár þeirra við að tilgreind ákvæði fiskveiðistjórnunarlaga og að ráðstafanir á grundvelli þeirra gengju gegn jafnræðisreglu stjórnarskrár og eignarréttarákvæði hennar. Talið var að þegar litið væri til þess hvaða tilvik væru sambærileg í skilningi 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar yrði að bera bát E saman við aðra báta sem hefðu verið í sömu stöðu og hann þegar kom að úthlutun aflahlutdeildar í þorski, en það hefðu verið eigendur þeirra níu báta annarra sem við gildistöku laga nr. 1/1999 völdu að stunda veiðar með krókaaflamarki, og að málefnaleg sjónarmið réttlættu að þeir væru ekki taldir sambærilegir við þá sem völdu hinn kostinn, sóknardaga. Var því ekki talið að brotið hefði verið gegn stjórnarskrárvörðum rétti E er kveðið var á um úthlutun til hans samkvæmt úthlutunarreglu 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II í lögum nr. 1/1999 þó svo ekki hefði verið tekið tillit til nýlegrar veiðireynslu. Var því niðurstaða héraðsdóms um aðalkröfu og aðra, þriðju og fjórðu varakröfu staðfest. Fyrstu varakröfu sína byggði E hins vegar á því að hann hefði orðið af úthlutun aflahlutdeildar í þorski þar sem rangar aðferðir hefðu verið viðhafðar við útreikning aflahlutdeildar til hans þar sem úthlutunin hefði miðað við rangan skilning á lögunum. Fallist var á skýringu Í á lagaákvæðinu og talið ljóst að hvorki orðalag nefnds ákvæðis né lögskýringargögn styddu skilning E. Var Í einnig sýkn af þessari kröfu E.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 12. mars 2009 og krefst þess aðallega, að viðurkennd verði bótaábyrgð stefnda á tjóni hans árið 1999 sem falist hafi í því að hann hafi orðið af úthlutun aflahlutdeildar í þorski samkvæmt úthlutunarreglu 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II í lögum nr. 1/1999 um breyting á lögum nr. 38/1990 um stjórn fiskveiða með síðari breytingum, sbr. lög nr. 9/1999, þar sem tillit til nýlegrar veiðireynslu hafði ekki áhrif á hvaða aflahlutdeild kæmi til skipta milli báta sem veiddu á línu- og handfæri og að skipting aflahlutdeildar hafi einungis ráðist að hluta af nýlegri aflareynslu. Til vara krefst hann þess að viðurkennd verði bótaábyrgð stefnda þar sem hann hafi orðið af nefndri úthlutun vegna þeirrar framkvæmdar stefnda á 3. mgr. nefnds bráðabirgðaákvæðis II að reikna skiptingu aflahlutdeildar miðað við veiðireynslu allra línu- og handfærabáta í stað þeirra 10 sem völdu þorskaflahámarkskerfi. Önnur varakrafa áfrýjanda er að viðurkennd verði bótaábyrgð stefnda á tjóni hans sem hafi falist í því að hann hafi orðið af afla og síðar úthlutun aflahlutdeildar í þorski við gildistöku laga nr. 74/2004 þar sem hann hafi ekki getað valið sóknardagakerfi samkvæmt 14. mgr. bráðabirgðaákvæðis I í lögum nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999, við gildistöku breytingarlaga nr. 93/2000, 129/2001 og 3/2002 sem aukið hafi kosti þess kerfis og breytt þar með forsendum vals milli veiðikerfa í kjölfar gildistöku laga nr. 9/1999. Þriðja varakrafa áfrýjanda er að viðurkennd verði bótaábyrgð stefnda á tjóni hans sem hafi falist í því að hann fékk ekki endurúthlutaðri aflahlutdeild í þorski við gildistöku laga nr. 74/2004 með sambærilegum hætti og útgerðir báta sem völdu sóknardagakerfi samkvæmt lögum nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999, og fengu úthlutaðri aflahlutdeild samkvæmt 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II í lögunum eins og hann. Fjórða varakrafa áfrýjanda er að viðurkennd verði bótaábyrgð stefnda á tjóni hans sem hafi falist í því að aflahlutdeild hans í þorski var skert vegna gildistöku laga nr. 74/2004. Hann krefst og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti en til vara að málskostnaður verði látinn niður falla.

Fallast verður á með héraðsdómi að þegar litið sé til þess hvaða tilvik séu sambærileg í skilningi jafnræðisákvæðis 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar verði að bera bát áfrýjanda saman við aðra báta sem hafi verið í sömu stöðu og hann þegar kom að úthlutun aflahlutdeildar í þorski, en það hafi verið eigendur þeirra níu báta annarra sem við gildistöku laga nr. 1/1999 völdu að stunda veiðar með krókaaflamarki, og að málefnaleg sjónarmið réttlæti að þeir séu ekki taldir sambærilegir við þá sem völdu hinn kostinn, sóknardaga. Verður niðurstaða héraðsdóms um aðalkröfu áfrýjanda og aðra, þriðju og fjórðu varakröfu staðfest með vísan til forsendna hans.

Fyrstu varakröfu sína reisir áfrýjandi á því að framkvæmd stefnda á 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II í lögum nr. 1/1999 hafi ekki verið í samræmi við orðalag og efni ákvæðisins eftir eðlilegum lögskýringarreglum, og borið hafi að úthluta allri hlutdeild 51 línu- og handfærabáts, sem koma hafi átt til skipta til þeirra 10 báta sem valið hafi þorskaflahámark. Í munnlegum málflutningi fyrir Hæstarétti var því lýst af hálfu áfrýjanda að við lögskýringu ákvæðisins legði hann ekki áherslu á orðalag þess heldur öllu fremur aðdraganda þess og forsögu. Í 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II í lögum nr. 1/1999 segir: „Þeirri 0,18% hlutdeild í hámarksþorskafla sem komið hefur í hlut báta sem stunda veiðar með línu og handfærum með dagatakmörkunum, auk aflahlutdeildar í þorski sem nemur 95 lestum miðað við óslægðan fisk, skal skipt milli báta á grundvelli aflareynslu þannig að 80% séu miðuð við aflareynslu fiskveiðiárin 1996/1997 og 1997/1998 og 20% séu miðuð við reiknað þorskaflahámark skv. 2. gr. laga nr. 83/1995. Þó skal enginn bátur fá minni aflaheimild en 500 kg, miðað við óslægðan fisk.“ Með lögum nr. 1/1999 var þeim sem gerðu út báta til línu- og handfæraveiða gefinn kostur á að velja milli þess að stunda veiðar með krókaaflamarki eða sóknardögum. Þorskaflaviðmiðun þessara báta nam samtals 0,18% af heildarþorskafla auk 95 lesta sem þeim voru sérstaklega lagðar til. Í ákvæði II til bráðabirgða var nákvæm grein gerð fyrir því hvernig staðið skyldi að úthlutun krókaaflahlutdeildar. Þeir sem völdu sóknardaga tóku samkvæmt þessu með sér sinn hlut af þorskaflaviðmiðuninni óskipt í sóknardagakerfi og kom því aðeins til skipta það sem eftir stóð á milli báta sem völdu krókaaflamark. Fallast verður á skýringu stefnda á lagaákvæðinu að þessu leyti, enda hefði að öðrum kosti sú staða getað komið upp að það réðist af því hve margir völdu hvorn kost hversu mikið hefði komið í hlut þeirra báta sem völdu krókaaflamark. Að þessu virtu er ljóst að orðalag nefnds ákvæðis styður ekki þann skilning áfrýjanda að úthlutunin hafi átt að einskorðast við þá tíu báta sem völdu þorskaflahámark. Lögskýringargögn styðja heldur ekki skýringu áfrýjanda á ákvæðinu. Verður stefndi því einnig sýknaður af þessari kröfu og niðurstaða héraðsdóms staðfest.

Rétt er að hvor aðila beri sinn málskostnað fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 13. febrúar 2009.

I.

                Mál þetta er höfðað með stefnu birtri 22. janúar 2008 og dómtekið 28. janúar 2009.

                Stefnandi er Elín ÞH-82 ehf., Höfðagötu 8, Grenivík.

                Stefndi er íslenska ríkið.

                Dómkröfur stefnanda eru þær aðallega að viðurkennd verði með dómi bóta­ábyrgð íslenska ríkisins á tjóni stefnanda árið 1999 sem fólst í því að hann varð af úthlutun aflahlutdeildar í þorski samkvæmt úthlutunarreglu 3. mgr. bráðabirgða­ákvæðis II í lögum nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999, þar sem tillit til nýlegrar veiði­reynslu hafði ekki áhrif á það hvaða aflahlutdeild kæmi til skipta milli báta í línu- og handfærakerfinu og að skipting aflahlutdeildar réðst einungis að hluta af nýlegri aflareynslu.

                Til vara að viðurkennd verði með dómi bótaábyrgð íslenska ríkisins á tjóni stefnanda árið 1999 sem fólst í því að hann varð af úthlutun aflahlutdeildar í þorski vegna þeirrar framkvæmdar stjórnvalda á 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II í lögum nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999, að reikna skiptingu hlutdeildar miðað við veiðireynslu allra línu og handfærabáta í stað þeirra 10 sem völdu þorskaflahámarkskerfi.

                Til þrautavara að viðurkennd verði með dómi bótaábyrgð íslenska ríkisins á tjóni stefnanda sem fólst í því að hann varð af afla og síðar úthlutun aflahlutdeildar í þorski við gildistöku laga nr. 74/2004, þar sem stefnandi gat ekki valið sig inn í sóknardagakerfi 14. mgr. bráðabirgðaákvæðis I í lögum nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999, við gildistöku breytingalaga nr. 93/2000, 129/2001 og 3/2002 sem juku kosti þess kerfis og breyttu þar með forsendum vals milli veiðikerfa sem fór fram í kjölfar gildistöku laga nr. 9/1999.

                Til þrautaþrautavara að viðurkennd verði með dómi bótaábyrgð íslenska ríkisins á tjóni stefnanda sem fólst í því að hann fékk ekki endurúthlutaðri aflahlut­ deild í þorski við gildistöku laga nr. 74/2004, með sambærilegum hætti og útgerðir báta sem völdu sóknardagakerfi skv. lögum nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999, og fengu úthlutaðri aflahlutdeild skv. 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II í lögunum eins og stefn­andi.

                Til þrautaþrautaþrautavara að viðurkennd verði með dómi bótaábyrgð íslenska ríkisins á tjóni stefnanda sem fólst í því að aflahlutdeild hans í þorski var skert vegna gildistöku laga nr. 74/2004.

                Loks krefst stefnandi málskostnaðar að mati dómsins.

                Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og máls­kostnaðar. Til vara er þess krafist að málskostnaður verði felldur niður.

                Mál um sakarefni það sem hér er til umfjöllunar var upphaflega höfðað af stefnanda á hendur stefnda með stefnu birtri 20. febrúar 2007. Með úrskurði héraðsdóms 5. október 2007 var málinu vísað frá dómi á grundvelli þess að málatil­búnaður varnaraðila fullnægði ekki skilyrðum d-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Var sá úrskurður staðfestur í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 548/2007, sem upp var kveðinn 31. október 2007. Í greinargerð í þessu máli hafði stefndi aftur uppi frávísunarkröfu og var málið flutt um þá kröfu 4. júní 2008. Með úrskurði dómsins frá 13. júní sl. var frávísunarkröfu stefnda hafnað.

II.

Málsatvik.

                Fyrirsvarsmaður stefnanda keypti bátinn Elínu ÞH-82, skipaskrárnúmer 5516, þann 16. febrúar 1993. Var veiðileyfi þess báts flutt á nýjan bát, Elínu ÞH-82, skipaskrárnúmer 7402, þann 22. september 1994. Stefnandi keypti bátinn Elínu ÞH-82, skipaskrárnúmer 2392, þann 22. desember 2003. Fyrirsvarsmaður stefnanda og síðar stefnandi hafa haldið bátnum til veiða í fiskveiðistjórnunarkerfinu frá því bátur­inn var keyptur. Stefnandi byggir mál sitt á því að breytingar sem gerðar hafi verið á fiskveiðistjórnunarkerfinu á árunum 1999 til 2004 og lúta að úthlutun aflahlutdeildar í þorski til hans hafi verið ólögmætar og bakað íslenska ríkinu bótaskyldu gagnvart stefnanda. Stefndi hefur í málavaxtalýsingu í greinargerð í ítarlegu máli gert grein fyrir uppbyggingu fiskveiðistjórnunarkerfisins á þeim tíma sem atvik málsins taka til. Stefnandi hefur á hinn bóginn í stefnu hagað málavaxtalýsingu sinni út frá hags­munum stefnanda sjálfs. Til glöggvunar varðandi yfirsýn yfir fiskveiðistjórnunarkerfið verður hér á eftir miðað við að í upphafi verði gerð skil málavaxtalýsingu stefnda, en síðan málavaxtalýsingu stefnanda. 

                Málavaxtalýsing stefnda.

                Eftir að stjórnvöld hófu afskipti af stjórn fiskveiða hefur í aðalatriðum verið beitt tvenns konar kerfum með það að markmiði að verja nytjastofna frá ofveiði og að halda afla innan settra marka sem tekið hafa mið af vísindalegri ráðgjöf. Með því hefur verið stefnt að því að nýta fiskistofna á sem hagkvæmastan hátt. Annars vegar hefur verið um að ræða svonefnt kvótakerfi, eða aflahlutdeildarkerfi, þar sem ein­stökum fiskveiðiskipum og bátum hefur verið úthlutað tilteknum takmörkuðum veiði­heimildum í kvótabundnum tegundum. Hins vegar hefur veiðum verið stjórnað með sóknarkerfum en í þeim kerfum hafa bátar mátt stunda veiðar í tiltekinn takmarkaðan fjölda sóknardaga en hafa á hinn bóginn almennt ekki verið háðir aflatakmörkun í einstökum tegundum.

                Með setningu laga nr. 38/1990, um stjórn fiskveiða, var bátum 6 brl. og minni gefinn kostur á að velja milli veiðileyfis með aflahlutdeild og veiðileyfis til línu- og handfæraveiða með svokölluðu banndagafyrirkomulagi. Samkvæmt lögum nr. 38/1990 átti banndagafyrirkomulagið að gilda fyrir árin 1991, 1992 og 1993 en ykist veiði þessara báta meira en sem næmi 25% á þeim þrem árum skyldi þeim ákvörðuð aflahlutdeild frá og með 1. september 1994. Aflaviðmiðun dagbátanna var í þorski 2,13% og yrði ekki farið meira en 25% yfir hana átti kerfið að framlengjast í önnur þrjú ár. Á fiskveiðiárunum 1991 til og með 1994 fór afli dagbáta langt fram yfir þau mörk sem lögð höfðu verið í lögum nr. 38/1990 og var hann orðinn rétt um bil 13%. Vorið 1994 var tekin ákvörðun um að þorskafli 1.115 krókabáta mætti vera 21.500 lestir sem var meðalafli næstliðinna þriggja fiskveiðiára, sbr. 2. gr. laga nr. 87/1994 um breytingu á lögum nr. 38/1990. Jafnframt var ákveðið að áætlaður afli krókabáta kæmi framvegis til frádráttar ákvörðuðum hámarksafla áður en til skiptingar hans kæmi milli aflamarksbáta samkvæmt aflahlutdeild þeirra samkvæmt 7. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 87/1994.

                Þórður Ólafsson, fyrirsvarsmaður stefnanda, festi kaup á Elínu ÞH-82 þann 16. febrúar 1993. Á þeim tíma giltu um veiðar smábáta ákvæði II til bráðabirgða við lög nr. 38/1990. Í þeim lögum var kveðið á um að ef sameiginlegur þorskafli báta undir 6 brl. sem veldu sameiginlegt kerfi ykist um meira en 25% að meðaltali á árunum 1991, 1992 og 1993 þá skyldi úthluta bátunum aflahlutdeild. Þorskafli þessara báta jókst verulega umfram þessi viðmiðunarmörk, en hins vegar var horfið frá því að setja bátana í aflahlutdeildarkerfið með lögum nr. 87/1994.

                Með lögum nr. 83/1995 um breytingu á lögum nr. 38/1990 var ákveðið að reikna einstaklingsbundna veiðireynslu krókabáta. Var einstaklingum krókabáta gef­inn kostur á að velja á milli þess að stunda veiðar með þorskaflahámarki er tæki mið af veiðireynslu liðinna ára og án aflatakmarkana í öðrum tegundum uns hámarki þorskafla væri náð og þess að stunda veiðar með viðbótarbanndögum er myndu bætast við fasta banndaga. Skyldi valið gilda frá og með því fiskveiðiári er hefjast myndi 1. september 1995. Hafði Fiskistofa sent útgerðarmönnum bréf 22. júní 1995 með upplýsingum um reiknað þorskaflahámark báta og höfðu útgerðarmennirnir frest í mánuð til að velja. Þeir sem ekki völdu innan tilskilins frests höfðu heimild til að veiða samkvæmt dagakerfi, sbr. 2. gr. laga nr. 83/1995.

                Ráðgert var í lögum um veiðireynslu krókabáta sem veldu þorskaflahámarkið að hámarkið miðaðist við veiðireynslu síðastliðin þrjú almanaksár þar á undan, en þannig að reiknað yrði meðaltal tveggja bestu áranna. Var það gert til þess að vega upp á móti þeim frátöfum frá veiðum sem einstakir bátar kynnu að hafa orðið fyrir. Ekki var tekið tillit til einstaklingsbundinna frátafa í hverju tilviki fyrir sig heldur brugðist við með almennum hætti við slíkum frátöfum. Þar sem ljóst var að meðal­þorskafli þessara báta á þessum árum yrði nokkuð hærri en næmi hlutdeild þeirra á næstliðnu ári í heildarþorskafla og enn hærri vegna þess að einungis væri miðað við tvö bestu árin var brugðið á það ráð að aflareynsla báta umfram 50 lestir að meðaltali á tveimur bestu viðmiðunarárunum yrði skert sérstaklega.

                Varðandi þá báta sem veldu viðbótarbanndaga var gert ráð fyrir að viðbótar­banndagar myndu miðast við aukningu í þorskafla eingöngu en ekki í öðrum tegund­um. Viðbótarbanndagarnir skyldu reiknaðir þannig út að færi afli krókabátanna fram úr viðmiðunarmörkum skyldi banndögum fjölgað á næsta fiskveiðiári þar á eftir en væri hann undir viðmiðunarmörkum skyldi þeim fækka. Að öðrum kosti skyldi bann­dagafjöldi haldast óbreyttur.

