Fimmtudaginn 28. maí 2015.
Nr. 40/2015.	A (Þorbjörg I. Jónsdóttir hrl.) gegn M (enginn)

Birting. Áfrýjunarstefna. Frávísun frá Hæstarétti.

K höfðaði faðernismál á hendur M, portúgölskum ríkisborgara sem búsettur var þar í landi. K fékk útgefna áfrýjunarstefnu, en málið var ekki þingfest sökum þess að fyrirséð var að birting stefnunnar tækist ekki innan frestdags samkvæmt e. lið 1. mgr. 155. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Fékk K við svo búið stefnuna endurútgefna samkvæmt heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, en birting tókst ekki heldur í það sinnið sökum þess að sýslumaður synjaði um að senda gögnin til birtingar í Portúgal því ekki væri raunhæft að birting tækist innan frestdags. Var áfrýjunarstefnan þá birt í Lögbirtingablaði á grundvelli 1. mgr. 89. gr. laga nr. 91/1991. Hæstiréttur taldi að skilyrði lagaákvæðisins væru ekki uppfyllt til að birta hefði mátt stefnuna í Lögbirtingablaði og vísaði jafnframt til þess að ekkert hefði verið því til fyrirstöðu að frestur samkvæmt e. lið 1. mgr. 155. gr. laga nr. 91/1991 hefði verið ákveðinn svo rúmur að birta hefði mátt áfrýjunarstefnuna fyrir stefnda í tæka tíð. Var málinu vísað frá Hæstarétti.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Eiríkur Tómasson og Þorgeir Örlygsson.

Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 11. desember 2014. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 28. janúar 2015 og var áfrýjað öðru sinni 15. þess mánaðar samkvæmt heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hann krefst þess að viðurkennt verði að stefndi sé faðir sinn og honum gert að greiða sér einfalt meðlag frá fæðingardegi sínum til fullnaðs 18 ára aldurs. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.

Stefndi hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Samkvæmt 3. mgr. 158. gr. laga nr. 91/1991 ber að líta svo á að hann krefjist staðfestingar héraðsdóms.

Eftir ákvörðun Hæstaréttar var málið skriflega flutt fyrir réttinum.

I

Áfrýjandi höfðaði faðernismál á grundvelli barnalaga nr. 76/2003 á hendur stefnda, portúgölskum ríkisborgara sem búsettur er þar í landi. Samkvæmt gögnum málsins var stefna birt fyrir stefnda sjálfum 16. febrúar 2011 í Portúgal og málið í framhaldi af því þingfest í héraði 7. apríl sama ár. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 17. nóvember 2014 var stefndi sýknaður af kröfu áfrýjanda um viðurkenningu á að hann væri faðir drengsins svo og um skyldu til greiðslu meðlags. Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 11. desember 2014. Með bréfi áfrýjanda til réttarins 12. janúar 2015 óskaði hann eftir því að málið yrði fellt niður fyrir réttinum og áfrýjunarstefna endurútgefin með skírskotun til þess að hann hefði „fengið þær upplýsingar að birting stefnunnar í Portúgal geti tekið 2-3 mánuði.“ Óskaði áfrýjandi jafnframt eftir því að frestur til að þingfesta málið yrði ákveðinn „eftir þrjá mánuði frá útgáfu stefnunnar að telja.“ Með bréfi Hæstaréttar til áfrýjanda 14. sama mánaðar var málið fellt niður fyrir réttinum. Héraðsdómi var áfrýjað öðru sinni 15. janúar 2015 samkvæmt heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 og frestur samkvæmt e. lið 1. mgr. 155. gr., sbr. 1. mgr. 156. gr. sömu laga, ákveðinn til 22. apríl 2015. Með bréfi áfrýjanda til Hæstaréttar 25. febrúar 2015 óskaði hann á nýjan leik eftir því að málið yrði fellt niður fyrir réttinum og áfrýjunarstefna endurútgefin þar sem hann „hefur nú fengið þær upplýsingar að birting stefnunnar í Portúgal muni taka að lágmarki 6 mánuði, og allt upp í 9 mánuði.“ Beiddist áfrýjandi þess að frestur til að þingfesta málið yrði ákveðinn í desember 2015. Með þessu bréfi áfrýjanda fylgdi bréf sýslumannsins á Suðurnesjum 23. febrúar 2015 þar sem upplýst var að gögn vegna birtingar áfrýjunarstefnu í málinu væru endursend áfrýjanda sökum þess að stefnufrestur væri of skammur. Þar sagði jafnframt að þótt miðstjórnarvald Portúgals áskildi sér 30 til 60 daga „til að birta gögn“ sýndi reynslan að mál sem send hefðu verið til birtingar í Portúgal hefðu tekið allt að níu mánuðum. Með bréfi Hæstaréttar til áfrýjanda 11. mars 2015 var beiðni hans hafnað með vísan til þess að samkvæmt lokamálslið 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 væri ekki heimilt að gefa enn á ný út áfrýjunarstefnu í málinu.

