Mánudaginn 5. janúar 2015
Nr. 852/2014.	K (Lára V. Júlíusdóttir hrl.) gegn M (Valborg Þ. Snævarr hrl.)

Kærumál. Innsetningargerð. Börn.

K krafðist þess að fá dætur sínar og M teknar úr umráðum M og afhentar sér með beinni aðfarargerð. K og M fóru sameiginlega með forsjá stúlknanna en lögheimili þeirra var hjá K sem var búsett erlendis. Í dómi héraðsdóms, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, var vísað til þess að í viðtali við sálfræðing sem héraðsdómari fól að kanna afstöðu stúlknanna til kröfu K, hefðu þær lýst yfir eindregnum vilja sínum til að dvelja hér á landi hjá M og hefðu þær fært fram gild rök fyrir þeirri afstöðu. Þegar litið væri til þessa, hagsmuna þeirra og þess fyrirvara sem gerður hafði verið í dómsátt aðilanna, felldu stúlkurnar sig ekki við aðstæður ytra, þótti varhugavert að fallast á kröfu K um aðfarargerð og var henni því hafnað.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. desember 2014 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 4. desember 2014 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að fá dætur málsaðila, A og B, teknar úr umráðum varnaraðila og afhentar sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að áðurgreind krafa verði tekin til greina auk kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.

Til stuðnings aðalkröfu sinni vísar varnaraðili til þess að sóknaraðili hafi óskað eftir að börnin kæmu til sín á öðrum degi jóla og dveldu hjá sér fram yfir áramót á grundvelli dómsáttar aðila [...] 2013. Á þetta hafi varnaraðili fallist og því sé börnunum ekki haldið frá sóknaraðila með ólögmætum hætti. Af þeim sökum hafi sóknaraðili ekki lengur lögvarða hagsmuni af úrlausn kröfunnar.

Þótt börnin hafi komið í umgengni til sóknaraðila yfir jól og áramót verður ekki talið að í því felist að hún hafi fengið þau umráð þeirra sem lagt var til grundvallar í aðfararbeiðni hennar. Verður krafa varnaraðila um frávísun málsins frá Hæstarétti því ekki tekin til greina.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Rétt er að hvor aðili beri sinn kostnað af kærumáli þessu.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 4. desember 2014.

Mál þetta, sem barst dóminum 23. október 2014, var tekið til úrskurðar 21. nóvember 2014. Gerðarbeiðandi er K, [...]. Gerðarþoli er M, [...].

Dómkröfur gerðarbeiðanda eru þær að úrskurðað verði að heimilt sé að börn gerðarbeiðanda og gerðarþola, A, kt. [...], og B, kt. [...], verði með aðfarargerð tekin úr umráðum gerðarþola og afhent gerðarbeiðanda eða öðrum þeim aðila sem hann setur í sinn stað. Börnin séu á heimili gerðarþola að [...]. Þá er gerð krafa um málskostnað.

Gerðarþoli gerir þá kröfu að hafnað verði öllum kröfum gerðarbeiðanda. Einnig er gerð krafa um málskostnað.

I.

Málsatvik eru þau að aðilar gerðu dómsátt fyrir Héraðsdómi Reykjaness hinn [...] 2013 í forsjármálinu nr. E-[...]. Samkvæmt sáttinni voru aðilar sammála um að forsjá umræddra barna skyldi vera sameiginleg en lögheimili hjá gerðarbeiðanda. Þá var í sáttinni kveðið á um að regluleg umgengni fram til 8. júlí 2013 skyldi vera með sama hætti og áður, þ.e. að börnin dveldu í tvær vikur hjá gerðarbeiðanda og svo tvær vikur hjá gerðarþola. Frá 8. júlí til 18. ágúst 2013 skyldu börnin dvelja hjá gerðarþola. Frá þeim tíma skyldu börnin búa hjá gerðarbeiðanda og eiginmanni hennar í [...] og ganga þar í skóla frá og með haustönn 2013. Frá og með sumri 2014 skyldu börnin dvelja yfir sumartímann að meginhluta hjá gerðarþola. Börnin áttu að vera komin til gerðarbeiðanda eigi síðar en tveimur dögum fyrir upphaf skólaárs að hausti. 