                Með lögum nr. 105/1996 um breytingu á lögum nr. 38/1990 var komið á þremur kerfum varðandi veiðar krókabáta. Var þar um að ræða þorskaflahámark, sóknardaga með handfæra- og línuveiðum og sóknardaga með handfæraveiðum ein­göngu. Sóknardagar réðust í hvorum hópi af sameiginlegu þorskaflahámarki allra báta hvors hóps og meðalþorskafla á hvern leyfðan sóknardag næstliðins fiskveiðiárs. Var eigendum krókabáta gefinn kostur á að velja um veiðikerfi og nú milli þessara þriggja veiðikerfa. Hins vegar var kveðið svo á um að þeir bátar sem ekki veldu um veiðikerfi innan tiltekins frests skyldu vera í þorskaflahámarki í stað sóknardagakerfis eins og áður var. Voru sóknardagar ákveðnir 84 talsins fyrir fiskveiðiárið 1996/1997. Ein veigamesta breytingin með þessum lögum laut þó að því að sú 21.500 lesta heildar­þorskaflaviðmiðun krókabáta sem áður gilti var tengd hlutfallslega við ákvarðaðan heildarafla í þorski. Heildarþorskaflinn var þá í lágmarki eða 155.000 lestir fiskveiði­árið 1995/1996. Varð heildarviðmiðun 13,9% af leyfilegum heildarafla þorsks en því var breytt með lögum nr. 144/1997 í 13,75%.

                Með lögum nr. 144/1997 um breytingu á lögum nr. 38/1990 voru gerðar nokkrar breytingar á 6. gr. laganna. Jafnframt, sbr. ákvæði I til bráðabirgða, var eig­endum krókabáta sem stunduðu veiðar í sóknardagakerfinu gert kleift að endurskoða val sitt á veiðikerfi fyrir tiltekinn tíma. Þorskaflahámark og breytingar vegna endur­vals á sameiginlegum hámarksþorskafla sóknarbáta skyldi miðast við reiknað þorsk­aflahámark samkvæmt 2. gr. laga nr. 83/1995. Frestur til endurvals var samkvæmt lögunum til 1. febrúar 1998. Sóknardagar fyrir viðkomandi fiskveiðiár skyldu vera 40 fyrir þá báta er veiddu með handfærum eingöngu og 32 fyrir þá báta er veiddu með handfærum og línu á fiskveiðiárinu 1997/1998.

                Með bréfi Fiskistofu dagsettu 9. janúar 1998 var útgerðarmönnum gerð grein fyrir efni laga nr. 38/1990 svo sem þeim hafði verið breytt með lögum nr. 144/1997 og þeim möguleikum að færa sóknardagabáta milli sóknardagakerfanna eða yfir í þors­kaflahámarkskerfið. Var einnig vakin athygli á hverjir frestir væru til þess samkvæmt lögunum og hvert þorskaflahámark viðkomandi báts gæti orðið á fiskveiðiárinu 1997/1998 ef það yrði valið og hver áhrif notaðra sóknardaga væru. Var þorskafla­hámark bátsins, sbr. 2. gr. laga nr. 83/1995, framreiknað miðað við hámarksafla óslægðs þorsks á fiskveiðiárinu 1997/1998.

                Eftir að dómur féll í Hæstarétti Íslands 3. desember 1998 í málinu nr. 145/1998: Valdimar Jóhannesson gegn íslenska ríkinu, voru sett á Alþingi lög nr. 1/1999, um breytingu á lögum nr. 38/1990. Með lögum þessum voru m.a gerðar breyt­ingar á fiskveiðistjórnarkerfinu. Ákveðið var að frá og með fiskveiðiárinu 2000/2001 skyldi úthluta meginhluta krókabáta krókaaflahlutdeild í þorski, ýsu, ufsa og steinbít en bátar sem skilgreindir eru í d. lið hér á eftir skyldu eiga kost á veiðileyfi með sóknardögum til handfæraveiða. Sóknardagarnir væru framseljanlegir og áttu þeir að hafa sama eða svipað gildi og aflahlutdeildir í almenna fiskveiðistjórnarkerfinu. Með lögunum var jafnframt staðfest að á fiskveiðiárunum 1998/1999 og 1999/2000 skyldu útgerðir krókabáta eiga kost á að velja milli eftirfarandi kosta varðandi botnfiskveiðar báta sinna:

a. Að stunda veiðar með þorskaflahámarki sem byggðist á veiðireynslu viðkomandi báts, án takmörkunar á sókn og afla í öðrum tegundum.

b. Að stunda veiðar með handfærum eingöngu í 40 daga á hvoru fiskveiðiári með þeirri takmörkun að þorskafli færi ekki yfir 30 lestir miðað við óslægðan fisk.

c. Að stunda veiðar með línu og handfærum í 32 daga á hvoru fiskveiðiári með þeirri takmörkun að þorskafli færi ekki yfir 30 lestir miðað við óslægðan fisk.

d. Að stunda veiðar í 23 daga með handfærum eingöngu á tímabilinu 1. apríl til 30. september án takmörkunar á heildarafla en með lögum nr. 9/1999 var því tímabili breytt í tímabilið 1. apríl til 31. október.

                Á fiskveiðiárinu 2000/2001 skyldi sú breyting verða að bátum sem stunduðu veiðar samkvæmt a., b. og c. lið hér að framan yrði úthlutað krókaaflahlutdeildum og síðan árlegu krókaaflamarki í þorski, ýsu, ufsa og steinbít. Krókaaflamark mætti aðeins nýta til línu- og færaveiða. Bátar sem stunduðu veiðar samkvæmt d. lið áttu hins vegar kost á sóknardögum til handfæraveiða. Þeim yrði heimilt að stunda veiðar á tímabilinu 1. apríl til 31. október. Þessir sóknardagar yrðu framseljanlegir milli báta samkvæmt ákveðnum reglum þar um. Afli á einu fiskveiðiári ákvarðaði fjölda sóknar­daga á árinu á eftir samkvæmt reiknireglu 3. mgr. 6. gr. laga nr. 38/1990, sbr. 2. gr. laga nr. 1/1999.

                Í 3. mgr. ákvæðis I til bráðabirgða í lögum nr. 1/1999 var heildar­þorskaflaviðmiðun krókabáta ákveðin 13,75% af ákvörðuðum heildarþorskafla. Þar af var samanlagt þorskaflahámark þeirra báta sem þann kost höfðu valið 12,64%, heildarþorskaflaviðmiðun þeirra báta sem stunduðu veiðar með dagatakmörkunum og notuðu línu- og handfæri 0,18% og heildarþorskaflaviðmiðun þeirra báta sem stund­uðu veiðar með dagatakmörkunum og notuðu handfæri eingöngu 0,93%.

                Í ákvæði II til bráðaðbirgða sagði að fyrir upphaf fiskveiðiársins 1999/2000 skyldi öllum krókabátum úthlutað krókaaflahlutdeild sem tæki gildi á fiskveiðiárinu 2001/2002. Krókaaflahlutdeild skyldi úthlutað í þorski, ýsu, ufsa og steinbít. Ákvæðið hljóðar svo:

    ,,Fyrir upphaf fiskveiðiársins 1999/2000 skal krókabátum úthlutað aflahlutdeild samkvæmt þessu ákvæði.

    Bátar sem stundað hafa veiðar með þorskaflahámarki skulu fá úthlutað aflahlutdeild í þorski miðað við þá hlutdeild sem aflahámark bátsins er þeim 12,64% af hámarksþorskafla sem í hlut þessa bátaflokks hefur komið.

    Þeirri 0,18% hlutdeild í hámarksþorskafla sem komið hefur í hlut báta sem stunda veiðar með línu og handfærum með dagatakmörkunum, auk aflahlut­deildar í þorski sem nemur 95 lestum miðað við óslægðan fisk, skal skipt milli báta á grundvelli aflareynslu þannig að 80% séu miðuð við aflareynslu fiskveiðiárin 1996/1997 og 1997/1998 og 20% séu miðuð við reiknað þorskaflahámark skv. 2. gr. laga nr. 83/1995. Þó skal enginn bátur fá minni aflaheimild en 500 kg, miðað við óslægðan fisk.

    Þeirri 0,93% hlutdeild í hámarksþorskafla sem komið hefur í hlut báta sem stunda veiðar með handfærum eingöngu með dagatakmörkunum, auk aflahlut­deildar í þorski sem nemur 506 lestum miðað við óslægðan fisk, skal skipt milli báta á grundvelli aflareynslu þannig að 80% séu miðuð við aflareynslu fiskveiði­árin 1996/1997 og 1997/1998 og 20% séu miðuð við reiknað þorskaflahámark skv. 2. gr. laga nr. 83/1995. Þó skal enginn bátur fá minni aflaheimild en 500 kg, miðað við óslægðan fisk.

    Samanlögð hlutdeild krókabáta í hámarksafla af ýsu, ufsa og steinbít skal vera jöfn meðalhlutdeild þeirra í heildarafla af hverri þessara tegunda almanaksárin 1996, 1997 og 1998 og skal hún skiptast milli veiðikerfa þeirra í sömu innbyrðis hlutföllum og þorskur skv. 2.-4. mgr. Í flokki báta sem stundað hafa veiðar með þorskaflahámarki skal hlutdeild af ýsu, ufsa og steinbít skiptast í hlutfalli við veiðar hvers báts um sig á þessum árum og skal í þeim samanburði miðað við tvö bestu ár hvers báts af árunum 1996, 1997 og 1998. Við útreikning þennan skal afli árið 1998 margfaldaður með tveimur. Í flokkum báta sem stundað hafa veiðar með dagatakmörkunum skal hlutdeild af ýsu, ufsa og steinbít skiptast jafnt milli báta innan hvors flokks um sig.“

                Með lögum nr. 9/1999 var útgerðum gefinn kostur á að endurskoða val sitt á veiðikerfi og dagabátum sem kusu að stunda veiðar með krókaaflamarki frá fiskveiði­árinu 2000/2001 var heimilað að stunda veiðar með þorskaflahámarki frá og með 15. apríl 1999 til upphafs fiskveiðiársins 2000/2001. Úthlutað þorskaflahámark báts þann tíma skyldi vera hið sama og reiknað krókaaflamark hans samkvæmt ákvæði II til bráðabirgða í lögum nr. 1/1999.

                Með lögum nr. 93/2000 var ákveðið að gildistöku ofangreindra ákvæða laga nr. 1/1999 yrði frestað um eitt fiskveiðiár og að sama skipan yrði á stjórn krókabáta á fiskveiðiárinu 2000/2001 og var á fiskveiðiárinu 1999/2000. Þá var ákveðið með lögum nr. 129/2001 að krókaaflamarksbátum skyldi einnig úthlutað krókaaflahlutdeild í löngu, keilu og karfa og hlutdeild þeirra í ýsu, steinbít og ufsa aukin nokkuð. Í sömu lagabreytingu var jafnframt ákveðið að svokallaðir þakbátar sem tilgreindir eru í b. og c. lið hér að framan ættu einnig kost á því að velja milli veiðileyfis með króka­aflamarki og veiðileyfis til handfæraveiða með sóknartakmörkunum.

                Í upphafi fiskveiðiársins 2001/2002 þótti ljóst að útgerðir u.þ.b. 219 báta höfðu valið framseljanlega sóknardaga á handfærum en sameiginlegur viðmiðunarþorskafli þeirra báta var ákveðið fast hlutfall af leyfilegum heildarafla í þorski sbr. 2. mgr. 1. gr. laga nr. 3/2002, um breytingu á lögum nr. 38/1990. Í því ákvæði er miðað við að afli dagabáta sé 0,67% af leyfilegum heildarþorskafla auk þeirrar viðbótar sem leiddi af því að svokölluðum þakbátum, sbr. b. og c. lið hér að framan, var gefinn kostur á því að velja dagakerfið, sbr. 5. mgr. a-liðar 7. gr. laga nr. 129/2001. Niðurstaðan, þegar tillit hafði verið tekið til þessa, varð sú að viðmiðunarafli dagabáta var rétt rúmlega 1% (1,0047%) fyrir fiskveiðiárið 2002/2003, sbr. 7. gr. reglugerðar nr. 603/2002 og fyrir fiskveiðiárið 2003/2004, sbr. 7. gr. reglugerðar nr. 595/2003. Í ákvæðinu kemur ennfremur fram að leyfilegir sóknardagar á árinu 2001/2002 skuli vera 23 en skuli þar á eftir ákveðnir fyrir hvert fiskveiðiár á grundvelli hlutfalls milli viðmiðunarþorskafla og raunafla sóknardagabáta í þorski á næstliðnu fiskveiðiári og skuli sóknardögum fækka eða fjölga í sama hlutfalli. Sóknardögum skuli fækka um heila daga og broti sleppt en aldrei fækka um meira milli ára en 10%. Raunar var miðað við 25% í lögum nr. 1/1999 en því var breytt í 10% í lögum nr. 9/1999.

                Á fiskveiðiárinu 2001/2002 var það meginregla að dagabátar gætu stundað veiðar í 23 sóknardaga, en hins vegar var viðmiðunarþorskafli dagabáta ákveðið fast hlutfall af leyfilegum heildarafla í þorski og var við það miðað að afli þeirra væri 1,0047% af leyfilegum heildarþorskafla. Á fiskveiðiárinu 2001/2002 var viðmiðunar­þorskafli dagabáta 1,273 lestir en afli þeirra það ár varð 12.418 lestir og fækkaði því sóknardögum í 21 dag á fiskveiðiárinu 2002/2003. Á fiskveiðiárinu 2002/2003 var viðmiðunarþorskafli 1.798 lestir en heildarþorskaflinn fór í 11.023 og fækkaði því sóknardögum enn um tvo á fiskveiðiárinu 2003/2004 og urðu þeir 19 það ár. Vegna umframveiði dagabáta fækkaõi sóknardögum eins og gerð er grein fyrir hér að framan og þótti liggja ljóst fyrir er frumvarp að lögum nr. 74/2004 var lagt fram að sóknar­dögum myndi fækka um 10% árlega.

                Með lögum nr. 74/2004 um breytingu á lögum nr. 38/1990 verður sú megin­breyting á skipan veiða dagabáta að sóknardagakerfið á handfærum er aflagt og skyldi öllum bátum úthlutað krókaaflahlutdeildum á grundvelli aflareynslu þeirra á grund­velli reglna, sem ákveðnar eru í 2. gr. laganna. Í 1. mgr. 2. gr. laga nr. 74/2004 er kveðið á um að bátar sem leyfi hafa til handfæraveiða með dagatakmörkunum skv. 6. gr. laganna skuli stunda veiðar með krókaaflamarki skv. 6. gr. b frá upphafi fiskveiði­ársins 2004/2005. Skal úthluta hverjum báti sem varanlegar sóknarheimildir eru bundnar við 10. maí 2004 krókaaflahlutdeild í upphafi fiskveiðiársins 2004/2005. Varanlegar sóknarheimildir merkja hér framseljanlegir sóknardagar. Skal krókaafla­hlutdeild hvers báts fundin með tilliti til aflareynslu bátsins á öðru hvoru fiskveiði­árinu 2001/2002 eða 2002/2003, að vali útgerðar, en með því mátti útgerðin velja það ár sem henni væri hagstæðara.

                Í 1. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna er kveðið á um að viðmiðunaraflareynsla í þorski sé fundin sem hlutdeild af meðalafla sóknardagabáta fiskveiðiárin 2000/2001, 2001/2002 og 2002/2003, miðað við óslægðan fisk. Með þessari ákvörðun var við­miðunarafli sóknardaga hækkaður. Í fyrri lögum var gert ráð fyrir að hann væri 1,0047% af heildarþorskafla sem hefði á fiskveiðiárinu 2004/2005 þegar hámarks­þorskafli var 205.000 lestir, svarað til 2.060 lesta, en viðmiðunarafli þeirra varð eftir lagabreytinguna 9.682 lestir. Engu að síður lá fyrir að aflareynsla krókabáta var hærri en nam þeirri hlutdeild af heildarafla sem löggjafinn þannig ákvað. Alþingi ákvað að tryggja að allir bátar fengju tiltekna lágmarksúthlutun og til að draga úr skerðingu aflareynslu hjá þorra krókabáta ákvað löggjafinn að þeir sem mest hefðu aflað sættu frekari skerðingu viðmiðunaraflareynslu en aðrir þegar yfir ákveðin viðmiðunarmörk væri komið.

                Í 2. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna var kveðið á um hvernig reiknigrunnur hvers báts til krókaaflahlutdeildar skyldi fundinn og skyldi hann byggjast á viðmiðunarafla­reynslu hvers báts í þorski og ufsa þannig að til reiknigrunnsins teldist 91% af upp að 42,5 lesta viðmiðunaraflareynslu miðað við óslægðan fisk og 45% af því sem umfram var. Reiknigrunnurinn í þorski skyldi þó aldrei vera lægri en 15 lestir, miðað við óslægðan fisk. Fyrir aðrar tegundir í krókaaflamarki skyldi reiknigrunnurinn vera jafn aflareynslu.

                Í 3. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna var loks kveðið á um að krókaaflahlutdeild hvers báts væri síðan reiknuð út frá reiknigrunni hans sem hlutfall af úthlutuðu aflamarki fiskveiðiársins 2003/2004. Hefðu varanlegar sóknarheimildir á báti breyst þannig að sóknardagar væru fleiri eða færri á bátnum 10. maí 2004 en væru á bátnum á því ári sem lagt væri til grundvallar við útreikning á aflareynslu hans, að teknu tilliti til skerðingar sóknardaga milli ára, skyldi krókaaflahlutdeild bátsins hækkuð eða lækkuð hlutfallslega miðað við breytingu á sóknardagafjölda. Með sama hætti skyldi skerðast hlutfallslega krókaaflahlutdeild báts sem úthlutað væri aflahlutdeild miðað við 15 lesta reiknigrunnslágmark í hlutfalli við fækkun sóknardaga frá 1. september 2001 til 10. maí 2004. Þegar úthlutað hefði verið krókaaflahlutdeild samkvæmt þessu ákvæði skyldi aflahlutdeild og krókaaflahlutdeild annarra skipa endurreiknuð með tilliti til þeirra breytinga sem af þessari úthlutun leiddi.

                Bátum sem endurnýjaðir höfðu verið á ákveðnu tímabili var gefinn kostur á að stunda veiðar í sóknarkerfi á fiskveiðiárunum 2004/2005 og 2005/2006 og völdu 18 bátar samkvæmt þeirri heimild að vera í sóknarkerfi fiskveiðiárið 2004/2005 og 1 bátur fiskveiðiárið 2005/2006. Með þessari lagabreytingu voru allir bátar sem veiðar stunduðu í atvinnuskyni komnir í aflahlutdeildarkerfið.

                Lög og lagabreytingar sem gerð hefur verið grein fyrir snúa að mestu að þorskveiðum. Ástæður þess eru þær að ríkust ástæða hefur þótt vera til að ná stjórn á veiðum úr þeim stofni enda hafi þessir bátar sótt mest í þorsk. Veiðar á öðrum tegundum en þorski voru frjálsar þó þannig að þær varð að stunda á leyfilegum sóknardögum. Bátar með leyfi með þorskaflahámarki, sem sættu ekki takmörkunum á dagafjölda gátu því stundað veiðar á öðrum tegundum að vild. Þetta þótti leiða til stórkostlegrar aukningar í veiðum, einkum á ýsu og steinbít. Megi sem dæmi nefna að fiskveiðiárið 1996/1997 hafi ýsu og steinbítsafli orðið samtals 4.104 lestir en hafði aukist í 17.348 lestir fiskveiðiárið 2000/2001. Þessum tíma frjálsræðis í veiðum lauk að mestu leyti á fiskveiðiárinu 2001/2002 þegar til úthlutunar krókaaflahlutdeilda kom, sbr. reiknireglu ákvæðis II til bráðbirgða við lög nr. 1/1999 og ákvæði I til bráðabirgða við lög nr. 129/2001 og loks endanlega á fiskveiðiárinu 2003/2004 með lögum nr. 74/2004. 