Með bréfi lögmanns áfrýjanda til Hæstaréttar 17. mars 2015 var þess farið á leit að áfrýjunarstefnu, sem útgefin var 15. janúar 2015, yrði breytt á þá leið að  frestur til að þingfesta málið fyrir réttinum yrði endurákvarðaður. Í bréfinu sagði meðal annars: „Óskaði undirrituð eftir dagsetningu þingfestingar í samræmi við útgefin tilmæli frá miðstjórnaryfirvöldum í Portúgal, sem annast um birtingu stefna. Samkvæmt þeim upplýsingum áskilja yfirvöld í Portúgal sér 30-60 daga til framkvæmdar á birtingu. Þegar undirrituð hafði fengið áfrýjunarstefnu þýdda yfir á Portúgölsku var hún send til birtingar til Sýslumannsins á Suðurnesjum, sem annast milligöngu um birtingar skv. alþjóðasamningum þar um. Hafnaði embættið hins vegar því að birta gögnin í Portúgal, með vísan til þess að í reynd hefði aldrei tekist að birta gögn innan hins tilgreinda 30-60 daga tímaramma, en rauntími birtinga í Portúgal væri allt að 9 mánuðir. Voru undirritaðri því endursend gögnin, og í símtölum var þess hafnað að birting yrði reynd í Portúgal. Miðað við þær upplýsingar sem áður voru gefnar þá var ekki óeðlilegt að óskað væri eftir þingfestingardegi að liðnum 2-3 mánuðum í fyrra erindi til réttarins, en í ljósi þess sem nú er fram komið þá verður að óska eftir endurákvörðun í málinu. Varðar það umbjóðanda minn, og barnungan son hennar miklu að leyst verði úr um faðerni barnsins, og eru hagsmunirnir af úrlausn málsins því miklir. Fyrirséð er að ekki fáist leyst úr ágreiningi um faðerni barnsins, nema með úrlausn Hæstaréttar, en útséð er um að birting takist í Portúgal fyrir áætlaðan þingfestingardag.“ Með bréfi Hæstaréttar til áfrýjanda 20. mars 2015 var erindi hans synjað þar sem rétturinn hefði enga heimild til að breyta þegar útgefnum áfrýjunarstefnum. Í kjölfarið var áfrýjunarstefnan birt í Lögbirtingablaði og hefur áfrýjandi stutt þá tilhögun við b. lið 1. mgr. 89. gr. laga nr. 91/1991.

II

Í 1. mgr. 89. gr. laga nr. 91/1991 er mælt fyrir um heimild til að birta stefnu í Lögbirtingablaði ef upplýsinga verður ekki aflað um hvar megi birta stefnu eftir almennum reglum, sbr. a. lið 1. mgr. 89. gr., ef erlend yfirvöld neita eða láta hjá líða að verða við ósk um birtingu samkvæmt 90. gr. sömu laga, sbr. b. lið sömu málsgreinar, eða ef stefnu er beint að óákveðnum manni, sbr. c. lið málsgreinarinnar. Eiga þessi ákvæði einnig við um birtingu stefnu vegna áfrýjunar til Hæstaréttar samkvæmt 166. gr. laga nr. 91/1991.

Þegar áfrýjandi leitaði eftir birtingu stefnu til héraðsdóms fyrir stefnda á tilgreindu heimilisfangi í heimalandi hans tókst sú birting. Ekkert liggur fyrir um að upplýsinga hefði ekki mátt afla um hvar birta mætti honum áfrýjunarstefnu og samkvæmt því er skilyrði a. liðar 1. mgr. 89. gr. laga nr. 91/1991 til þess að birta stefnu í Lögbirtingablaði ekki fullnægt. Þá verður ekki ráðið af gögnum málsins að yfirvöld í Portúgal hefðu neitað eða látið hjá líða að birta áfrýjunarstefnu fyrir stefnda, ef eftir því hefði verið leitað, og er því heldur ekki fullnægt skilyrði b. liðar 1. mgr. 89. gr. laganna til að birta áfrýjunarstefnuna í Lögbirtingablaði. Ákvæði c. liðar málsgreinarinnar eiga ljóslega ekki við í málinu.