Samkvæmt 6. gr. framangreindrar sáttar er gildistími hennar fram að sjálfræðisaldri barnanna eða fram til þess tíma að aðilar koma sér saman um annað fyrirkomulag. Þá er í 6. gr. kveðið á um að forsenda samkomulagsins sé að gerðar­beiðandi sé búsett í [...] og gerðarþoli á Íslandi. Verði breytingar þar á skuli aðilar koma sér saman um með hvaða hætti skuli bregðast við breyttri stöðu og skuli þá hagsmunir barnanna alfarið hafðir að leiðarljósi. Að lokum segir í 6. gr. að komi í ljós að annað barnið eða bæði felli sig ekki við aðstæður ytra að hæfilegum aðlögunartíma liðnum skuli aðilar taka ákvarðanir um dvalarstað í samræmi við hagsmuni barnanna og taka mið af óskum þeirra um búsetu til framtíðar, eftir því sem aldur þeirra og þroski leyfi.

Börn aðila fluttu með gerðarbeiðanda til [...] í lok sumars 2013 og hófu þar skólagöngu. Þau fóru til gerðarþola í sumarleyfi í júní 2014 og áttu að fara með flugi aftur til [...] 28. ágúst 2014. Með tölvupósti 14. júlí 2014 hafði gerðarþoli samband við gerðarbeiðanda og tjáði henni að eldra barnið vildi fara í skóla hér á landi um haustið en því hafnaði gerðarbeiðandi. Gerðarþoli hefur ekki afhent börnin.

Gerðarbeiðandi lagði fram aðfararbeiðni 28. ágúst 2014, þar sem þess var krafist að börnin yrðu með aðfarargerð tekin úr umráðum gerðarþola og afhent gerðarbeiðanda. Málinu var vísað frá dómi með úrskurði 23. september 2014, þar sem aðilar höfðu ekki undirgengist sáttameðferð samkvæmt 1. mgr. 33. gr. a barnalaga nr. 76/2003. Úrskurðurinn var staðfestur 6. október 2014 með dómi Hæstaréttar í máli nr. 632/2014.

II.

Gerðarbeiðandi byggir á því að samkvæmt dómsátt aðila fari þau sameiginlega með forsjá barnanna en lögheimili sé hjá gerðarbeiðanda. Gerðarbeiðandi telur sig hafa óskoraðan rétt varðandi ákvarðanir er lúti að öllum meginþáttum er snerti uppeldi stúlknanna, eins og ákvarðanir um skólagöngu, heilbrigðis­þjónustu og reglubundið tómstundastarf.

Stúlkurnar hafi verið hjá gerðarþola í sumarleyfi nú í sumar og hann átt að sjá til þess að þær færu að nýju heim til sín 28. ágúst 2014. Ekki hafi orðið af því heldur hafi gerðarþoli breytt flugmiðum stúlknanna upp á sitt eindæmi. Aðilar hafi undirgengist sáttameðferð hjá embætti sýslumannsins í [...] og sættir ekki náðst með aðilum. 

Þegar ljóst hafi verið að stúlkunum yrði ekki skilað og vörnum haldið uppi  vegna aðfararbeiðni hafi gerðarbeiðandi komið til landsins og verið hér síðan. Allan þennan tíma hafi gerðarbeiðanda verið meinað að hitta dætur sínar. Einu samskipti gerðarbeiðanda við þær hafi verið Skype-samskipti einu sinni í viku á sunnudögum, sams konar samskipti og hún hafi haft við þær frá því í júní er þær héldu í sumarfrí til gerðarþola á Íslandi.