                Málavaxtalýsing stefnanda.

                Stefnandi málsins sé einkahlutafélag í eigu fyrirsvarsmanns stefnanda. Félagið hafi verið stofnað miðað við áramótin 2005/2006 samkvæmt ákvæði í lögum um tekjuskatt með því að einkarekstur fyrirsvarsmanns stefnanda hafi verið gerður að einkahlutafélagi. Félagið hafi sem slíkt tekið við öllum réttindum og skyldum sem fylgt hafi einkarekstri fyrirsvarsmanns stefnanda.

                Fyrirsvarsmaður stefnanda hafi hafið útgerð í kjölfar þess að hann hafi 16. febrúar 1993 keypt bátinn Elínu ÞH-82, skipaskráningarnúmer 5516. Báturinn hafi verið notaður í skamman tíma en þann 22. september 1994 hafi veiðileyfi bátsins verið flutt á nýjan bát fyrirsvarsmanns stefnanda, Elínu ÞH-82, skipaskrárnúmer 7402. Fyrirsvarsmaður stefnanda hafi keypt þann bát á grundvelli fyrirheita um framtíðar­skipan banndagakerfisins samkvæmt lögum nr. 83/1995, sem breytt hafi lögum nr. 38/1990.

                Við val samkvæmt  lögum nr. 105/1996, þar sem línu- og handfærakerfi hafi verið skipt, hafi fyrirsvarsmaður stefnanda valið að veiða með línu- og handfærum en ekki einungis með handfærum, sbr. 2. gr. laganna. Báturinn hafi verið í línu- og handfærakerfi allt til 15. apríl 1999 þegar það sóknarkerfi hafi verið lagt niður. Fyrirsvarsmaður stefnanda hafi þó fyrst og fremst veitt á handfæri vegna óhagstæðs regluverks um línuveiðar. Báturinn hafi verið fluttur í þorskaflahámarkskerfið í kjölfar gildistöku laga nr. 1/1999 og laga nr. 9/1999. Þann 1. september 2001 hafi báturinn síðan verið fluttur í krókaaflamarkskerfið, sbr. lög nr. 129/2001. Báturinn hafi seldur með afsali dagsettu 22. desember 2003 og sama dag hafi fyrirsvarsmaður stefnanda keypt bátinn Elínu ÞH-82, skipaskrárnúmer 2392. Hafi varanlegar aflaheimildir þá verið fluttar á milli bátanna. Báturinn hafi frá því verið í eigu fyrirsvarsmanns stefn­anda og síðar stefnanda og í krókaaflamarkskerfinu.

                Fyrirsvarsmaður stefnanda hafi nýlega verið búinn að hefja útgerð þegar lög nr. 83/1995 um breytingu á lögum nr. 38/1990 hafi tekið gildi. Samkvæmt 3. mgr. 2. gr. laganna hafi útgerðum krókabáta verið veitt heimild til að velja milli þess að stunda veiðar með þorskaflahámarki samkvæmt 4. mgr. greinarinnar eða viðbótar­banndögum, sbr. 5.- 9. mgr. sömu greinar. Í athugasemdum við 2. gr. frumvarps að lögunum hafi m.a. sagt: ,,Þetta val gefst þeim aðeins einu sinni og er valið bindandi fyrir ókomin fiskveiðiár.“ Í lögunum hafi ekki verið tekið tillit til fjárfestingar, þ.e. endurnýjunar báta sem menn hafi byggt á banndagakerfi laga nr. 87/1994, eins og fyrirsvarsmaður stefnanda hafi gert með bátakaupum sínum. Fyrirsvarsmaður stefn­anda hafi haft óverulega veiðireynslu almanaksárin 1992 til 1994 sem ráðið hafi þorskaflahámarksúthlutun og hafi fyrirsvarsmaður stefnanda því valið viðbótarbann­daga til þess að geta haft lífsviðurværi af atvinnu sinni. Komi þetta m.a. fram í dómskjali nr. 8 sem sýni þorkaflahámarksúthlutun sem hefði komið í hlut fyrirsvars­manns stefnanda.

                Banndagakerfinu hafi verið tvískipt á árinu 1996 með valmöguleikum laga nr. 105/1996. Hafi fyrirsvarsmaður stefnanda skipað þann hóp eigenda báta sem veiða hafi mátt með handfærum og línu, en hinum hópnum voru einungis heimilar handfæraveiðar. Ágætlega hafi fiskast hjá fyrirsvarsmanni stefnanda á fiskveiði­árunum 1995/1996 til 1997/1998, en það komi fram í töflu hér að framan.

                Þann 13. desember 1998 hafi verið kveðinn upp dómur í hæstaréttarmáli nr. 145/1998. Í dóminum hafi falist það að sjávarútvegsráðuneytið hafi ekki verið talið hafa heimild til að hafna umsókn um veitingu almenns veiðileyfis með vísan til jafnræðissjónarmiða 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar. Í dóminum hafi verið talið felast að sá möguleiki hefði opnast að bátar gætu fengið veiðileyfi og hafið veiðar í banndagakerfinu en þar með gæti sókn í þorsk, ýsu og fleiri fisktegundir aukist mikið. Viðbrögð löggjafans við dómnum hafi komið fram í lögum nr. 1/1999 um breytingu á lögum nr. 38/1990. Í lögunum hafi m.a. falist að sóknardögum hafi verið úthlutað á starfandi útgerðir og þar með hafi þeir sem fengu almennt veiðileyfi þurft að kaupa sóknardaga hafi þeir viljað hefja veiðar. Í upphaflegu frumvarpi sem varð að lögum nr. 1/1999 hafi í raun verið lagt til að allir smábátar fengju úthlutað aflahlutdeild en undir meðförum þingsins hafi sú veigamikla breyting orðið á að gert væri ráð fyrir nýju sóknardagakerfi.

                Áhrif gildistöku laga nr. 1/1999 hafi verið tvískipt. Annars vegar bráðabirgða­ákvæði um tilhögun útgerðar fyrirsvarsmanns stefnanda á aðlögunartíma og hins vegar rammi um framtíðarfyrirkomulag veiðanna.

                Fyrirsvarsmaður stefnanda hafi þannig verið heimilað að velja um að hefja veiðar skv. 14. mgr. bráðabirgðaákvæði I í lögum nr. 1/1999 og stunda veiðar í 23 sóknardaga án takmarkana á heildarafla út fiskveiðiárið 1998/1999 og fiskveiðiárið 1999/2000.

                Ef fyrirsvarsmaður stefnanda veldi hins vegar ekki sjálfur fyrirkomulag veiða skyldu sóknardagar hans verða 32 hvort fiskveiðiárið 1998/1999 og 1999/2000, en heildarafli þorsks eigi meiri en 30 lestir, vegna báta með handfæri og línu. Bátar sem hafi einungis verið með handfæri hafi haft sama þorskaflahámark en 40 sóknardaga.

                Skömmu eftir gildistöku laga nr. 1/1999 hafi verið lagt fram frumvarp sem síðar hafi orðið að lögum nr. 9/1999 og breyttu fyrrnefndum lögum í nokkrum atrið­um. Þannig hafi verið bætt við nýjum valkosti um bráðabirgðaveiðikerfi sem fólst í því að stunda veiðar með þorskaflahámarki út fiskveiðiárið 1999/2000 sem ákveðið væri á sambærilegum forsendum og aflahlutdeild vegna fiskveiðiársins 2000/2001, sbr. b-lið 2. gr. laganna. Þorskaflahámarkið hafi því tekið nokkuð mið af veiðireynslu hvers báts. Lögin hafi jafnframt haft í för með sér veigamiklar breytingar á nýja sóknardagakerfinu. Þannig hafi hámarksfækkun sóknardaga milli fiskveiðiára verið ákveðin 10% í stað 25% og sóknardagatímabilið lengt frá 30. september til 31. októ­ber ár hvert.

                Ótímabundin fiskveiðikerfi sem stefnandi hafi staðið frammi fyrir að val hans um bráðabirgðakerfi myndi ráða hafi annars vegar verið hin nýja 6. gr. sóknardaga­stýring eða að fá úthlutað krókaaflahlutdeild samkvæmt 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II í lögum nr. 1/1999 og gera út á krókaflamark. Ótímabundnu kerfin hafi átt að hefjast í upphafi fiskveiðiársins 2000/2001.

                Umrædd 6. gr. hafi byggt á sóknardagakerfi þar sem sameiginlegur hámarks­þorskafli báta í kerfinu skyldi á hverju fiskveiðiári vera sama hlutfall af 13,75% af heildarþorskafla hvers fiskveiðiárs og nam samanlagðri hlutdeild bátanna í 21.000 lestum miðað við reiknað þorskaflahámark samkvæmt 2. gr. laga nr. 83/1995. Fjöldi sóknardaga yrði ákveðinn hvert fiskveiðiár með því að reikna meðalþorskafla á hvern leyfðan sóknardag næstliðins fiskveiðiárs og deila þeirri tölu í hámarks þorskafla viðkomandi báta á fiskveiðiárinu. Sóknardögum skyldi þó aldrei fækka meira en næmi 25%, sbr. 1. gr. laga nr. 9/1999. Kerfið hafi byggt á því að sóknardagarnir væru á tímabilinu 1. apríl til 30. september ár hvert og að sóknardagur teldist vera allt að 24 klukkustundir frá upphafi veiðiferðar. Bátar sem valið hafi sóknardagakerfi bráða­birgðaákvæða myndu enda í þessu kerfi og þar með þola lögbundna fækkun sóknar­daga vegna síaukinna veiða.

                Úthlutun aflahlutdeildar samkvæmt bráðabirgðaákvæði II byggði á því að þeirri 0,18% hlutdeild í hámarksþorskafla sem hafi verið hlutur báta á línu og handfærum skyldi skipt miðað við tiltekna reiknireglu, sbr. 3. mgr. ákvæðisins. Úthlutun til handfærabáta skyldi hins vegar ná til 0,93% hluta, sbr. 4. mgr. ákvæðisins. Hlutföllin sem þar var um ræða séu þau 8% sem eftir voru af 13,75% hluta smábáta í heildarþorskafla miðað við lög nr. 83/1995. Litið hafi verið svo á að 92% hafi verið úthlutað sem þorkaflahámarkshlutdeild á báta sem það hafi valið. Skipting 8% hafi svo ráðist af vali útgerða samkvæmt lögum nr. 105/1996, þ.e. milli báta í handfærakerfi og línu- og handfærakerfi.

                Úthlutunin hafi þó verið heldur meiri þar sem við 0,18% hafi bæst 95 tonn sem hafi leitt til þess að heildarúthlutun hafi verið 0,2148676% af 250.000 tonna leyfilegum heildarafla þorsks, sbr. tölvupóst Fiskistofu í dskj. nr. 6. Við úthlutun vegna handfærabáta hafi hins vegar verið bætt 506 tonnum og heildarúthlutun því verið 1,1282828%.

                Eftir að val hafi legið fyrir hafi framkvæmd Fiskistofu og sjávarútvegsráðu­neytisins verið eftirfarandi: Af 51 línu- og handfærabát hafi 10 valið að fara í þorskaflahámarkskerfið og hafi stefnandi verið þar á meðal. Hlutdeild sem komið hafi til skipta þessara 10 báta hafi þar með verið 0,0856736%. Hlutdeild þeirra 41 sem valið hafi sóknardaga hafi verið 0,1291934% án þess að því hlutfalli hafi verið úthlutað beint á einstaka báta. Með vísan til dskj. 16 hafi rúm 6,8% heildarhlutdeildar línu- og handafærabáta komið í hlut báts fyrirsvarsmanns stefnanda, þ.e. 0,068*0,2148676% = 0,014611% af heildarhlutdeild þorskafla. Nákvæmari hlutdeild megi finna með vísan í dskj. 9 um 37.249 kg. krókaflamark. Það samsvari 0,0149% af 250.000 heildarþorskaflamarki það ár. Sbr. einnig dskj. 21 um að aflahlutdeild Elínar í upphafi fiskveiðiárs 2000/2001 hafi verið 0,0149152%. Til hliðsjónar þá hafi 13 af 280 handfærabátum valið að fara í þorskaflahámarkskerfið og hafi þeir fengið úthlutað 0,1403541%. Eftir hafi því staðið 267 bátar í sóknardagakerfinu sem ,,áttu“ miðað við reiknireglur laganna 0,9879287% af heildar aflahlutdeild í þorski.

                Fyrirsvarsmaður stefnanda hafi farið í bráðabirgðakerfið sem lög nr. 9/1999 hafi gert ráð fyrir og fengið úthlutað rúmlega 37 tonna þorskaflahámark í stað 30 tonna vegna fiskveiðiársins 1999/2000 og reyndar 2000/2001 þar sem bráðabirgða­veiðikerfið hafi verið framlengt síðar.

                Með lögum nr. 93/2000 hafi bráðabirgðaveiðikerfi fyrrnefndu laganna verið framlengt um eitt ár, þ.e. út fiskveiði árið 2000/2001. Sóknardagabátar hafi þannig fengið heimild til að veiða einu ári lengur án reglubundinnar takmörkunar á sókn og heildarþorskafla. Í frumvarpi að lögunum sé veitt greinargott yfirlit um þau veiðikerfi sem viðbótarbanndagakerfinu hafði verið skipt upp í. Með lögum nr. 129/2001 hafi bátum sem á fiskveiðiárinu 2000/2001 hafi stundað línu- og handfæraveiðar í tiltekinn fjölda sóknardag með föstu þorskaflamarki verið gert heimilt að velja á milli veiðileyfis með krókaaflahámarki og handfæraveiðileyfis með dagatakmörkunum. Það hafi ekki snert fyrirsvarsmann stefnanda beint.

                Með lögum nr. 3/2002 hafi hins vegar verið gerð veigamikil breyting á sóknar­dagakerfinu en ákveðið hafi verið að sókn hvers báts skyldi reiknuð í heilum klukkustundum frá því bátur léti úr höfn þar til hann kæmi til hafnar, sbr. 3. mgr. 1. gr. laganna. Ástæðan hafi verið sú að 24 stunda sóknardagar hafi hvatt til langs úthalds og öryggissjónarmið því kallað á lagabreytingu. Fyrirkomulag breytingarinnar hafi hins vegar falið í sér að sóknardagar hafi nýst mun betur og sóknin aukist stórkostlega, enda hafi sá sem haft hafi 23 sóknardaga getað róið 46 sinnum í 12 klukkustundir eða rúmlega 30 sinnum 118 klukkustundum.

                Með lögum nr. 74/2004 hafi þeim bátum sem eftir hafi staðið í sóknardaga­kerfi verið gefinn kostur á að velja sig inn í krókaflahlutdeildarkerfið, sbr. 3. gr. laganna. Í ákvæðinu hafi verið kveðið á um ákvörðun veiðireynslu bátanna, reikni­grunn hvers báts til hlutdeildar miðað við veiðireynslu og að hlutdeildin skyldi reiknuð út frá þeim reiknigrunni sem hlutfall af úthlutuðu aflamarki fiskveiðiársins 2003/2004. Úthlutun hlutdeildarinnar hafi þannig ekki ráðist af viðmiðunarþorskafla miðað við ákvæði laga nr. 83/1995, þ.e. frá fiskveiðiárunum 1991/1992 og 1992/1993, en það hlutfall hafi einungis verið um eitt prósent. Hlutur bátanna hafi hins vegar orðið um 5% af heildarþorskaflahlutdeild.

                Samkvæmt þessu hafi úthlutunin byggt á því að afli sóknardagabátanna, langt umfram viðmiðun um heildarafla báta innan kerfisins hafi orðið grundvöllur þess að útgerðir bátanna hafi öðlast rétt til aflahlutdeildar í þorski á kostnað fyrirsvarsmanns stefnanda og annarra sem fengið höfðu úthlutað aflahlutdeild og krókaaflahlutdeild áður.

                Með bréfi Fiskistofu, dagsettu 26. ágúst 2004, hafi fyrirsvarsmanni stefnanda verið tilkynnt um endurreikning aflahlutdeildar vegna áhrifa laga nr. 74/2004, sbr. dómskjal nr. 11. Þannig hafi orðið um 5% skerðing á krókaaflahlutdeild fyrirsvars­manns stefnanda í þorski.

                Við gildistöku laga nr. 1/1999 og 9/1999 hafi fyrirsvarsmaður stefnanda haldið því fram að verið væri að brjóta á réttindum hans með þeim hætti að hann hafi orðið fyrir tjóni þar sem hann hafi orðið af úthlutun aflahlutdeildar. Hann hafi síðan þá og í kjölfar síðari breytinga á lögum um stjórn fiskveiða haldið fram rétti sínum, s.s. með bréfaskriftum við sjávarútvegsráðuneytið, umboðsmann Alþingis og sjávarútvegs­nefnd Alþingis. Þá hafi bréfi lögmanns stefnanda á dskj. nr. 12 ekki verið svarað. Stefnandi hafi ekki fengið leiðréttingu mála sinna.  

III.

Málsástæður og lagarök stefnanda.

Aðal- og varakröfur.

Grundvöllur bótaábyrgðar.

                Stefnandi byggi á því að íslenska ríkið sé bótaskylt samkvæmt meginreglum skaðabótaréttar um bótaábyrgð hins opinbera vegna tjóns sem stefnandi hafi orðið fyrir þar sem tilgreind lagasetning hafi brotið gegn stjórnarskrárbundnum réttindum hans. Einnig komi til bótaskyldu vegna þess að sjávarútvegsráðherra og/eða Fiskistofa hafi ekki starfað samkvæmt tilgreindum lögum með þeim áhrifum að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni.

                Stefnandi byggi á því að bótaábyrgð stefnda grundvallist á sakarreglunni. Við skoðun bótaábyrgðar hins opinbera skuli litið til reglubundins sakarmats, þ.e. að uppfylltu skilyrði um ólögmæti teljist sök til staðar. Um ólögmæti tiltekinnar löggjafar og athafna stjórnvalda og önnur skilyrði sakarreglunnar sé fjallað um í málsástæðum við hverja dómkröfu.

                Þá verði bótaábyrgð einnig felld á íslenska ríkið á grundvelli hlutlægrar bótareglu með vísan til þess að eignarréttindi stefnanda hafi verið skert. Vísist þar með til hlutlægrar bótareglu 72. gr. stjórnarskrárinnar. Jafnframt sé vísað til hlutlægrar bótaábyrgðar ríkisins sem byggi á því að réttur stefnanda samkvæmt tilgreindum stjórnarskrárákvæðum tryggi stefnanda réttindi með hlutlægum hætti sem löggjafanum og stjórnvöldum sé ekki einungis skylt að heiðra heldur jafnframt að stuðla að því að stefnandi njóti. Þar sem misbrestur hafi orðið þar á verði bótaskylda felld á ríkissjóð á hlutlægum grunni.

Um réttarstöðu stefnanda við setningu laga nr. 1/1999 og nr. 9/1999.

                Stefnandi byggi á því að réttarstöðu hans fyrir gildistöku laga nr. 1/1999 og nr. 9/1999 skuli skoða með tilliti til þess að með lögum nr. 87/1994 hafi ótímabundnu banndagakerfi verið komið á við útgerð smábáta. Áður hafi bráðabirgðaákvæði II í lögum nr. 38/1990 gilt, sem gert hafi ráð fyrir banndagakerfi sem afnumið yrði færi afli yfir ákveðin viðmið. Með lögunum hafi 4. ml. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 38/1990 verið breytt á þessa leið:

,,Áður en leyfðum heildarafla er skipt á grundvelli aflahlutdeildar skal draga eftirtalinn afla frá:

1. Áætlaðan afla báta er stunda veiðar með línu og handfærum skv. 1.-6. mgr. 6 gr.

     ....(Auk afla skv. 2. og 3. tl. greinarinnar)“

                Stefnandi byggi á því að með þessu ákvæði og öðrum ákvæðum laga nr. 87/1994 hafi verið komið á fót banndagakerfi til stýringar fiskveiðum smábáta. Fiskveiðistjórn hafi þá að grunni til byggt á tveimur kerfum; banndagakerfi og afla­hlutdeildarkerfi (kvótakerfi) sem hafi verið jafnrétthá, en hvorugt æðra hinu í nokkrum lagalegum skilningi.

                Stefnandi hafi stundað veiðar í umræddu banndagakerfi og byggi á því að engri aflahlutdeild hafi verið úthlutað á bát hans, hvorki beint né óbeint. Stefnandi hafi því á grundvelli banndagakerfisins haft rétt til að veiða eins mikið og hann hafi viljað innan ramma þess fiskveiðistjórnunarkerfis, rétt eins og bátar með aflahlutdeild hafi getað veitt eins mikið og þeir vildu innan ramma aflahlutdeildarkerfisins.

                Þessum rétti hafi stefnandi haldið eftir gildistöku laga nr. 83/1995, en hann kosið að halda útgerð sinni eftir nýju bannadagakerfi laganna, svokölluðu viðbótar­banndagakerfi. Með lögunum hafi útgerðum smábáta verið heimilað að velja að fá úthlutað þorskaflahámarki á báta, en þorskaflahámarkið hafi miðast við hlut smábáta í heildaraflahlutdeild í samræmi við meðalþorskafla smábáta fiskveiðiárin 1991/1992 og 1992/1993. Hlutur hvers báts hafi ráðist af veiðireynslu bestu tveggja áranna af almanaksárunum 1992 til 1994, sbr. 2. gr. laganna.

                Stefnandi hafi kosið að veiða í viðbótarbanndagakerfi laga nr. 83/1995. Á því sé byggt að lög nr. 83/1995 hafi ekki falið í sér úthlutun þorskaflahámarks eða þorsk­aflahlutdeildar á bát stefnanda, hvorki beint né óbeint. Ákvæði laganna um viðmið um sameiginlegan heildarafla báta í viðbótarbanndagakerfinu verði ekki jafnað við út­hlutun hlutdeildar á einstaka báta eða bátahópa. Réttarstöðu stefnanda eftir lög nr. 83/1995 verði jafnframt að skoða í því ljósi að stefnandi hafi verið í sérstöku fisk­veiðistjórnunarkerfi, svokölluðu viðbótarbanndagakerfi, sem ekki hafi verið réttlægra eða háð aflahlutdeildarkerfinu samkvæmt þágildandi lögum. Hið sama gildi um réttar­stöðu stefnanda eftir gildistöku laga nr. 105/1996.

                Réttarstaða stefnanda við gildistöku laga nr. 1/1999 og laga nr. 9/1999 hafi verið sú að hann hafi aflað sér langtíma veiðireynslu í sjálfsstæðu fiskveiði­stjórn­unarkerfi með löglegum hætti. Sú veiðireynsla hans hafi verið eign hans í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar og jafnframt skilgreind atvinnuréttindi hans í skilningi 72. gr. og 75. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. einnig 1. gr. samningsviðauka nr. 12 við mannréttinda­sáttmála Evrópu ef til þess kæmi að veiðikerfi stefnanda yrði lagt af. Við skerðingu atvinnufrelsis þurfi löggjafinn að byggja á efnislegum mælikvarða, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 12/2000. Sá mælikvarði hafi verið nýleg veiðireynsla þegar sóknarstýrð kerfi séu lögð niður. Á því sé byggt að stefnandi hafi mátt treysta því að nýleg veiðireynsla yrði lögð til grundvallar sem mælikvarði á þá aflahlutdeild sem hann skyldi fá úthlutað síðar, hvort sem það yrði gert með lögum eða reglugerð, sbr. meginreglu 1. ml. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/1990:

,,Verði veiðar takmarkaðar skv. 3. gr. á tegundum sjávardýra sem samfelld veiðireynsla er á, en ekki hafa áður verið bundnar ákvæðum um leyfðan heildarafla, skal aflahlutdeild úthlutað á grundvelli aflareynslu síðustu þriggja veiðitímabila.“

                Þannig uppfylli skerðing atvinnuréttinda miðað við gamla veiðireynslu ekki skilyrði um efnislegan mælikvarða, enda komi hún með tilviljanakenndum hætti niður á aðilum, s.s. stefnanda.

                Atvinnuréttindi stefnanda hafi einungis mátt skerða að uppfylltum skilyrðum 65. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. einnig 14. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Að öðrum kosti væri um ólögmæta mismunun að ræða. Staða stefnanda sé sambærileg við önnur tilvik þar sem bátar hafi færst úr sóknarstýrðu kerfi í kvótakerfið. Þannig sé vísað til allra eigenda aflahlutdeildar þorsks, enda hafi úthlutun aflahlutdeildar almennt byggst á sókn og/eða tilliti til mögulegrar sóknar eða sóknargetu. Þá sé vísað til skýringar umrædds ákvæðis mannréttindasáttmálans um að um ólögmæta mismunun sé að ræða ef mismunun réttlætist ekki af sérstökum markmiðum sem byggi á hlutlægum og eðli­legum sjónarmiðum og að eðlilegt samræmi sé milli þess markmiðs sem mismunun stefni að og þeirra aðferða sem notaðar séu til að ná því. Á því sé byggt að stefndi þurfi að gera grein því að löggjöf fari ekki bága við umrædd skilyrði, sbr. m.a. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 145/1998.

Almennt um tjón.

                Um tjón stefnanda sé fjallað í tengslum við einstakar málsástæður og sé sérstaklega vísað til þess að reglur um sennilega afleiðingu og orsakatengsl leiði til þess að tjón stefnanda skuli metið miðað við eðlilega útgerðarhætti, m.t.t. nýlegra aflabragða stefnanda fyrir tilgreind tjónsatvik.

                Tjón stefnanda byggi samkvæmt kröfugerð á því að hann hafi orðið af afla­hlutdeild í þorski, en einnig geti verið um að ræða tjón vegna þess að hann hafi orðið af afla. Verði fallist á tilvist tjóns stefnanda sé ljóst að hann hafi getað haft tekjur af þeirri viðbótaraflahlutdeild sem komið hefði í hans hlut með sölu hlutdeildarinnar eða aflamarksins árlega. Byggt sé á því að fjárhagsleg verðmæti aflahlutdeildar sé almenn vitneskja og því ekki þörf á frekari sönnun um fjárhæðir í máli þar sem krafist sé viðurkenningar bótaskyldu. Tjón stefnanda sé þannig bersýnilegt jafnvel þótt hugsan­legur bótagrundvöllur muni leiða til þess að stefnanda verði dæmdar bætur að álitum í dómsmáli um fjárhæð þeirra.

Aðalkrafa.

Um ólögmæti 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II í lögum nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999.

                Með lögum nr. 1/1999 og síðar með lögum nr. 9/1999 hafi þeim smábátum sem verið hafi í viðbótarbanndagakerfi laga nr. 83/1995, verið gert að velja milli ákveðinna leiða. Ótímabundið sóknardagakerfi sem stefnandi hafi starfað eftir hafi verið lagt niður með lögum. Stefnandi hafi gert sérstakan fyrirvara við löggjöfina þar sem hann hafi vísað til óskýrleika og ósanngirni lagasetningarinnar. Stefnanda hafi verið úthlutað aflahlutdeild í fyrsta skipti eftir reglu bráðabirgðaákvæðis II í lögum nr. 1/1999. Þar hafi komið fram að við upphaf fiskveiðiársins 1999/2000 skyldi króka­bátum úthlutað aflahlutdeild. Um bátaflokk stefnanda hafi gilt 3. mgr. ákvæðisins, svohljóðandi:

    ,,Þeirri 0,18% hlutdeild í hámarksþorskafla sem komið hefur í hlut báta sem stunda veiðar með línu og handfærum með dagatakmörkunum, auk aflahlut­deildar í þorski sem nemur 95 lestum miðað við óslægðan fisk, skal skipt milli báta á grundvelli aflareynslu þannig að 80% séu miðuð við aflareynslu fiskveiðiárin 1996/1997 og 1997/1998 og 20% séu miðuð við reiknað þorsk­aflahámark skv. 2. gr. laga nr. 83/1995. Þó skal enginn bátur fá minni afla­heimild en 500 kg, miðað við óslægðan fisk.“

                Með framangreindu ákvæði hafi verið lögbundið að aflahlutdeild sem báta­flokkur stefnanda hafi átt rétt til úthlutunar úr væri 0,18% auk 95 tonna, þ.e. samtals 0,2148676%. Forsenda löggjafans fyrir hlutfallinu hafi verið:

                Vísun til þeirrar aflaviðmiðunar smábáta sem ákveðin hafi verið með lögum nr. 83/1995, þ.e að viðmiðunarafli smábáta væri meðalhlutur þeirra í heildarþorsk­veiðum fiskveiðiárin 1991/1992 og 1992/1993.

                Jafnframt hafi hlutfallið ráðist af því hvað þeir 51 línu- og handafærabátur sem eftir stóðu í veiðikerfi stefnanda, hefðu fengið í aflahlutdeild samkvæmt úthlutunar­reglu 2. gr. laga nr. 83/1995. Samkvæmt því hafi hlutur bátanna í aflahlutdeild smá­báta ráðist af veiðireynslu tveggja bestu almanaksáranna 1992, 1993 og 1994.

                Staða stefnanda árið 1999 hafi verið sambærileg og í öðrum tilvikum þegar úthlutun aflahlutdeildar hafði farið fram á báta í fyrsta skipti þegar sóknarstýrt kerfi var lagt niður, s.s. árið 1995, 1996 og 2004. Í þeim tilvikum hafi nýleg veiðireynsla bátanna verið látin ráða aflahlutdeild sem til skipta kæmi. Í umdeildu tilviki hafi brot á jafnræðisreglunni falist í því þar sem að við úthlutun samkvæmt lögum nr. 1/1999 og nr. 9/1999 hafi í raun verið byggt á að hlutdeild sem kæmi til skipta réðist af 7 til 8 ára veiðireynslu smábáta og 5 til 7 ára hlutfalls smábáta í hvoru sóknarkerfi af henni. Vegna þessa fyrirkomulags hafi lögin haft óvenjulega þung áhrif á möguleika stefnanda til að stunda atvinnu sína og mikla röskun frá síðustu árum. Þorskafli stefnanda hafi minnkað úr 100 til 140 tonnum niður í 37 tonn og tekjur stefnanda af lífsviðurværi sínu minnkað úr 10.226.652 krónum niður í 5.097.158 krónur milli áranna 1998 og 2000, sbr. dskj. nr. 14. Þessi mikla röskun á atvinnuréttindum stefn­anda leiði til bótaskyldu samkvæmt 72. gr. stjórnarskrárinnar.

                Stefnandi byggi á því að löglega áunna nýlega veiðireynslu hans hafi borið að leggja til grundvallar þegar bátur stefnanda hafi farið inn í kvótakerfið með sambæri­legum hætti og í öðrum tilvikum þar sem sóknarstýrt kerfi hafi verið endað. Stefnandi vísi þar til 4. ml. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 38/1990 um að áætluð veiði krókabáta kæmi til viðbótar veiði innan aflahlutdeildarkerfisins. Einnig sé vísað til meginreglu 1. mgr. 8. gr. laganna um tillit til nýlegrar veiðireynslu. Af framkvæmd löggjafans í öðrum tilvikum verði greint að nýleg veiðireynsla sé það efnislega viðmið sem lagt sé til grundvallar þegar aflahlutdeild sé úthlutað á bát í fyrsta skipti.

                Með vísan til umdeildrar úthlutunarreglu hafi nýleg veiðireynsla, þ.e. veiði­reynsla stefnanda fiskveiðiárin 1996/1997 og 1997/1998, verið látin ráða því hvernig aflahlutdeild sem ráðist hafi af 5 til 8 ára viðmiðum skiptist. Þetta hafi verið í fyrsta og eina skipti sem sú aðferð hafi verið notuð við úthlutun aflahlutdeildar í þorski að nýleg veiðireynsla hafi einungis verið notuð sem hlutfall til skiptingar aflahlutdeildar í stað þess að ákvarða umfang aflahlutdeildar. Með því hafi jafnræðisregla verið brotin.

                Við mat á því hvort um ólögmæta mismunun hafi verið að ræða skipti mark­mið löggjafar máli. Stefnandi dragi ekki í efa heimildir löggjafans til fiskveiði­stjórnunar og að vernda fiskistofna við landið til framtíðar. Ákvæði laga nr. 1/1999 og nr. 9/1999 um útþenslu aflahlutdeildarkerfisins hafi þjónað þeim markmiðum, en hið sama gildi ekki um ákvæði laganna um skiptingu aflahlutdeildar. Engin lögmæt sjónarmið réttlæti að aflahlutdeild stefnanda hafi tekið mið af því hvað smábátaflotinn hafi veitt fyrir 7 til 8 árum í stað tillits til nýlegrar veiðireynslu um hlutdeild báta í viðbótarbanndagakerfinu. Það varði litlu um vernd fiskistofna hvaða aðilar veiði þann fisk sem leyft sé að veiða. Ákvörðun um það byggi hins vegar á sjónarmiðum um jafn­ræði, eignarréttarvernd og atvinnufrelsi. Með umdeildu lagaákvæði hafi stefnanda verið mismunað með því að byggja á því að veiðireynsla samkvæmt aflahlutdeildar­kerfinu væri rétthærri en úr viðbótarbanndagakerfinu sem stefnandi hafði kosið og starfað eftir lögum samkvæmt. Sjónarmið um að raska ekki stöðu þeirra sem áður höfðu fengið úthlutað aflahlutdeild í þorski hafi þannig verið látin leiða til þess að ákvæði stjórnarskrár um jafnræði og atvinnuréttindi hafi verið fyrir borð borin. Óeðlilegt hafi verið láta stefnanda og aðra í bátaflokki hans þola skerðingu veiði­réttinda þannig að heimildir stefnanda hafi minnkað um 60 til 70% frá veiðum fyrri ára meðan engin skerðing hafi orðið hjá bátum í aflahlutdeildarkerfinu. Byggt sé á því að sjónarmið sem lögð hafi verið til grundvallar við úthlutun aflahlutdeildar til stefnanda hafi ekki verið hlutlæg og eðlilegt sé að tekið sé mið af afleiðingunum gagnvart stefnanda.

                Á því sé byggt að ekki sé eðlilegt samræmi milli þess markmiðs sem stefnt hafi verið að með setningu laga nr. 1/1999 og nr. 9/1999 og þeirrar aðferðar við úthlutun þorskaflahlutdeildar að binda rétt stefnanda við skiptingu veiða eftir bátum fiskveiðiárin 1991/1992 og 1992/1993 í stað skiptingar samkvæmt nýlegri veiði­reynslu. Vísist um það til meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar.

                Þá sé byggt á því að það hafi verið andstætt jafnræðisreglum að byggja skiptingu þess þorskaflahlutdeildar sem komið hafi í hlut stefnanda að 20% leyti við „ætlað“ þorskaflahámark eftir 2. gr. laga nr. 83/1995. Þannig hafi hlutur stefnanda ráðist af veiðireynslu fyrir bát hans (veiðileyfisins, áður en stefnandi hóf útgerð) almanaksárin 1992, 1993 og 1994. Í því felist brot á jafnræðisreglu því einstakt sé að svo gömul veiðireynsla sé látin skipta máli við skiptingu aflahlutdeildar og engar mál­efnalegar ástæður réttlæti það. Í þessu lagaákvæði felist jafnframt að 5 til 8 ára gömul veiðireynsla þess veiðileyfis sem stefnandi hafi byggt útgerð sína á sé látin takmarka úthlutun til hans með tvennu móti. Bæði um það hvaða hlutdeild kom til skipta og hvernig hún skiptist. Röskun á högum stefnanda hafi því verið ennþá meiri.

                Þá sé einnig byggt á því að brotið hafi verið gegn eignar- og atvinnuréttindum stefnanda tryggðum samkvæmt stjórnarskrá þar sem úthlutun aflahlutdeildar til hans hafi ekki tekið tillit til endurnýjunar á bát hans á því tímabili sem liðið hafi frá við­miðunartímabili veiðireynslu og skiptingarhlutfalls og úthlutun aflahlutdeildar, sbr. m.a. það sem gilt hafi um báta sem fengu endurúthlutun skv. 3. tl. 2. mgr. laga nr. 74/2004 og í öðrum tilfellum við lok sóknarkerfa.

Tjón stefnanda.

                Tjón stefnanda felist í því að hann hafi orðið af aflahlutdeild í þorski sem nemi því að ekki hafi verið tekið tillit til nýlegrar veiðireynslu við ákvörðun aflahlutdeildar línu- og handfærabáta samkvæmt 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II. Það hafi verið eðlisbundin áhrif umdeildrar lagasetningar að takmarka möguleika stefnanda til veiða miðað við fyrri veiðar. Löggjöfin hafi því falið í sér tjón fyrir stefnanda en það sé þó aðeins bótaskylt að því marki sem takmörkunin hafi verið í ósamræmi við réttindi stefnanda samkvæmt stjórnarskrá. Tilvist tjóns vegna lagasetningarinnar sé því sjálfgefin. Hins vegar ráðist umfang bótaskylds tjóns stefnanda af reglum skaðabóta­réttar um sennilega afleiðingu og orsakatengsl og lögfræðilegu mati á því hvernig umdeilt lagaákvæði hafi brotið gegn stjórnarskrárvernduðum hagsmunum stefnanda.

                Samkvæmt hinu umdeilda ákvæði hafi aflahlutdeild sem komið hafi til skipta til línu- og handfærabáta verið 0,2148676%, (sbr. dskj. nr. 6) en sú skipting hafi byggt á aflaviðmiðum um skiptingu þorskveiða krókabáta og annarra skipa miðað við fiskveiðiárin 1991/1992 og 1992/1993 og fylgt þeim bátum sem verið hafi í umræddu kerfi. Nýleg veiðireynsla umrædds bátaflokks hafi hins vegar verið mun meiri, sbr. t.d. samantekt Auðlindaskýrslu forsætisráðuneytisins, sbr. dskj. nr. 13.