Um lagarök er vísað til 45. gr. barnalaga nr. 76/2003.  Gætt hafi verið ákvæða 33. gr. a í barnalögum um sáttameðferð. Um málsmeðferð fari að öðru leyti samkvæmt ákvæðum 13. kafla laga um aðför nr. 90/1989. Sérstaklega er vísað til 3. mgr. 38. gr. barnalaga nr. 76/2003, um að flýta skuli meðferð máls um forsjá eða lögheimili.

Krafa um málskostnað er reist á XXI. kafla laga nr. 91/1991 og krafa um virðisaukaskatt á lögum nr. 50/1988.

III.

Gerðarþoli telur dómsátt aðila alls ekki skýran aðfarargrundvöll, þar sem ákvæði séu í sáttinni um endurskoðun með vísan til óska stúlknanna, en það sé nákvæmlega það sem gerðarþoli fari fram á. Krafa gerðarbeiðanda feli í sér brot gegn sáttinni og geti hún ekki grundvallað aðfararbeiðni á henni, eins og staðan sé í máli þessu. Ríkar kröfur verði að gera til aðfararheimildar, sérstaklega í málum sem varði börn. Hald gerðarþola á börnunum nú feli í sér að hann vilji virða það sem komi fram í sátt aðila.

Gerðarþoli krefst þess að aðfararbeiðni gerðarbeiðanda verði hafnað með vísan til 45. gr. barnalaga nr. 76/2003, á þeirri forsendu að það hljóti að teljast varhugavert að láta gerð fara fram með tilliti til hagsmuna barnanna, þegar slíkt sé í brýnni andstöðu við yfirlýstan vilja þeirra og sá vilji sé vel ígrundaður af þeirra hálfu. Gerðarþoli telur einsýnt að stúlkurnar muni lýsa þeirri afstöðu við sérfróðan aðila. Það kunni að vera að það eigi einvörðungu við um aðra stúlkuna og hljóti dómari þá að taka afstöðu til hvorrar þeirrar fyrir sig og meta hagsmuni þeirra sjálfstætt, ef svo ber undir hvort hafna beri kröfu vegna beggja stúlknanna eða einungis annarrar þeirrar.

Gerðarþoli telur að gerðarbeiðanda sé skylt samkvæmt sátt aðila að ganga til samninga um breytta búsetu stúlknanna, verði hinn sterki vilji þeirra til búsetu hér á landi staðfestur í viðtali við óháðan sérfræðing.

Um lagarök er vísað til 43. og 45. gr. barnalaga nr. 76/2003, sem og 3. mgr. 83. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.

Krafa um málskostnað er byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og krafa um virðisaukaskatt á lögum nr. 50/1988.

IV.

Með vísan til 43. gr. barnalaga nr. 76/2003 fól dómari C sálfræðingi að kanna viðhorf barnanna og gera skýrslu um það. Í skýrslu sálfræðingsins segir um viðtal við yngri stúlkuna að hún hafi myndað góð tengsl við hann, en hún hafi verið opinská, ófeimin, hress og hláturmild. Stúlkan hafi greint frá því að hún væri ánægð í [...]skóla, að henni gangi vel, námslega og félagslega, og hún sé mjög ánægð hjá gerðarþola. Í [...] hafi stundum verið gaman í skólanum en hún hafi ekki átt margar vinkonur. Það hafi verið „pínu“ gaman í [...] en það væri skemmtilegra á Íslandi þar sem hún vilji vera. Hún sé alveg til í að fara í frí til [...] en ekki fara þar í skóla. Þá segir í skýrslunni að stúlkan tali vel um systur sína og á henni sé að skilja að þær séu mjög nánar.