•                Þannig hafi veiðar allra krókabáta verið 68,9% meiri en viðmiðun fiskveiðiárið 1994/1995.

•                Veiðar handfæra- og línubáta 140,1% meiri en viðmiðun fiskveiðiárið 1995/1996.

•                Veiðar handfæra- og línubáta 461,9% meiri en viðmiðun fiskveiðiárið 1996/1997.

•                Veiðar handfæra- og línubáta 476,9% meiri en viðmiðun fiskveiðiárið 1997/1998.

                Tillit til nýlegrar veiðireynslu bátaflokks stefnanda hafi leitt til þess að hlutur þeirra yrði 300 til 400% meiri. Í öðrum tilvikum úthlutunar við lok sóknarstýrðra kerfa hafi nýleg veiðireynsla verið skert að einhverju marki, sbr. t.d. reiknireglu laga nr. 83/1995 um að veiðireynsla umfram 50 tonn yrði reiknuð upp með hlutfallinu 0,7. Aðferðafræði laga nr. 1/1999 og nr. 9/1999 hafi hins vegar falið í sér heildarskerðingu sem hafi numið um 60 til 85 % af nýlegri veiðireynslu.

                Á sömu fiskveiðiárum hafi veiðar stefnanda verið 81.816, 86.402, 128.267 og 101.750 kg. óslægt (slægður afli sé uppreiknað með 19%, sbr. slægingarstuðullinn 0,84). Úthlutað þorskaflahámark í samræmi við aflahlutdeild samkvæmt umdeildu lagaákvæði hafi heimilað stefnanda einungis veiðar 37.249 kg. (0,0149152% hlut­deild) eða um þriðjung þess sem hann hafi aflað hvert fjögurra ára á undan.

                Tjón stefnanda sé bersýnilegt. Í samræmi við framangreindar málsástæður sé tjón stefnanda bótaskylt að því marki sem veiðiréttindi hans hafi verið skert umfram það sem löggjafinn hafi haft heimildir til. Tjónið verði líklega að meta að álitum með hliðsjón af ákvörðun dómstóla um mörk réttlætanlegrar skerðingar á atvinnuréttindum stefnanda í þágu fiskveiðistjórnunar og ólögmætrar mismununar.

Varakrafa.

                Stefnandi byggi á því að ákvæði 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II í lögum nr. 1/1999 hafi ekki verið framkvæmt af hálfu Fiskistofu og sjávarútvegsráðuneytisins í samræmi við orðalag ákvæðisins. Stefnandi hafi mátt gera ráð fyrir að allri hlutdeild báta á línu- og handfærum sem koma hafi átt til skipta, þ.e. 0,2148676%, yrði úthlutað til þeirra 10 báta sem fengið hafi úthlutun en ekki valið sóknardagakerfi laganna. Hins vegar hafi stefnanda einungis verið úthlutað hluta af hinni ákveðnu hlutdeild sem ráðist hafi af hlutfalli veiðireynslu hans við veiðireynslu allra bátanna 51 í sama kerfi, sbr. upplýsingar í dskj. nr. 6. Úthlutunin hafi þannig farið fram í andstöðu við skýrt orðalag lagaákvæðisins og sé því ólögmæt með vísan til lögmætisreglu stjórnsýslu­réttar. Þessu til stuðnings sé vísað til þess að óþarft hafi verið að úthluta aflahlutdeild árið 2004 á þá báta sem valið hafi sóknardagakerfið 1999. Hafi þá þegar verið búið að úthluta þeim aflahlutdeild.

Um tjón stefnanda.

                Bótaskylda stefnda á grundvelli varakröfu nemi því tjóni stefnanda að þorsk­aflahlutdeild hans hafi orðið minni þar sem einungis 0,1282828% af 0,2148676% hlutdeild línu- og handfærabáta hafi verið úthlutað en 0,0856742% verið látið ,,fylgja“ þeim 41 báti sem valið hafi sóknardagakerfið. Hefðu þessi 0,0856742% komið til úthlutunar til stefnanda hafi hann fengið 39,9% meiri aflahlutdeild árið 1999 (0,0856742 / 0,2148676 = 0,39873). Aflahlutdeilds hans sem var 0,0149152% hefði því orðið um 0,0208%.

Þrautavarakrafa.

                Eftir að val stefnanda og annarra útgerðaraðila samkvæmt lögum nr. 1/1999 og nr. 9/1999 hafi farið fram hafi verið gerðar veigamiklar breytingar á lögum um stjórn fiskveiða. Byggt sé á því að breytingar á þeim útgerðarflokkum sem stefnanda hafi staðið til boða að velja með lögum nr. 93/2000, 129/2001, 3/2002 og 74/2004 þannig að kostir annarra útgerðarflokka en stefnandi hafi valið hafi aukist, hafi falið í sér brot á jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar. Þar sé vísað til þess að:

•                Með lögum nr. 93/2000 hafi gildistími sóknardagakerfis bráðabirgðaákvæðis 14. mgr. I í lögum nr. 1/1999 og nr. 9/1999 verið framlengdur þannig að varanlegt sóknardagakerfi 3. mgr. 6. gr. laga nr. 38/1990 hafi síðar komið til framkvæmda. Umræddir bátar hafi því getað veitt með 23 sóknardögum eitt ár lengur áður en varan­legt sóknardagakerfi kom til framkvæmda með lögbundinni fækkun sóknardaga.

•                Með lögum nr. 3/2002 hafi sóknardagakerfi 6. gr. laga nr. 38/1990 verið breytt þannig að sóknardagar hafi verið mældir í klukkustundum.

•                Með lögum nr. 74/2004 hafi verið gerð sú grundvallarbreyting á lögum nr. 1/1999 og nr. 9/1999 að sóknardagakerfi 6. gr. laga nr. 38/1990 hafi verið fellt niður þar sem bátum sem starfað hafi í því hafi verið úthlutað aflahlutdeild sem tekið hafi mið af nýlegri veiðireynslu þeirra sbr. 2. gr. laganna.

                Í öllu falli hafi jafnræðisreglan verið brotin þar sem stefnandi hafi ekki fengið heimild til endurvals í hvert skipti sem lög hafi breytt þeim kostum sem stefnandi hafi staðið frammi fyrir árið 1999. Engin efnisleg rök hafi réttlætt að útgerðir báta sem verið hafi í sömu stöðu og stefnandi árið 1999 og valið hafi þau kerfi sem framan­greind lög hafi gert fýsilegri fengju ein notið þeirra kosta. Aðstöðu stefnanda megi líkja við það að löggjafinn hafi handvalið þá útgerðaraðila sem fengið hafi notið þeirra sérkosta sem breytingarlögin hafi haft í för með sér á sóknardagakerfið.

                Stefnandi byggi á því að markmið umræddra laga hafi ekki byggst á sjónar­miðum um vernd fiskistofna við Ísland. Ákvæði laga um mælingu sóknardaga í klukkustundum hafi þó byggst á öryggislegum hagsmunum sem hægt hafi verið að ná án þess að aukin sókn bátanna hefði verið heimiluð. Umrædd sjónarmið réttlæti ekki þá mismunun sem stefnandi hafi orðið fyrir með hliðsjón af þeim afleiðingum sem komið hafi fram við gildistöku laga nr. 74/2004 þegar úthlutun aflahlutdeildar hafi farið fram. Engin efnisleg rök hafi réttlætt að stefnanda yrði mismunað með slíkum hætti gagnvart þeim bátum sem haft hafi sömu réttarstöðu og stefnandi og staðið hafi frammi fyrir vali umræddra laga á árinu 1999.

Um tjón stefnanda.

                Stefnandi hafi byggt val sitt á árinu 1999 á þeirri forsendu að hann teldi hagfelldara fyrir sig að fá úthlutaðri aflahlutdeild samkvæmt 3. mgr. bráðabirgða­ákvæðis II og stunda veiðar samkvæmt 4. mgr. bráðabirgðaákvæðis I fremur en að velja sóknardagakerfi 14. mgr. bráðabirgðaákvæðis I jafnvel þótt hann hafi talið ákvæðið um hlutdeildarúthlutun brjóta gegn lögvernduðum réttindum sínum. Valið hafi byggt á forsendum laga nr. 1/1999 og nr. 9/1999 um eðli þeirra bráðabirgða­veiðikerfa sem staðið hafi stefnanda til boða og þess varanlega sóknardagakerfis sem gert hafi verið ráð fyrir að taka myndi við innan ákveðins tíma.

                Þótt stefndi hafi gert stefnanda að velja milli kosta hafi það eitt ekki haft í för með sér að bótaskylda útilokist. Hefði stefnandi þekkt endanlega eiginleika sóknar­dagakerfisins árið 1999 hafi val hans orðið annað eða þá að hann hafi valið sig þar inn hafi það verið heimilað, en ekki bannað á ólögmætum grundvelli. Tjón stefnanda að hafa orðið af því að velja sóknardagakerfið felist í auknum afla sem hann hefði fengið í sóknardagakerfinu og síðari úthlutun aflahlutdeildar samkvæmt lögum nr. 74/2004.

                Stefnandi hafi verið dugandi í útgerð með síaukinni reynslu. Fiskveiðiárið 1997/1998 hafi stefnandi veitt 101.750 kg. af þorski (m.v. óslægt) á handfæri á 32 sóknardögum. Það samsvari 3.179 kg. fyrir hvern sóknardag. Hafi stefnandi veitt sama magn á 23 sóknardögum yrði það 73.132 kg. Þegar sóknardagar hafi verið mældir í klukkustundum hafi stefnandi getað róið 34,5 sinnum í 18 klukkustundum sem hafi getað skilað honum 109.675 kg. Áætlun um slík aflabrögð byggi á almennum reglum um sennilega afleiðingu, en sama eðlis séu sjónarmið um möguleika stefnanda að auka sókn með kaupum á betri bát og tækjabúnaði. Fiskveiðiárið 2002/2003 hafi sóknardögum verið fækkað í 21 og í 19 fiskveiðiárið 2003/2004. Miðað við meðalafla stefnanda í róðri hafi það skilað honum 89.012 kg. og 80.534 kg. hvort ár.

                Í samræmi við reglur um orsakatengsl hafi stefnandi fengið aflaúthlutun eins og aðrir samkvæmt lögum nr. 74/2004. Í samræmi við 1. tl. 2. gr. hafi viðmiðunar­aflareynsla stefnanda verið lækkuð um 17,7%, sbr. almennt dreifibréf Fiskistofu dagsett 30. júní 2004, sbr. dskj. nr. 24. Viðmiðunaraflareynsla stefnanda samkvæmt framangreindum aflabrögðum hafi verið 109.675 kg. að frádregnum 17,7%, þ.e. 90.262 kg. Í samræmi við reiknireglu 2. tl. 2. gr. laganna hefði reiknigrunnur stefn­anda til aflahlutdeildar reiknast sem 91% af fyrstu 42,5 lestum og 45% af því sem væri umfram (38.675 + 23.214 = 61.889 kg.). Reiknigrunnurinn sem hlutfall af úthlutuðu aflamarki fiskveiðiársins 2003/2004, þ.e. 198.076 tonn, sbr. 3. tl. 2. gr. laganna hafi því verið niðurstaða 61,889/198.076. Aflahlutdeild stefnanda samkvæmt þessu hafi orðið 0,031245%. Stefnandi hafi hins vegar árið 1999 fengið 0,0149152% hlutdeild og sé mismunurinn tjón stefnanda.

Þrautaþrautavarakrafa.

                Með vísan til málsástæðu vegna varakröfu hafi bráðabirgðaákvæði 3. mgr. II í lögum nr. 1/1999 verið framkvæmt þannig að öllum bátum í viðbótarbanndagakerfinu hafi verið úthlutað aflahlutdeild. Þorskaflahlutdeild hafi verið úthlutað á þá báta sem valið hafi sóknardagakerfið hvort sem það hafi verið einn af fyrrverandi 41 línu- og handfærabát, sem 0,0856742% hafi fylgt, eða einn af 267 fyrrverandi handfærabátum, sem 0,9879287% hafi fylgt og valið hafi sóknardagakerfið 1999. Tilvitnaðar hlut­deildir nemi því sem eftir hafi verið af viðmiði um heildarhlutdeild smábáta sam­kvæmt þorskveiðum fiskveiðiárin 1991/1992 og 1992/1993 og hafi staðið eftir við úthlutanir á árunum 1995 til 1999 (sbr. dskj. nr. 6). Á þessum grundvelli sé ljóst að lög nr. 74/2004 hafi falið í sér endurúthlutun aflahlutdeildar í þorski til þeirra báta sem valið hafi sóknardagakerfi 1999 en ekki til þeirra sem fengið hafi aflahlutdeild í þorsk­aflahámarkskerfi og síðar krókaaflamarkskerfi eins og stefnandi. Endurúthlutunin hafi falið í sér að bátunum hafi verið úthlutað 5,0172837% af heildarhlutdeild í þorskafla í stað um 1%. Stefnandi hafi verið í sömu stöðu og þessir bátar árið 1999 og verði að telja að jafnræðisreglur hafi verið brotnar þegar honum hafi ekki verið endurúthlutað aflahlutdeild árið 2004 með þeirri aukningu sem aðrir bátar hafi fengið. Stefnandi hafi því átt að fá leiðréttingu á aflahlutdeild í samræmi við aukningu til sóknardaga­bátanna.

Um tjón stefnanda.

                Tjón stefnanda sé bersýnilegt og felist í því að hann hafi ekki fengið hlut­fallslega hækkaða endurúthlutun aflahlutdeildar eins og sóknardagabátarnir sam­kvæmt lögum nr. 74/2004. Tjón stefnanda taki þannig mið af veiðireynslu hans fyrir 1999, þ.e. nýjustu veiðireynslu í lok sóknarstýrðs kerfis með sama hætti og ákvæði 2. gr. laga nr. 74/2004 hafi gert ráð fyrir að nýleg veiðireynsla sóknadagabáta réði endurúthlutun til þeirra. Ákvörðun um fjárhæð tjóns megi eins byggja á ýktari leið, þ.e. að líta til þess að við úthlutunina 2004 hafi bátum sem fengið hefðu úthlutað sam­kvæmt bráðabirgðaákvæði II í lögum nr. 1/1999, 0,0856742% (línu- og hand­færabátar) og 0.9879287% (handfærabátar), þ.e. samtals 1,0736029%, fengið endur­úthlutað þannig að þeir fengu úthlutað 5,0172837% af þorskaflahlutdeild. Aukningin sé um 470%.

Þrautaþrautaþrautavarakrafa.

                Með vísan til málsástæðna í þrautavarakröfu hafi áhrif laga nr. 74/2004 verið þau að veiðireynsla sem sóknardagabátar hafi getað aflað sér innan sóknardaga­kerfisins, þ.m.t. vegna ítrekaðrar ívilnandi lagasetninga, verið lögð til grundvallar með lögum nr. 74/2004 varðandi hlut þeirra í heildaraflahlutdeild til þorskveiða. Þannig hafi umræddir bátar unnið sér inn veiðireynslu með lögum sem byggt hafi á mis­munun gagnvart stefnanda.

                Með úthlutun aflahlutdeildar til sóknardagabáta samkvæmt lögum nr. 74/2004 hafi aflahlutdeild stefnanda í þorski verið skert um 5%, sbr. útreikning Fiskistofu á aflahlutdeild stefnanda skv. dskj. nr. 11. Útgerðir báta sem fengið hafi úthlutað afla­hlutdeild 2004 hafi haft sömu réttarstöðu og stefnandi 1999, þ.e. að færast inn í aflahlutdeildarkerfið á grundvelli veiðireynslu úr sóknarstýrðu kerfi. Byggt sé á því að engin lögmæt sjónarmið réttlæti þann grundvallarmun sem sé á meðferð nýlegrar afla­reynslu við hlutdeildarúthlutun 2004 og 1999. Engar löghelgaðar ástæður hafi réttlætt að við úthlutunina 2004 yrði lækkun á aflahlutdeild stefnanda enda sé þeirra með engu getið í frumvarpi sem orðið hafi að lögum nr. 74/2004. Ef úthlutun þorskaflahámarks til stefnanda samkvæmt lögum nr. 1/1999 og nr. 9/1999 teljist ekki ólögmæt og bóta­skyld sé sýnt að úthlutun samkvæmt lögum nr. 74/2004 hljóti að teljast ólögmæt í skilningi jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar.

                Sjónarmið um ólögmæti úthlutunarinnar 2004 byggi jafnframt á því að í henni hafi falist að gengið hafi verið á hagsmuni stefnanda vegna stjórnarskrárvarins eignar­réttar eða afnotaréttar til veiða á nytjastofninum þorski. Aflahlutdeild stefnanda hafi notið verndar samkvæmt 72. gr. stjórnarskrárinnar. Í öllu falli hafi það átt við þar sem skerða hafi átt rétt stefnanda til hagsbóta fyrir útgerðir báta sem haft hafi sömu réttarstöðu og stefnandi árið 1999 án þess að það hafi byggt á lögmætum sjónar­miðum.

Um tjón stefnanda.

                Tjón stefnanda miðist við þá skerðingu sem fylgt hafi því að aflahlutdeild hans hafi verið uppreiknuð með stuðlinum 0,9500979.

                Stefnandi vísar til ákvæða stjórnarkrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 með áorðnum breytingum, s.s. 65. gr., 72. gr. og 75. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, einkum 1. gr. samningsviðauka nr. 1. Almennu skaðabótareglunnar, þ.e. sakarreglunnar. Skaðabótareglu um ábyrgð opinberra aðila, s.s. varðandi sjónar­mið um sönnun, reglubundið sakarmat, hlutlæga ábyrgð o.fl. Lög um stjórn fiskveiða nr. 38/1990, sbr. einkum breytingarlög nr. 83/1995, 1/1999, 9/1999, 93/2000, 129/2001, 3/2002, 74/2004. Almennra meginreglna stjórnsýsluréttar, s.s. um lög­bundna og málefnalega stjórnsýslu, jafnræði o.fl. Um málskostnaðarkröfu er vísað til 130. gr. laga nr. 91/1991.

IV.

Málsástæður og lagarök stefnda.

                Stefnandi staðhæfi án nokkurra raka eða gagna að við gildistöku laga nr. 1/1999 og 9/1999 og í kjölfar síðari lagabreytinga hafi verið brotið á réttindum hans og hann haldið fram réttindum sínum við síðari breytingar á lögum um stjórn fisk­veiða s.s. með bréfaskriftum við ýmsa aðila. Þetta fái ekki staðist hvernig sem á sé litið. Stefnandi sé einkahlutafélag sem tekið hafi til starfa samkvæmt því sem segi í stefnu um áramótin 2005/2006. Engra gagna njóti við um að félagið hafi fengið framselda ætlaða bótakröfu fyrri eiganda að bátum sem skráðir hafi verið sem Elín ÞH-82, eign fyrirsvarsmanns stefnanda. Engra gagna njóti heldur við til stuðnings því að hann hafi haldið fram slíkum rétti. Sé með öllu ósannað að svo hafi verið. Þvert á móti sé ljóst að á engu stigi hafi hann beint til Fiskistofu, sem sé sú stofnun sem samkvæmt lögum fari með framkvæmd á úthlutun aflahlutdeilda og aflamarks, kröfu um úthlutun réttinda á þeim grundvelli sem stefnandi styðji nú staðhæfingar um tjón og kröfur um viðurkenningu bótaábyrgðar við. 

                Í 1. gr. laga nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða, áður 1. gr. laga nr. 38/1990, sé kveðið á um að nytjastofnar á Íslandsmiðum séu sameign íslensku þjóðarinnar og að markmið laganna sé að stuðla að verndun og hagkvæmri nýtingu nytjastofna á Íslandsmiðum og tryggja með því trausta atvinnu og byggð í landinu. Sérstaklega sé tekið fram í 3. málslið 1. gr. laga nr. 38/1990 að úthlutun veiðiheimilda myndi ekki eignarrétt eða óafturkallanlegt forræði yfir veiðiheimildunum. Með þessu ákvæði hafi löggjafinn verið að setja fyrirvara við nýtingarrétt útgerðarmanna á veiðiheimildum og að sjá til þess að unnt væri að skerða hann og breyta fyrirkomulagi við stjórn fiskveiða teldi löggjafinn þess þörf án þess að það skapaði þeim rétt til skaðabóta. Aflaheimildir séu aðeins varanlegar í þeim skilningi að þær verði ekki felldar niður né þeim breytt nema með lögum. Það sé á valdi löggjafans að velja milli kosta um hvernig ákveða eigi aflaheimildir og velja milli kosta um hvernig ákveða eigi veiðireynslu við úthlutun aflaheimilda. Meðal þeirra atriða sem löggjafinn geti látið ráða vali sínu sé tillit til hagsmuna af atvinnu og fjárfestingum sem bundnar séu í sjávarútvegi og til reynslu og þekkingar í því sambandi sbr. dómur Hæstaréttar Íslands frá árinu 2000, blaðsíðu 1534.

                Frá því lög nr. 38/1990 voru sett og þar til þeim var breytt með lögum nr. 74/2004 hafi lagareglum varðandi stjórn á veiðum smábáta verið breytt allnokkrum sinnum. Þessar breytingar á reglum varðandi smábáta hafi helgast af því að þær tilraunir sem gerðar hafi verið til að hafa fullnægjandi stjórn á veiðum þeirra og afla með því að beita ýmiss konar sóknartakmörkunum hafi reynst duga illa. Þrátt fyrir sóknartakmarkanir hafi afli smábáta orðið miklu meiri í þorski og öðrum mikilvægum tegundum en að hafi verið stefnt. Það hafi einkum skýrst af því að útgerðarmenn báta sem verið hafi í sóknarkerfum hafi haft tilhneigingu til að auka sóknar- og afkastagetu báta sinna í þeim tilgangi að auka afla þeirra á þeim sóknartíma sem þeim hafi verið skammtaður. Hafi þetta leitt til aukins útgerðarkostnaðar og óhagkvæmni. Sóknar­stýring á veiðum smábáta hafi því reynst alls ekki til þess fallin að stuðla að verndun og hagkvæmri nýtingu nytjastofna í þágu almannahagsmuna.

                Til að bregðast við umræddum vandkvæðum og til að ná betri tökum á veiðum og afla smábáta hafi alloft í gegnum tíðina verið gerðar breytingar á kerfum þeim sem notuð hafi verið til að stjórna veiðum þeirra. Löggjafinn hafi í þessu skyni m.a. valið að fara þá leið að gefa útgerðum smábáta sem verið hafi í sóknarkerfum kost á að velja milli þess að stunda áfram veiðar í slíku kerfi og þess að fá úthlutað einstaklings­bundnum takmörkuðum aflaheimildum á grundvelli aflareynslu samkvæmt út­reikningsaðferð sem ákveðin hafi verið með lögum hverju sinni. 

                Með þessari aðferð hafi að því verið stefnt annars vegar að fjölga þeim bátum sem sætt hafi tilteknum aflatakmörkum og þar með að gera stjórnvöldum betur kleift að halda heildarafla innan settra marka og vernda nytjastofna frá ofveiði og hins vegar að gefa þeim útgerðum, sem þess hafi óskað, kost á að reka báta sína innan veiðikerfis sem auðveldað hafi þeim að gera áætlanir um afla og rekstur og þar með að ná fram hagræðingu og hagkvæmni þeim sjálfum og öllum almenningi til hagsbóta. Lög­gjafinn hafi þó talið rétt að taka tillit til þess að útgerðir þeirra báta sem voru í sóknarkerfum hafi haft nokkuð mismunandi stöðu, einkum hvað aflareynslu varðaði og því hafi þeim sem þess hafi óskað verið gefinn kostur á að reka báta sína áfram innan sóknarkerfa en oft þó með nýjum og auknum takmörkunum. Með lögum nr. 74/2004 hafi síðan verið ákveðið að afnema sóknarkerfi smábáta að fullu og færa þá báta sem þá voru eftir í því kerfi yfir í aflahlutdeildakerfið. 

                Staðhæfingum stefnanda um brot gegn jafnræðisreglum og atvinnuréttindum tengt ákvörðunum löggjafans um aflahlutdeild sóknarbáta og aflamarki á því byggðu í lögum nr. 1/1999 og síðari lagasetningu sé eindregið vísað á bug. Þeir útgerðarmenn sem kosið hafi að fara með báta sína úr sóknarkerfi yfir í aflahlutdeildakerfi þegar lög svo hafi boðið hafi fengið þann rétt sem lögin hafi gert ráð fyrir og val þeirra miðaðist við á hverjum tíma. Lög á sviði fiskveiðistjórnunar sem síðar hafi verið sett og fólu í sér einhvers konar takmörkun á veiðum og/eða afla hafi ekki skert rétt þeirra umfram það sem aðrir þeir sem átt hafi og ráku báta og fiskiskip í sama veiðikerfi hafi mátt þola. Þá hafi þeir haft sömu réttindi og skyldur og hagræðingarmöguleika og aðrir útgerðarmenn sem kosið hafi á sama tíma og þeir að fara með báta sína í aflahlut­deildakerfið sem og útgerðarmenn annarra báta og skipa sem fyrir voru í því kerfi. Útgerðir og bátar sem verið hafi innan sama veiðikerfis hafi verið og séu sambærilegir í skilningi fiskveiðistjórnunarlaga og séu því og hafi verið meðhöndlaðir eins og án mismununar. 

                Í þessu sambandi og vegna þess sem fram komi í stefnu skuli tekið fram að þegar nýir bátar, s.s. sóknardagabátar, hafi verið teknir inn í aflahlutdeildakerfið hafi aflahlutdeildir allra báta og skipa sem fyrir hafi verið í því kerfi verið uppreiknaðar með sama hætti hlutfallslega en slíkar leiðréttingar séu óhjákvæmilegar til að saman­lagðar aflahlutdeildir í hverri einstakri kvótabundinni tegund verði 100%. Þó að slíkur uppreikningur leiði til smávægilegra skerðinga á aflahlutdeildum þeirra sem fyrir séu í aflahlutdeildakerfinu leiði flutningur báta úr sóknarkerfi í aflahlutdeildakerfi einnig til þess að meiri afli skiptist á grundvelli aflahlutdeilda þar sem minni afli af ákveðnum hámarksafla sé þá tekinn frá í upphafi til að mæta áætluðum afla báta í sóknarkerfi, sbr. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 38/1990.

                Þeir útgerðarmenn sem ekki hafi valið að fara með báta sína úr sóknarkerfi í aflahlutdeildakerfi þegar það hafi boðist lögum samkvæmt heldur kosið að vera áfram með báta sína í sóknarkerfum hafi verið innbyrðis í sambærilegri stöðu m.t.t. laga og reglna sem þýðingu hafi í því sambandi. Þeir hafi því haft sömu réttindi og skyldur og aðrir þeir sem starfað hafi innan sömu sóknarkerfa og hafi samkvæmt því verið með­höndlaðir eins og án nokkurrar mismununar.

                Þau réttindi og þær skyldur sem þessir útgerðarmenn hafi haft og vörðuðu veiðar og afla báta þeirra hafi í ýmsum veigamiklum atriðum verið frábrugðin réttindum og skyldum útgerðarmanna í aflahlutdeildakerfinu. Ákvarðanir þeirra um rekstur báta sinna og fjárfestingar sem þeir hafi lagt í í sambandi við hann hafi byggst á nokkuð ólíkum forsendum og hafi því iðulega verið verulega frábrugðnar ákvörð­unum og fjárfestingum útgerðarmanna báta í aflahlutdeildakerfinu. Fjárhagslegir hagsmunir þeirra sem átt hafi og rekið báta í sóknarkerfi hafi m.ö.o. á ýmsan hátt verið frábrugðnir hagsmunum þeirra sem kosið hafi að starfa innan aflahlutdeildakerfis. Þegar löggjafinn hafi gefið útgerðum þessara sóknardagabáta síðar kost á að fara með báta sína inn í aflahlutdeildakerfi eða skyldað þá til þess hafi hann því talið rétt að taka tillit til hagsmuna þeirra útgerða sem rekið hafi báta í sóknarkerfum eins og þeir hafi almennt þróast og voru á hverjum tíma. 

                Þegar útgerðarmaður hafi kosið að fara með bát sinn úr sóknarkerfi yfir í aflahlutdeildakerfi hafi staða hans, m.t.t. laga sem þýðingu höfðu í því sambandi orðið sambærileg við stöðu annarra útgerðarmanna sem rekið hafi skip og báta innan sama kerfis. Hann hafi samkvæmt því átt rétt á að vera meðhöndlaður með sama hætti og aðrir útgerðarmenn sem starfað hafi innan sama kerfis og án allrar mismununar. Eftir að hann hafi kosið að fara í annað veiðikerfi með bát sinn hafi staða hans hins vegar ekki lengur orðið sambærileg við stöðu þeirra sem valið hafi að reka báta sína áfram í sóknarkerfi með þeim réttindum og skyldum sem því hafi fylgt.

                Lögákveðin úthlutun aflaheimilda til báta sem fluttir hafi verið úr sóknarkerfi í aflaheimildakerfi á hverjum tíma hafi byggst á mati löggjafans á vægi almannahags­muna og hagsmuna þeirra útgerðarmanna sem í hlut hafi átt hverju sinni. Það hafi því verið eðlilegt og málefnalegt að viðmiðanir þær sem hafðar hafi verið til að ákvarða aflaheimildir sóknarbáta þegar þeir fluttust yfir í aflahlutdeildakerfi breyttust nokkuð frá einum tíma til annars til samræmis við þróun og breytta stöðu.

                Sé því alfarið vísað á bug að lög þau um breytingu á lögum um stjórn fiskveiða sem tiltekin séu í dómkröfum stefnu hafi falið í sér brot á ákvæðum stjórnarskrár um jafnræði, eignarréttarákvæði eða ákvæði hennar um atvinnufrelsi og/eða ákvæða í mannréttindasáttmála Evrópu sem stefnandi vísi til.

Um aðalkröfu stefnanda.

                Staðhæfingum stefnanda um brot á ákvæðum stjórnarskrár um jafnræði og atvinnuréttindi og íþyngjandi og ómálefnalegan grundvöll úthlutunar krókaaflahlut­deildar samkvæmt 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II með lögum nr. 1/1999 varðandi nýlega veiðireynslu og ákvörðun hlutdeildar og viðmið við reiknað þorskaflahámark samkvæmt lögum nr. 83/1995 sé eindregið vísað á bug.

                Stefnandi staðhæfi að hann hafi orðið fyrir tjóni sem felist í því að hann hafi orðið af aflahlutdeild í þorski sem nemi því að ekki hafi verið tekið tillit til nýlegrar veiðireynslu við ákvörðun aflahlutdeildar línu- og handfærabáta samkvæmt 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II laga nr. 1/1999. Tillit til nýlegrar veiðireynslu bátaflokks stefnanda hafi leitt til þess að aflahlutdeild þeirra hefði orðið 300 til 400% meiri en þó með einhverri skerðingu nýlegrar veiðireynslu, sbr. t.d. reiknireglu laga nr. 83/1995. Aðferðarfræði laga nr. 1/1999 og nr. 9/1999 hafi hins vegar falið í sér heildar­skerðingu sem numið hafi 60% til 85% af nýlegri veiðireynslu. Úthlutað þorsk­aflahámark í samræmi við aflahlutdeild hafi aðeins heimilað stefnanda veiðar á 37.249 kg. (0,0149152% hlutdeild) eða þriðjungi þess er hann hafi aflað hvert fjögurra ára á undan. Sé tjón stefnanda bersýnilegt og bótaskylt að því marki sem veiðiréttindi hafi verið skert umfram það sem löggjafinn hafi haft heimildir til og verði líklega að meta að álitum í samræmi við það.

                Enga lagastoð eigi sú aðferð stefnanda að ætlað tjón vegna úthlutunarreglu ákvæðis II til bráðabirgða í lögum nr. 1/1999 geti falist í mismun á úthlutaðri krókaaflahlutdeild samkvæmt lögunum og þeirri sem fengist ef úthlutuð hlutdeild hafi miðast við aðrar forsendur en þær sem ákveðnar voru í lögunum sjálfum eins og stefnandi geri, þar sem miðað sé við heildarafla línu- og handfærabáta í þorskveiðum án tillits til veiða umfram hlutdeild í 3 fiskveiðiár fyrir setningu laga nr. 1/1999. Engu tjóni sé í reynd fyrir að fara hvernig sem á sé litið og hafi löggjafinn í hvívetna verið innan valdheimilda sinna.

                Stefnandi staðhæfi á bls. 11 í stefnu að vegna ákvæða laga nr. 1/1999 og nr. 9/1999 um úthlutun hafi hann einungis mátt veiða um þriðjung af þeim þorskafla sem hann hafi veitt næstu 4 fiskveiðiár á undan. Þetta fái ekki staðist því útgerðarmaður bátsins hafi staðið frammi fyrir valkostum um veiðikerfi í kjölfar gildistöku laganna og hafi sjálfur valið að fara á þorskaflahámark er reiknast hafi samkvæmt bráðabirgða­ákvæði II þótt honum hafi staðið til boða sá kostur að veiða með handfærum eingöngu á sóknardögum tímabilið 1. apríl til 31. október án takmarkana í þorski. Engar hömlur hafi þannig verið á þorskafla hefði útgerðin valið þann kost. Útgerðarmaðurinn hafi ekki talið þann kost fýsilegan og sjálfur valið veiðikerfi samkvæmt þorskaflahámarki frá 15. apríl 1999 en lögin sem slík hafi ekki skyldað hann til þess.

                Á fiskveiðiárinu 1995/1996 hafi útgerð Elínar ÞH-82 verið gefinn kostur á því, sbr. lög nr. 83/1995, að velja milli þess að fá leyfi til veiða með þorskaflahámarki eða sóknarleyfi ýmist til færaveiða eingöngu eða til línu- og færaveiða. Á dskj. nr. 8 komi fram að báturinn hafi átt kost á 17.378 kg. þorskaflahámarki og hafi það verið tengt hlutdeild smábáta í hámarksþorskafla. Í upphafi fiskveiðiársins 1997/1998 hafi báturinn átt kost á tæplega 24.800 kg. framreiknuðu þorskaflahámarki hafi hann þá valið að fara á þorskaflahámark. Í upphafi fiskveiðiársins 1998/1999 hafi leyfilegur heildarþorskafli verið 250.000 tonn. Viðmiðunarafli línu- og handfærabáta hafi verið 0,18% eða 450 lestir og hlutur bátsins í þeim afla tæp 28.300 kg. og þannig 6,3% eða 1/16 af því magni sem 51 línu-og handfærabátum hafi verið ætlað. Með lögum nr. 1/1999 hafi viðmiðunarafli þeirra verið aukinn um 95 lestir sem hafi verið rúmlega 21% aukning og því orðið 545 lestir. Jafnframt hafi verið ákveðin ný skipting þessa viðmiðunarafla milli einstakra línu- og handfærabáta. 20% viðmiðunarinnar, 109 lestum, skyldi skipt milli báta á grundvelli reiknaðs þorskaflahámarks samkvæmt 2. gr. laga nr. 83/1995 og hafi þannig komið tæp 7.000 kg. í hlut bátsins. 80% viðmiðunarinnar 436 lestum skyldi skipt á grundvelli aflareynslu fiskveiðiáranna 1996/1997 og 1997/1998 og hafi á þeim grundvelli komið rúm 30.000 kg. í hlut bátsins.

                Eins og fram komi á dskj. nr. 9 þá hafi báturinn fengið þorskaflahámark sem numið hafi 37.249 kg. eða rúm 6,8% af því sem ætlað hafi verið til línu- og handfærabáta í heild. Miðað við að leyfilegur heildarafli í þorski á fiskveiðiárinu 1995/1996 hafi verið 155.000 lestir þegar þorskaflahámark bátsins hafi verið reiknað samkvæmt lögum nr. 83/1995 en 250 þúsund lestir á árinu 1998/1999 hafi það verið aukning í þorskaflaheimildum samkvæmt reiknuðu þorskaflahámarki um tæp 38%. Þannig hafi útgerð Elínar ÞH-82 notið verulegs ávinnings af þeirri aðferð sem ákveðin hafi verið í lögum nr. 1/1999 og nr. 9/1999 um að sameiginlegri hlutdeild línu- og færabáta, sem var 0.18% af heildarþorskafla auk 95 lesta, skyldi skipt milli þeirra á grundvelli aflareynslu þeirra þannig að 80% væru miðað við aflareynslu fiskveiðiárið 1996/1997 og 1997/1998 og 20% miðað við framreiknað þorskaflahámark samkvæmt 2. gr. laga nr. 83/1995. Þessi aðferð hafi leitt til áðurgreindrar hækkunar þrátt fyrir að heildarmagnið sem milli þeirra hafi verið skipt væri það sama 450 lestir fyrir utan þær 95 lestir sem þessum bátum hafi verið lagt til með lögunum. Sú aukning um 95 lestir sem þessum bátaflokki hafi verið lögð til hafi aukið hlutdeild þeirra um rúmlega 21 % eða umtalsvert umfram þá u.þ.b. 5% lækkun á hlutdeild sem síðar leiddi af endurútreikningi samkvæmt lögum nr. 74/2004.

                Þessi verulega aukning á þorskaflahámarki Elínar ÞH-82 hafi vitanlega skilað sér þegar til úthlutunar krókaaflahlutdeildar í þorski hafi komið á fiskveiðiárinu 2001/2002 þar sem hið nýja þorskaflahámark hafi verið lagt til grundvallar við ákvörðun krókaaflahlutdeildar í þorski. Á sama fiskveiðiári hafi komið til úthlutunar krókaaflahlutdeildar í öðrum tegundum samkvæmt ákvæði II til bráðbirgða við lög nr. 1/1999 og ákvæði I til bráðabirgða við lög nr. 129/2001 þar sem þær hafi verið auknar í ýsu, ufsa og steinbít.

Um varakröfu stefnanda.

                Stefnandi byggi á því til stuðnings varakröfu sinni að framkvæmd 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II í lögum nr. 1/1999 hafi ekki verið í samræmi við orðalag ákvæðisins eftir venjulegum lögskýringarreglum og hafi borið að úthluta allri hlut­deild 51 línu- og handfærabáta til þeirra 10 báta er valið hafi þorskaflahámarkskerfi en það hefði leitt til þess að hann hefði fengið 39,9% meiri aflahlutdeild árið 1999 og hún orðið um 0,0208% í stað 0,0149152%.