Þá segir í skýrslunni að eldri stúlkan hafi verið viðræðugóð, opinská og einlæg og ekki átt í neinum vandræðum með að tjá sig um deilu foreldra sinna. Stúlkan hafi sagt að í byrjun hafi verið gaman í [...]. Hún hafi ekki skilið [...] vel en fengið sérstakan kennara sem hafi kennt henni [...]. Það hafi hins vegar verið margar reglur í skólanum og krakkarnir ekki verið auðveldir í kynningu. Hún hafi bara átt eina vinkonu en það hafi ekki gengið mjög vel með hana. Hún hafi því hvorki verið að „fíla“ skólann né krakkana. Hér væri hins vegar allt annað og hún eigi fjórar bestu vinkonur sem búi í sömu götu. Stúlkan hafi talað vel um gerðarþola og konu hans og láti vel af lífi sínu hér. Þær systur séu greinilega nánar. Stúlkan sé einlæg í skoðun sinni í þessu máli. Hún segi að hún sé ekki að velja foreldri heldur land. Henni líði miklu betur á Íslandi og vilji ekki fara til [...] út af skólanum og vinkonuleysi. Stúlkunni þyki mjög vænt um gerðarbeiðanda en finnist hún óbilgjörn í þessu máli og geti þess vegna ekki treyst henni. Stúlkan treysti sér ekki núna til að hitta gerðarbeiðanda nema í stuttan tíma. Stúlkan vilji ekki gista hjá henni af því að hún sé hrædd um að sér verði ekki skilað aftur til gerðarþola. Þá vilji stúlkan ekki fara til [...] vegna þess að hún sé hrædd um að fá ekki að koma aftur til Íslands.

Í samantekt skýrslunnar segir að stúlkurnar séu myndarlegar og vel gerðar telpur. Báðar séu vel máli farnar, opnar og einlægar og hafi myndað mjög góð tengsl við viðmælanda. Báðar vilji þær eindregið vera í skóla á Íslandi og þær séu fyrst og fremst að velja aðstæður fremur en gera upp á milli foreldra sinna. Á Íslandi finnist þeim þær ráða betur við hlutina, þeim gangi vel í skóla, þær eigi mikið af vinkonum og eigi stuðningsnet hjá föðurömmu og -afa, en það sé þeim greinilega dýrmætt. Systurnar séu greinilega mjög nánar og því mæli sálfræðingurinn gegn því að þær verði aðskildar. Nú væri greinilega mikið vantraust til staðar á milli aðila og mikilvægt að vinna úr því áður en heimsóknir og lengri samvistir yrðu ákveðnar. Í því efni væri mikilvægt að aðilar sættu sig við niðurstöðu úrskurðar og notuðu samskiptamiðla og stuttar heimsóknir til að byggja upp traust.

V.

Samkvæmt 45. gr. barnalaga nr. 76/2003 getur dómari að kröfu rétts forsjármanns ákveðið að forsjá eða lögheimili barns verði komið á með aðfarargerð ef aðili sem barn dvelst hjá neitar að afhenda það. Ákvæðið tekur bæði til þess ef neitað er að afhenda barn í kjölfar dóms um forsjá eða lögheimili sem og endranær, s.s. að lokinni umgengni samkvæmt samningi eða úrskurði. Ákvæðinu verður beitt þegar forsjá er sameiginleg. Við meðferð máls ber dómara að gæta ákvæða 43. gr., um rétt barns til að tjá sig um mál, og getur dómari hafnað aðfararbeiðni ef varhugavert verður talið að gerðin nái fram að ganga, með tilliti til hagsmuna barns. Fer um málsmeðferð að öðru leyti samkvæmt ákvæðum 13. kafla laga um aðför, en í 3. mgr. 83. gr. þeirra laga er að finna samsvarandi heimild til að synja beiðni um aðför.

C sálfræðingur kom fyrir dóm og sagði að afstaða stúlknanna hafi verið mjög eindregin og rökin fyrir afstöðu þeirra hafi verið mjög eðlileg og skýr. Það væri ljóst hjá báðum stúlkunum að þær vilji vera hér á landi. Sálfræðingurinn var spurður hvort það geti verið að vinkonuslit sem eldri stúlkan lenti í nokkru áður en hún kom hingað í sumar hafi haft áhrif á afstöðu hennar og taldi hann að það hefði haft áhrif en væri bara toppur á ísjaka. Það væri svo margt annað sem spili inn í. Stúlkurnar hafi farið úr frjálsræði hér á landi og í stífara samfélag. Stúlkurnar væru ekki að velja foreldri heldur aðstæður. Sálfræðingurinn taldi stúlkurnar einlægar í því að vilja vera hér á landi og að enginn hafi lagt þeim orð í munn eða þeim verið innrætt neitt hvað það varðar. Stúlkurnar væru í hollustuklemmu að því leyti að þær taki þetta mál inn á sig. Þær séu með kvíða- og taugaveiklunareinkenni og þeim finnist mjög erfitt að vera í þeirri stöðu að móðir þeirra sé ósátt og að þær geti ekki verið í eðlilegum samskiptum við hana. Sálfræðingurinn taldi stúlkurnar lýsa sterkum vilja til að vera hér og það væri mjög mikilvægt að virða hann. Ef þær yrðu sendar út væri það gegn vilja þeirra og gegn þeirra hagsmunum. Þeim myndi líða mjög illa og það myndi ekki fara vel. Þær yrðu ósáttar og þeim liði illa. Það gæti komið þannig út að kvíði myndi aukast hjá eldri stúlkunni og upp gæti komið mótþróa- eða hegðunarvandi hjá þeirri yngri. Það myndi alla vega ekki fara vel. Sálfræðingurinn kvaðst leggjast sterklega gegn því að þær yrðu sendar út og það ætti við um báðar stúlkurnar. Þá taldi hann að stúlkurnar hefðu náð þeim aldri og þroska sem þyrfti til að láta afstöðu þeirra ráða niðurstöðu í málinu. Stúlkurnar væru greindar og opnar, þær geri sér mjög vel grein fyrir málinu og vilji báðum foreldrum sínum vel. 

Gerðarbeiðandi heldur því fram að stúlkurnar séu of ungar til að vilji þeirra geti ráðið niðurstöðu í máli þessu. Gerðarbeiðandi vísar í því sambandi til dóms Hæstaréttar í máli nr. 654/2014. Sá dómur getur ekki haft fordæmisgildi hér, en þar var um að ræða átta og níu ára gömul börn sem voru ráðvillt í þeim aðstæðum sem þau voru í. Við mat á því hvort barn hafi náð nægilegum þroska verður heldur ekki miðað við tiltekin aldursmörk. Í því máli sem hér er til úrlausnar verður eldri stúlkan ellefu ára í næsta mánuði en sú yngri er átta ára. Samkvæmt vitnisburði sálfræðings hafa þær aldur og þroska til að mark verði tekið á vilja þeirra. Vilji stúlknanna er skýr og eindreginn, þ.e. að vilja vera hér á landi hjá gerðarþola, og hafa þær fært fram gild rök fyrir þeirri afstöðu. Er ekkert sem bendir til annars en að vilji þeirra sé einlægur og án nokkurs þrýstings af hálfu gerðarþola. Þá er ekki ástæða til að ætla að afstaða eldri stúlkunnar ráðist af uppákomu vegna vinkonuslita í [...] heldur kemur annað og meira til. Þegar litið er til afdráttarlauss vilja stúlknanna, hagsmuna þeirra, og með hliðsjón af þeim fyrirvara sem gerður var í sátt aðila ef stúlkurnar myndu ekki fella sig við aðstæður ytra, er varhugavert að fallast á kröfu gerðarbeiðanda um aðfarargerð. Samkvæmt framansögðu og með vísan til  2. málsl. 1. mgr. 45. gr. barnalaga nr. 76/2003, og 3. mgr. 83. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, er kröfunni hafnað.

Eftir atvikum þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu.

Úrskurð þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari.

Ú r s k u r ð a r o r ð:

Kröfu gerðarbeiðanda, K, um að börnin A og B verði með aðfarargerð tekin úr umráðum gerðarþola, M, og afhent gerðarbeiðanda, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.