                Þessu sé eindregið vísað á bug sem röngu og óhaldbæru. Með lögunum hafi aðilum sem gert hafi út báta til línu- og færaveiða verið gefinn kostur á að velja milli þess að stunda veiðar með krókaaflamarki eða framseljanlegum sóknardögum. Þorskaflaviðmiðun þessara báta hafi numið samtals 0.18% af heildarþorskafla auk 95 lesta sem þeim hafi sérstaklega verið lagðar til. Í ákvæði II til bráðabirgða sé nákvæm grein gerð fyrir því hvernig staðið skyldi að úthlutun krókaflahlutdeildar. Bátar sem stundað hafi veiðar með þorskaflahámarki skyldu fá úthlutað aflahlutdeild í þorski miðað við þá hlutdeild sem aflamark bátsins hafi verið í þeim 12.64% af hámarks­þorskafla sem í hlut þessa bátaflokks hafi komið. Úthlutun á 0,18% hlutdeild línu- og handfærabáta og 0,93% hlutdeild handfærabáta skyldi skipt milli báta á grundvelli aflareynslu þannig að 80% væru miðuð við aflareynslu fiskveiðiárin 1996/1977 og 1997/1998 og 20% væru miðuð við reiknað þorskaflahámark samkvæmt 2. gr. laga nr. 83/1995. Þó skyldi enginn bátur fá minni aflaheimild en 500 kg. miðað við óslægðan fisk, sbr. 3. og 4. mgr. bráðabirgðaákvæðisins. Í flokkum báta sem stunduðu veiðar með dagatakmörkunum skyldi hlutdeild af ýsu, ufsa og steinbít skiptast jafnt milli báta innan hvors flokks um sig.

                Þeir aðilar sem valið hafi að taka framseljanlega sóknardaga hafi samkvæmt þessu tekið með sér sinn hlut af þorskaflaviðmiðuninni óskipt í sóknardagakerfi og hafi því aðeins komið til skipta og milli báta sá hluti sem hafi verið að baki þeim bátum sem krókaaflamarkskerfið hafi valið. Þetta hafi gilt augljóslega um alla flokkana. Að öðrum kosti hafi sú staða getað komið upp að það réðist af því hve margir myndu velja hvorn kost hversu mikið komið hefði í hlut þeirra báta sem valið hafi krókaaflamarkskerfið. Hafi t.d. allir nema einn valið sóknardaga hafi allur hluturinn komið í hlut þess báts sem valið hafi krókaflamarkskerfið og hefði hann þar með fengið krókaaflamark og krókaaflahlutdeild sem væri algerlega úr takti við veiðireynslu og hlut í sameiginlegri hlutdeild. Þetta fái augljóslega ekki staðist og ekkert slíkt verði lesið út úr lögunum. Hlutur þeirra báta sem valið hafi sóknardagana hafi fylgt þeim inn í það kerfi og hafi sá hlutur haft áhrif þegar ákveðið hafi verið hversu marga sóknardaga þeir fengju á hverju fiskveiðiári, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga nr. 3/2002.

                Skýrt hafi komið fram af þeim bréfum sem Fiskistofa hafi sent útgerðaraðilum í febrúar og mars 1999 þar sem áætlað krókaaflamark og krókaflahlutdeild við­komandi báts hafi verið kynnt að eingöngu leiðrétting á aflatölum gæti breytt þeim og hún þannig óháð því hve margir bátar veldu þann kost. Engar athugasemdir eða kröfur hafi komið fram um það að allri hlutdeild línu- og handfærabáta yrði skipt milli þeirra báta sem valið hafi krókaaflamarkskerfið.

Um þrautavarakröfu stefnanda.

                Þrautavarakröfu sína virðist stefnandi reisa á því að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu þar sem hann hafi ekki átt þess kost að velja sig aftur inn í sóknar­dagakerfi þegar kostir sóknardagakerfis hafi aukist við síðari lagasetningu og bátar í því kerfi fengið úthlutað aukinni aflahlutdeild sem tekið hafi mið af nýlegri veiðireynslu, sbr. 2. gr. laga nr. 74/2004. Vegna þessa hafi hann orðið fyrir tjóni vegna aukins afla sem hann hefði fengið í sóknardagakerfinu og síðari úthlutun afla­hlutdeildar samkvæmt lögum nr. 74/2004. Stefnandi staðhæfi að hann hafi orðið fyrir tjóni sem felist bæði í auknum afla sem hann hefði getað fengið í sóknardagakerfinu og síðar úthlutun aflahlutdeildar samkvæmt lögum nr. 74/2004. Veiðar stefnanda fiskveiðiárið 1997/1998 hafi samsvarað 3.179. kg. á sóknardag. Áætlun um afla og viðmiðunaraflareynslu stefnanda á því byggðu hefði skilað stefnanda aflahlutdeild 0.031245% samkvæmt lögum nr. 74/2004 og sé mismunur þess og úthlutunar 1999 0,0149152% tjón stefnanda.

                Ekki fái á nokkurn hátt staðist forsendur sem stefnandi gefi sér um meðaltalsafla sem hann hefði getað náð í sóknarkerfi á handfærum. Á fiskveiðiárinu 1997/1998 sem stefnandi miði áætlun sína við hafi sóknardagar ekki verið bundnir við tímabilið apríl til október og hafi báturinn stundað veiðar með línu- og handfærum.

                Staðhæfingar um tjón vegna möguleika sem hann hafi orðið af með því að geta ekki valið sig inn í sóknardagakerfið aftur og aflað sér þannig umfangsmeiri út­hlutunar eftir lögum nr. 74/2004 fái heldur ekki á nokkurn hátt staðist. Engum hald­bærum gögnum eða rökum sé stutt að svo hefði getað orðið. Þvert á móti liggi fyrir að á sínum tíma hafi útgerðarmaður bátsins ekki talið fýsilegt að stunda handfæraveiðar eingöngu með dagatakmörkunum á tímabilinu apríl til októberloka ár hvert og hafi í apríl 1999 valið veiðikerfi sem gert hafi honum kleyft að stýra veiðum sínum og sókn í tegundir með öðrum og hagkvæmari hætti allan ársins hring þar á meðal eftir atvikum með því að fá framselt tímabundið aflamark eða varanlega aflahlutdeild.

Um þrautaþrautavarakröfu stefnanda.

                Stefnandi haldi því fram að jafnræðisreglur hafi verið brotnar er honum hafi ekki verið endurúthlutað aflahlutdeild með þeirri aukningu sem sóknardagabátarnir hafi fengið með lögum nr. 74/2004.

                Því sé eindregið vísað á bug að um brot á jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar hafi verið að ræða. Staða bátsins Elínar ÞH-82 sem krókaaflamarksbáts hafi öldungis verið ósambærileg við stöðu dagabáta og engum rétti til að dreifa til að fá þátt í þeirri úthlutun aflamarks og aflahlutdeildar sem átt hafi sér stað til dagabáta á handfæra­veiðum er þeir hafi verið fluttir yfir í aflahlutdeildarkerfi eða rétti til hliðstæðrar aukningar í aflahlutdeild eða krókaaflahlutdeild.

                Stefnandi staðhæfi að hann hafi orðið fyrir tjóni þar sem að hann hafi ekki fengið hlutfallslega hækkaða aflahlutdeild sem tæki mið af veiðireynslu hans fyrir 1999 við lok sóknarstýrðs kerfis með sama hætti og ákvæði 2. gr. laga nr. 74/2004 gerði ráð fyrir að nýleg veiðireynsla sóknardagabáta réði endurúthlutun til þeirra. Ákvörðun um fjárhæð tjóns megi einnig byggja á þeirri 470% aukningu þorskafla­hlutdeildar sem sóknardagabátar fengu við hækkun úr um 1% í rúm 5%.

                Ekki fái staðist sú aðferð stefnanda að ætlað tjón tengt úthlutun samkvæmt lögum nr. 74/2004 geti falist í 470% af aukningu sem hann hafi orðið af þannig að annað hvort yrði aflahlutdeild hans frá 1999 hækkuð um 470% eða að útreikningur færi fram samkvæmt lögum nr. 74/2004 en þó þannig að ekki yrði miðað við veiðireynslutímabil þeirra laga heldur í hans tilviki við veiðireynslu hans fyrir 1999. Enga lagastoð eigi að miða við aðrar forsendur en lögin byggi á, þ.á m. um veiðireynslutímabil, veiðarfæri og veiðitímabil.

                Ljóst sé hvað svo sem öðru líði að útreikningur á grundvelli þeirra reglna sem kveðið sé á um í lögum nr. 74/2004 hafi vegna aflareynslu bátsins á viðmiðunartíma þeirra laga skilað bátnum mun lægri úthlutun samkvæmt þeim lögum en raun hafi orðið á samkvæmt lögum nr. 1/1999 jafnvel að teknu tilliti til skerðingar krókaafla­hlutdeildar samkvæmt lögum nr. 74/2004. Samkvæmt stefnu hafi þorskafli bátsins fiskveiðiárið 2001/2002 verið 34.559 kg. miðað við slægðan fisk en 20.212 á fiskveiðiárinu 2002/2003. Samkvæmt því hafi afli á betra árinu 34.559 kg. í þorski miðað við útreikningsreglur laganna skilað bátnum í krókaaflamarki í þorski 25.898 kg. Samkvæmt dskj. nr. 11 hafi úthlutað krókaaflamark fiskveiðiárið 2004/2005 eftir endurútreikning hlutdeildar í þorski verið umtalsvert hærra eða 33.653 kg.

Þrautaþrautaþrautavarakrafa stefnanda.

                Stefnandi haldi því fram til stuðnings þrautaþrautaþrautavarakröfu sinni að með úthlutun aflahlutdeildar samkvæmt lögum nr. 74/2004 hafi aflahlutdeild hans í þorski verið skert andstætt jafnræðisreglu og stjórnarskrárvörðum rétti hans til afla­hlutdeildar sem notið hafi verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar. Felist tjón hans í þeirri skerðingu sem fylgt hafi því að aflahlutdeild hans hafi verið uppreiknuð með stuðlinum 0,9500979.

                Þessu sé eindregið vísað á bug. Tilgangur laga nr. 74/2004 hafi í einu og öllu verið í samræmi við þau markmið 1. gr. laga nr. 38/1990 að stuðla að verndun og hag­kvæmri nýtingu nytjastofna á Íslandsmiðum sem séu í sameign íslensku þjóðarinnar og tryggja með því trausta atvinnu og byggð í landinu. Ákvörðun um viðmið­unaraflareynslu og aukna hlutdeild samkvæmt 1. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna og fyrirmæli um þar af leiðandi endurútreikning, sbr. 3. tl., hafi ekki falið í sér ólögmæta mismunun eða skerðingu atvinnuréttinda andstætt jafnræðisreglu eða eignarréttarákvæði stjórnar­skrárinnar er varðað gæti skaðabótaskyldu að lögum.

                Áréttað skuli, sbr. umfjöllun að framan, að samkvæmt 3. málslið 1. gr. laga nr. 38/1990 myndi úthlutun veiðiheimilda ekki eignarrétt eða óafturkallanlegt forræði einstakra manna yfir þeim. Aflaheimildir séu aðeins varanlegar í þeim skilningi að þær verði ekki felldar niður né þeim breytt nema með lögum. Það sé eins og áður segi á valdi löggjafans aõ velja milli kosta um hvernig ákveða eigi aflaheimildir og velja milli kosta um hvernig ákveða eigi veiðireynslu við úthlutun aflaheimilda. Reglan sé reist á málefnalegum sjónarmiðum og stefni að lögmætu markmiði. Hún nái jafnt til allra sem eins standi á um og feli ekki í sér ólögmæta mismunun. Löggjafinn hafi fyllilega verið innan valdheimilda sinna er hann hafi ákveðið að auka nokkuð hlut dagabáta á kostnað þeirra báta sem fyrir hafi verið í aflahlutdeildar- og krókaafla­hlutdeildarkerfum.

                Sú aukning um 95 lestir sem bátaflokki á línu- og handfæraveiðum hafi verið lögð til við úthlutun aflahlutdeildar samkvæmt lögum nr. 1/1999 og nr. 9/1999 hafi aukið hlutdeild þeirra um rúmlega 21% eða umtalsvert umfram þá u.þ.b. 5% lækkun á hlutdeild sem síðar hafi leitt af endurútreikningi samkvæmt lögum nr. 74/2004. Sé þar af leiðandi engum þeim annmörkum fyrir að fara á þeirri löggjöf sem stefnandi vísi til í dómkröfum sínum, né framkvæmd stjórnvalda á þeim er varðað gæti bótaskyldu.

                Ósannað sé að stefnandi hafi orðið fyrir neinu tjóni er varða kynni bótaskyldu að lögum. Þá séu allar hugsanlegar kröfur stefnanda fallnar niður fyrir vangæslu og tómlæti. Ljóst sé að á engu stigi hafi Þórður Ólafsson, fyrri eigandi að bátum sem skráðir hafi verið sem Elín ÞH-82 né síðar stefnandi, beint til Fiskistofu sem sé sú stofnun sem samkvæmt lögum fari með framkvæmd á úthlutun aflahlutdeilda og aflamarks, kröfu um úthlutun réttinda á þeim grundvelli sem stefnandi styðji nú staðhæfingar um tjón og kröfur um viðurkenningar bótaábyrgðar við og ekkert liggi heldur fyrir um framsal ætlaðrar bótakröfu til stefnanda. Verði að gera ríkar kröfur til þess að ætluðum rétti til úthlutunar eða hlutdeildar og sem geti haft áhrif á hagsmuni fjölda útgerða sé strax haldið fram og fylgt eftir gagnvart viðeigandi stjórnvöldum og eftir atvikum fyrir dómstólum.

V.

Niðurstaða.

                Í greinargerð staðhæfir stefndi að ekkert liggi fyrir í málinu um að stefnandi hafi fengið ætlaða bótakröfu í málinu framselda frá fyrirsvarsmanni stefnanda. Stefnandi vísar hins vegar til þess að samkvæmt dskj. nr. 22 hafi einkahlutafélag stefnanda verið stofnað í upphafi árs 2006 á grundvelli 56. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt með yfirfærslu úr einstaklingsrekstri Þórðar Ólafssonar. Með því hafi stefnandi eignast dómkröfur í málinu.

                Í máli þessu hefur stefnandi uppi aðalkröfu og fjórar til vara um viðurkenningu bótaábyrgðar stefnda vegna tilgreinds tjóns stefnanda. Slík dómkrafa er stefnanda heimil samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 þar sem kveðið er á um að sá sem hafi lögvarða hagsmuni af því að skorið sé úr um tilvist eða efni réttinda eða réttarsambands geti leitað viðurkenningardóms um kröfur sínar í þeim efnum. Krafa stefnanda er skaðabótakrafa á því reist að stefnandi hafi orðið fyrir tilgreindu tjóni vegna atvika sem rakin verði til stefnda en tjónið hafi komið fram í einstaklingsrekstri fyrirsvarsmanns stefnanda á árunum 1999 og þar á eftir. Samkvæmt 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/2003 skal félag við yfirfærslu einstaklingsrekstrar í einkahlutafélag taka við öllum skattalegum skyldum og réttindum rekstrarins, þar með töldum eftirstöðvum rekstrartapa frá fyrri árum, enda séu skilyrði 8. tölul. 31. gr. laganna uppfyllt. Með því að stefnandi hefur nú tekið þennan einstaklingsrekstur yfir eftir 56. gr. laga nr. 90/2003 hefur hann jafnframt tekið við þeim skattalegum réttindum sem þennan ein­staklingsrekstur varðar og gildir það óháð því hvort þessara tilteknu réttinda hafi verið getið í skattaskýrslum fyrirsvarsmanns stefnanda. Á það því við um kröfu um hugsan­legt tjón sem hann hafi orðið fyrir vegna tiltekinna ráðstafana stefnda varðandi fisk­veiðistjórnunarkerfið sem hugsanleg áhrif hefur haft á rekstur útgerðar stefnanda. Verður því litið svo á að stefnandi hafi við stofnun einkahlutafélags um einstaklings­rekstur fyrirsvarsmanns stefnanda eignast hugsanlega skaðabótakröfu í málinu.

                Í aðalkröfu krefst stefnandi þess að viðurkennd verði með dómi bótaábyrgð íslenska ríkisins á tjóni stefnanda árið 1999 sem fólst í því að hann hafi orðið af úthlutun aflahlutdeildar í þorski samkvæmt úthlutunarreglu 3. mgr. bráðabirgða­ákvæðis II í lögum nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999, þar sem tillit til nýlegrar veiðireynslu hafi ekki haft áhrif á það hvaða aflahlutdeild kæmi til skipta milli báta í línu- og handfærakerfinu og að skipting aflahlutdeildar réðst einungis að hluta af nýlegri aflareynslu. Þannig miðar stefnandi við að ef tillit hefði verið tekið til nýlegrar veiðireynslu hans hefði það leitt til þess að aflahlutdeild hans hefði orðið meiri heldur en raun hafi orðið á þar sem lög nr. 1/1999, sbr. 9/1999 hafi tekið mið af eldri aflareynslu, þ.e. almanaksáranna 1992, 1993 og 1994. Stefnandi miðar málatilbúnað sinn við að þessi framkvæmd á úthlutun aflahlutdeildar gangi gegn atvinnufrelsis­ákvæði 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár og eignarréttarákvæði 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrár, auk þess sem það hafi verið andstætt jafnræðisreglu 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrár að byggja skiptingu þess þorskaflahlutdeildar sem komið hafi í hlut stefnanda að 20% hluta við ætlað þorskaflahámark eftir 2. gr. laga nr. 83/1995.  Önnur, þriðja og fjórða varakrafa stefnanda miða auk þess við að tilgreind ákvæði fiskveiðistjórnunarlaga og ráðstafanir á grundvelli þeirra gangi gegn framangreindri jafnræðisreglu stjórnarskrár sem og eignarréttarákvæði hennar. Fyrsta varakrafan er hins vegar frábrugðin öðrum dómkröfum stefnanda að því leyti að með henni leitar stefnandi viðurkenningar á því að hann hafi orðið af úthlutun aflahlutdeildar í þorski þar sem Fiskistofa hafi viðhaft ranga aðferð við útreikning aflahlutdeildar til hans þar sem úthlutunin hafi miðað við rangan skilning á lögunum og þar með ranga forsendu. Hafi stefnandi þar með orðið af aflahlutdeild í þorski sem leiði til bótaskyldu stefnda.   

                Grundvallarbreyting varð á útgerðarháttum á Íslandsmiðum er tekið var til við að takmarka sókn í nytjastofna sjávar með fiskveiðistjórnunarkerfi en til þess tíma hafði sjósókn verið svo til frjáls. Hafa dómstólar á liðnum árum fjallað á ýmsan veg um gildi ákvæða fiskveiðistjórnunarlaga nr. 38/1990, en fiskveiðistjórnunarkerfi þeirra laga hefur að vissu marki verið umdeilt. Á það ekki hvað síst rætur að rekja til þess hversu mikil áhrif það hefur haft fyrir útgerðir að hverfa frá kerfi þar sem sjósókn sætti litlum takmörkunum til þess fyrirkomulags að útgerðarmenn hafa nú einungis heimild til að veiða visst magn afla í tilteknum veiðitegundum. Í þeim dómsmálum sem fallið hafa og varða fiskveiðistjórnunarkerfið með einum eða öðrum hætti hefur m.a. verið fjallað um hvort tilteknar takmarkanir séu réttlætanlegar þegar horft sé til jafnræðisreglu stjórnarskrár, sem og hvort slíkar takmarkanir séu heimilar þegar litið sé til eignarréttarákvæða stjórnarskrár og ákvæða um vernd atvinnuréttinda. Hefur gjarnan verið vikið að þeim hagsmunum sem vegast á þegar annars vegar er litið til nauðsynjar á takmörkun sjósóknar af tilliti til verndunar nytjastofna og hins vegar tilliti til atvinnuþróunar í landinu og byggðar, svo dæmi séu nefnd.

                Að mati dómsins hefur einn dómur Hæstaréttar Íslands öðrum fremur varðað veginn þegar litið er til þess hvernig ákvæði hins umdeilda fiskveiðistjórnunarkerfis horfa við þeirri vernd er einstaklingum og lögaðilum eru tryggð með ákvæðum stjórnarskrár, en það er dómur Hæstaréttar í máli nr. 12/2000. Er dómurinn ítarlegur um mörg lögfræðileg álitaefni þessu tengd. Í dómi Hæstaréttar koma fram nokkur mikilvæg grundvallarsjónarmið um stjórnskipulegt gildi þeirra takmarkana sem felast í fiskveiðistjórnunarkerfi laga nr. 38/1990 gagnvart ákvæðum 1. mgr. 65. gr., 1. mgr. 72. gr. og 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár. Í dóminum, sem varðar m.a. ákæru um brot gegn lögum nr. 38/1990 með því að halda til botnvörpuveiða án nokkurra afla­heimilda, segir m.a. að ákvæði 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar um atvinnufrelsi standi ekki í vegi því að með lögum sé mælt fyrir um takmarkanir á leyfilegum heildarafla úr einstökum nytjastofnum eftir því sem nauðsyn beri til. Þá segir í dóminum að í 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar sé mælt fyrir um að allir skuli vera jafnir fyrir lögum. Þegar litið sé til þeirra hagsmuna af atvinnu og fjárfestingum sem bundnir hafi verið sjávarútvegi og til reynslu og þekkingar því samfara verði að telja að það hafi verið samrýmanlegt jafnræðisrökum að deila takmörkuðum heildarafla milli skipa sem þá hafi stundað viðkomandi veiðar þótt löggjafinn hafi átt úr fleiri kostum að velja. Verði ekki fallist á að þau sjónarmið sem réðu ákvörðun afla­hlutdeildar við gildistöku laga nr. 38/1990 hafi verið ómálefnaleg og þannig leitt til mismununar í andstöðu við grunnreglu stjórnarskrárinnar um jafnræði.

                Með dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 12/2000 hefur Hæstiréttur slegið föstum nokkrum grundvallaratriðum sem varða stjórnskipulegt gildi fiskveiði­stjórnarlaga. Með dóminum hefur því m.a. verið slegið föstu að það fiskveiði­stjórnunarkerfi sem komið var á fót með lögum nr. 38/1990 brýtur ekki gegn ákvæðum stjórnarskrár um jafnræði að því leyti að löggjafanum er heimilt að mæla svo fyrir í löggjöf að veiðiheimildum skuli skipt til tiltekinna manna eða lögaðila eftir fyrirfram ákveðnum reglum sem styðjast við efnislegan mælikvarða. Slík skipting brýtur ekki heldur gegn ákvæðum stjórnarskrár um vernd atvinnuréttinda eða eignar­réttinda þó svo slíkt kerfi leiði oft á tíðum til breyttrar aðstöðu einstaklinga eða lögpersóna þegar samdráttur er í afla og veiðum. Þá verði að hafa í huga að því er varðar eignarréttarlega stöðu veiðiheimilda að þær myndi ekki eignarrétt samkvæmt ákvæði 1. gr. laga nr. 30/1990.

                Stefnandi leiðir rétt sinn í þessu máli frá fyrirsvarsmanni stefnanda sem keypti bát á árinu 1993 og hélt honum til veiða. Bátnum var haldið til veiða í banndagakerfi laga nr. 38/1990. Við gildistöku laga nr. 83/1995 kaus fyrirsvarsmaður stefnanda að veiða í viðbótarbanndagakerfi, þó svo honum hafi staðið til boða að fara í þorskafla­hámarkskerfi. Við gildistöku laga nr. 105/1996 var tekið upp þrenns konar kerfi til veiða, en um var að ræða þorskaflahámarkskerfi, kerfi sóknardaga með handfærum og línuveiði og kerfi sóknardaga með handfærum. Stefnandi kaus þá að halda bát sínum til veiða í sóknardagakerfi með handfærum og línuveiði. Átti stefnandi kost á því að endurskoða val um veiðikerfi er lög nr. 144/1997 öðluðust gildi. Kaus hann að halda óbreyttu veiðikerfi. Við gildistöku laga nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999, voru 51 bátur á línu- og handfæraveiðum í sóknardagakerfi á meðan 280 bátar voru í sóknardagakerfi með handfæri. Af framangreindum 51 bát fóru 10 í þorskaflahámarkskerfi á meðan 41 völdu að halda áfram í sóknardagakerfi. Var fyrirsvarsmaður stefnanda einn þeirra sem þá völdu að fara yfir í þorskaflahámarkskerfið. Af þeim 280 bátum sem voru á handfærum í sóknardagakerfi völdu 13 að fara yfir í þorskaflahámarkskerfið. Eftir gildistöku laga nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999, voru svo til árlega gerðar breytingar á fiskveiðistjórnunarlögunum allt þar til sóknardagakerfi dagbáta á handfærum var aflagt með lögum nr. 74/2004 og allir bátar fengu krókaflahlutdeild á grundvelli aflareynslu. 

                Svo sem fyrr var rakið heldur stefnandi því fram að við gildistöku laga nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999, hafi verið brotið gegn stjórnarskrárvörðum réttindum hans með þeim hætti að hann hafi orðið fyrir tjóni þar sem hann hafi orðið af úthlutun aflahlutdeildar í þorski þar sem tillit til nýlegrar veiðireynslu hafi ekki haft áhrif á hversu mikil aflahlutdeild hafi komið í hans hlut. Hafi fyrirsvarsmaður stefnanda komið á framfæri við Fiskistofu fyrirvara gagnvart fyrirhugaðri úthlutun þar sem ráðstöfun Fiskistofu á grundvelli laga nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999, hafi brotið gegn stjórnarskrárvörðum réttindum hans þar sem skilyrði laganna hafi falið í sér ólögmæta skerðingu á atvinnufrelsi og atvinnuréttindum og hafi brotið gegn jafnræðisreglu íslenskra laga og stjórnarskrár. Hafi fyrirsvarsmaður stefnanda í yfirlýsingunni hafi uppi fyrirvara um val á veiðikerfi. Stefnandi hefur ekki lagt fram afrit af slíkum fyrirvara og miðar við að stefndi beri halla af sönnun um að slíkur fyrirvari hafi verið settur fram þar sem hann finnist ekki í gögnum Fiskistofu. Samkvæmt lögum nr. 36/1992 um Fiskistofu skal Fiskistofa starfa að stjórnsýsluverkefnum á sviði sjávarútvegsmála. Skal hún annast framkvæmd laga um stjórn fiskveiða og eftirlit með fiskveiðum. Skal Fiskistofa annast söfnun, úrvinnslu og útgáfu upplýsinga á sviði sjávarútvegsmála sem og önnur verkefni sem stofnunni verði falið. Fyrirvari af þeim toga er stefnandi heldur fram að sendur hafi verið til Fiskistofu er ekki lögákveðinn og ekki af öðrum uppruna en yfirlýsingar almennt að einkarétti. Sú staða leiðir til þess að um sönnun um tilvist slíkrar yfirlýsingar fer sem endranær í einkamáli. Þar sem stefnandi heldur því fram að slíkur fyrirvari hafi verið hafður uppi en getur ekki framvísað staðfestingu um að svo sé ber hann halla af skorti um sönnun um það atriði. Samkvæmt því liggja ekki frammi í málinu staðfestingar þess efnis að stefnandi hafi haft uppi fyrirvara við úthlutun aflahlutdeildar í þorski er hann fékk í sinn hlut sam­kvæmt úthlutunarreglu 3. mgr. bráðabirgðaákvæði II í lögum nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999.

                Fiskveiðistjórnunarkerfi laga nr. 38/1990 er margþætt að gerð þar sem tekið er tillit til margháttaðra hagsmuna fjölmargra sem hagsmuni hafa af úthlutun veiði­heimilda. Svo sem ráða má af athugasemdum sem fylgja frumvörpum til fiskveiði­stjórnunarlaga hefur sífellt þurft að aðlaga fiskveiðistjórnunarkerfið að breyttum aðstæðum nýrra tíma. Hefur sókn í veiðar verið mikil á sama tíma og þurft hefur að takmarka þær til verndar nytjastofnum. Þá hafa útgerðarhættir breyst og sjómenn reynt að aðlaga veiðar sínar með það að markmiði að afla sem mestra verðmæta úr auð­lindinni. Bátur stefnanda var í tilteknu veiðikerfi sem hann átti kost að breyta í a.m.k. þrígang. Svo sem slegið var föstu í dómi Hæstaréttar í máli nr. 12/2000 hefur þótt samrýmast jafnræðisreglu 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar að viðhafa fiskveiði­stjórnunarkerfi þar sem deilt er takmörkuðum heildarafla milli skipa sem þá stunda veiðar og láta veiðireynslu skipa ráða úthlutun heimilda til veiða. Þegar litið er til sambærilegra tilvika í skilningi jafnræðisákvæðis 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrár er það niðurstaða dómsins að bera verði stefnanda saman við aðra báta sem hafi öldungis verið í sömu stöðu og stefnandi þegar kom að úthlutun aflahlutdeildar í þorski. Í þessu tilviki er samanburðurinn á milli þeirra 10 báta sem við gildistöku laga nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999, fóru yfir í þorskaflahámarkskerfið. Ekkert liggur fyrir í málinu um að stefnandi hafi sætt einhverjum öðrum kostum við úthlutun aflahlutdeildar í þorski en eigendur annarra þeirra 9 smábáta sem völdu þorskaflahámarkskerfið við gildistöku laga nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999. Skiptir einnig máli að ekki verður talið sannað að fyrir liggi að stefnandi hafi haft uppi fyrirvara gagnvart þessari úthlutun og að hann átti þess kost a.m.k. í þrígang að velja um annað veiðikerfi. Í því ljósi verður ekki talið að brotið hafi verið gegn stjórnarskrárvörðum rétti stefnanda samkvæmt 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrár er kveðið var á um úthlutun til hans samkvæmt úthlutunarreglu 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II í lögum nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999, þó svo ekki hafi verið tekið tillit til nýlegrar veiðireynslu.  

                Með dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 12/2000 var slegið föstu að tilvist fiskveiðistjórnunarkerfis sem byggir á því að tilteknum einstaklingum eða lögaðilum sé úthlutað takmörkuðum aflaheimildum á grundvelli laga eftir fyrir fram ákveðnum efnislegum mælikvarða sem taki mið af hagkvæmri nýtingu nytjastofna og verndi þá um leið, en tryggi um leið trausta atvinnu og byggð í landinu, gangi ekki gegn atvinnufrelsisákvæði stjórnarskrár eða eignaréttarákvæði hennar. Áður var rakið að við ákvörðun veiða með aflahlutdeild þurfi löggjafinn að taka tillit til margháttaðra hagsmuna þeirra sem í hlut eiga. Þykir stefnandi ekki hafa sýnt fram á að ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið því við hvaða aflareynslu skyldi miðað þegar ákveðin var aflahlutdeild smábáta í þorski samkvæmt úthlutunarreglu 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II í lögum nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999, en undir þá reglu voru allir bátar settir sem voru innan sama veiðikerfis. Þá skiptir einnig máli að ekki verður talið sannað að fyrir liggi að stefnandi hafi haft uppi fyrirvara gagnvart þessari úthlutun og að hann átti þess kost a.m.k. í þrígang að velja um annað veiðikerfi. Hefur stefnandi samkvæmt framangreindu ekki sýnt fram á að með þessu hafi sérstaklega verið brotið gegn rétti stefnanda til atvinnu samkvæmt stjórnarskrá eða gagnvart eignarréttarákvæði hennar, en samkvæmt 1. gr. laga nr. 38/1990 myndar úthlutun veiðiheimilda samkvæmt lögunum ekki eignarrétt. Samkvæmt þessu verður stefndi sýknaður af aðalkröfu stefnanda. 

                Með vísan til þeirra röksemda er að framan getur um jafnræðisreglu 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrár verður að því er varðar aðra, þriðju og fjórðu varakröfu stefnanda að miða við stöðu stefnanda gagnvart bátum í öldungis sömu stöðu og bátur stefnanda. Verður viðmiðið þar af leiðandi þeir 9 bátar sem fylgdu stefnanda í þorskafla­hámarkskerfið við gildistöku laga nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999. Hefur stefnandi ekki sýnt fram á að kostir hans hafi orðið að einhverju leyti lakari varðandi úthlutun aflahlutdeildar í þorski við gildistöku laga nr. 74/2004 heldur en þeirra 9 báta sem voru í nákvæmlega sama fiskveiðistjórnunarkerfi. Verður þar af leiðandi ekki talið að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrár þegar stefnanda var úthlutað þorskaflahámarki samkvæmt lögum nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999 og lög nr. 74/2004. Þá verður heldur ekki talið að með því hafi verið brotið gegn eignar­réttarvörðum réttindum stefnanda samkvæmt 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrár, sbr. 1. gr. laga nr. 38/1990. Verður stefndi því sýknaður af annarri, þriðju og fjórðu varakröfu stefnanda.

                Ákvæði 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II í lögum nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999, kveður á um að þeirri 0,18% hlutdeild í hámarksþorskafla sem komið hafi í hlut báta sem stunda veiðar með línu og handfærum með dagatakmörkunum, auk aflahlut­deildar í þorski sem nemi 95 lestum miðað við óslægðan fisk, skuli skipt milli báta á grundvelli aflareynslu þannig að 80% séu miðuð við aflareynslu fiskveiðiárin 1996/1997 og 1997/1998 og 20% séu miðuð við reiknað þorskaflahámark samkvæmt 2. gr. laga nr. 83/1995. Þó skuli enginn bátur fá minni aflaheimild en 500 kg., miðað við óslægðan fisk. Í fyrstu varakröfu sinni byggir stefnandi mál sitt á því að hann hafi orðið af úthlutun aflahlutdeildar í þorski þar sem Fiskistofa hafi viðhaft ranga aðferð við útreikning aflahlutdeildar til hans þar sem úthlutunin hafi miðað við rangan skilning á lögunum og þar með ranga forsendu. Hafi stefnandi þar með orðið af afla­hlutdeild í þorski sem leiði til bótaskyldu stefnda. Á grundvelli framangreinds orðalags hafi stefnandi mátt gera ráð fyrir að allri hlutdeild báta á línu- og handfærum sem koma hafi átt til skipta, þ.e. 0,2148676%, yrði úthlutað til þeirra 10 báta sem fengið hafi úthlutun en hafi ekki valið sóknardagakerfi laganna. Stefnanda hafi hins vegar einungis verið úthlutað hluta af hinni ákveðnu hlutdeild sem ráðist hafi af upphaflegri veiðireynslu hans við veiðireynslu allra bátanna 51 í sama kerfi. Úthlutunin hafi því farið fram í andstöðu við skýrt orðalag lagaákvæðisins. 

                Framangreindum skilningi á 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis II í lögum nr. 1/1999, sbr. lög nr. 9/1999, hefur stefndi hafnað. Þeir aðilar sem valið hafi að taka með sér framseljanlega sóknardaga hafi samkvæmt þessu tekið með sér sinn hlut af þorsk­aflaviðmiðuninni óskipt í sóknardagakerfi og hafi því aðeins komið til skipta og milli báta sá hluti hennar sem hafi verið að baki þeim bátum sem valið hafi króka­aflamarkskerfið. Það hafi gilt um alla flokka báta. Að öðrum kosti hafi sú staða getað komið upp að það réðist af því hve margir bátar hefðu valið hvorn kost hversu mikið hefði komið í hlut þeirra báta sem völdu krókaflamarkskerfið. Hafi t.d. allir nema einn valið sóknardaga hefði allur hluturinn komið í hlut þess báts sem valið hafi krókaafla­markskerfið og hefði hann þar með fengið krókaaflamark og krókaaflahlutdeild sem væri algerlega úr takt við veiðireynslu og hlut í sameiginlegri hlutdeild. Hlutur þeirra báta sem valið hafi sóknardaga hafi fylgt þeim inn í það kerfi og hafi sá hlutur haft áhrif þegar ákveðið hafi verið hversu marga sóknardaga þeir fengju á hverju fisk­veiðiári, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga nr. 3/2002. Engar athugasemdir hafi borist við bréfi Fiskistofu til útgerðaraðila í febrúar og mars 1999 þar sem áætlað krókaaflamark og krókaflahlutdeild viðkomandi báts hafi verið kynnt að einungis leiðrétting á aflatölum gæti breytt þeim og hún þannig óháð því hve margir bátar veldu þann kost.

                Um fyrstu varakröfu stefnanda er það að segja að fyrir liggur að Fiskistofa tilkynnti útgerðaraðilum í febrúar og mars 1999 um áætlaða krókaflahlutdeild og krókaflamark báta. Samkvæmt dskj. nr. 9 var fyrirsvarsmanni stefnanda tilkynnt um áætlað krókaaflamark 24. mars 1999. Ekki liggur fyrir í málinu að fyrirsvarsmaður stefnanda, sem stefnandi leiðir rétt sinn frá, hafi haft uppi neinn fyrirvara eða andmæli gegn útreikningi á fyrirhugaðri aflahlutdeild í þorski. Voru því nærri 9 ár liðin frá því umrædd áætlun krókaaflamarks fór fram þar til stefnandi gerir kröfur af því tilefni. Er það mat dómsins að með þessu framferði sínu hafi stefnandi sýnt af sér slíkt tómlæti um gæslu hagsmuna sinna að stefndi verði sýknaður af fyrstu varakröfu stefnanda.

                Í ljósi ofangreindrar niðurstöðu málsins verður stefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda. 

                Málskostnaður fellur niður.

                Af hálfu stefnanda flutti málið Jón Jónsson héraðsdómslögmaður, en af hálfu stefnda Guðrún Margrét Árnadóttir hæstaréttarlögmaður.

              Símon Sigvaldason héraðsdómari kveður upp dóminn.

DÓMSORÐ:

              Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda, Elínar ÞH-82 ehf.

              Málskostnaður fellur niður.