Skýrt er kveðið á um hvernig standa skal að áfrýjun einkamála í XXV. kafla laga nr. 91/1991. Samkvæmt e. lið 1. mgr. 155. gr. laganna skal í áfrýjunarstefnu greina hvenær stefndi verði í síðasta lagi að tilkynna Hæstarétti að hann hafi í hyggju að halda uppi vörnum í málinu. Þótt skrifstofa Hæstaréttar ákveði dagsetningu í þessu skyni við útgáfu stefnunnar er það jafnan gert í samræmi við ósk áfrýjanda. Var ekkert því til fyrirstöðu að þessi frestur yrði ákveðinn svo rúmur að birta hefði mátt áfrýjunarstefnuna fyrir stefnda í tæka tíð.

Samkvæmt öllu framansögðu verður málinu vísað frá Hæstarétti.

Með vísan til 11. gr. barnalaga greiðist málskostnaður áfrýjanda úr ríkissjóði þar með talin þóknun lögmanns hans eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Máli þessu er vísað frá Hæstarétti.

Málskostnaður áfrýjanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, 500.000 krónur.

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 17. nóvember 2014.

Mál þetta, sem dómtekið var 20. október sl. er höfðað af K, kt. [...], [...], [...], fyrir hönd ólögráða sonar hennar, A, kt. [...], með stefnu birtri 16. febrúar 2011 á hendur M, kt. [...], [...], [...], [...], Portúgal.

Dómkröfur stefnanda eru þær að viðurkennt verði að stefndi sé faðir stefnanda, A, og að stefnda verði gert að greiða einfalt meðlag með honum frá fæðingardegi til fullnaðs 18 ára aldurs. Loks krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda, eins og þetta mál væri eigi gjafsóknarmál.

Stefndi sótti hvorki þing við þingfestingu málsins 7. apríl 2011 né við fyrirtöku þess 1. júní sama ár. Dómari skipaði þá Sif Thorlacius hdl. málsvara stefnda með heimild í 13. gr. barnalaga nr. 76/2003. Gerir hún þær kröfur fyrir hönd stefnda að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda og honum tildæmdur málskostnaður úr hans hendi. 

Málavextir

                Stefnandi lýsir málavöxtum í stefnu þannig að kynni hafi tekist með móður hans, Hrafnhildi, og stefnda haustið 2006 en stefndi hafi þá starfað í Reykjavík. Sambandi þeirra hafi lokið endanlega 31. janúar 2007. Meðan á því stóð hafi þau stundað kynlíf án getnaðarvarna. Móðir stefnanda hafi orðið þess áskynja 1. febrúar 2007 að hún væri með barni og sagt stefnda frá því skömmu síðar. Stefndi hafi ekki neitað því að vera faðir barnsins. Móðir stefnanda og stefndi hafi hist í byrjun mars 2007 og rætt m.a. um þungun stefnanda og meðlag með barninu. Stefndi hafi farið til Portúgal í sumarfrí sama ár og ekki snúið aftur til Íslands. Móðir stefnanda hafi á getnaðartíma haft samfarir við stefnda en enga aðra karlmenn. Stefnandi hafi fæðst [...]. október 2007 eftir fulla meðgöngu. Ekki hafi verið gengið frá faðernisviðurkenningu við fæðinguna. Móðir stefnandi hafi því leitað til Sýslumannsins í Reykjavík, kennt stefnda barn sitt og krafist meðlags úr hendi stefnda. Sýslumaður hafi tvívegis boðað stefnda á sinn fund með bréfum, en stefndi hafi hvorugu bréfinu svarað. Þar sem stefndi hafi neitað að viðurkenna á lögbundinn máta faðernið verði stefnandi að fá það viðurkennt með dómi.

Með úrskurði dómsins uppkveðnum 11. október 2011 var málsaðilum og móður stefnanda gert að sæta blóðrannsókn og mannerfðafræðilegri rannsókn í þeim tilgangi að unnt yrði að staðreyna faðerni stefnanda. Úrskurðurinn var birtur fyrir stefnda 20. apríl 2012 í Portúgal ásamt bréfi þar sem fram kom krafa um að hann leitaði til næstu sjúkrastofnunar og gæfi blóðsýni. Ekkert blóðsýni barst frá stefnda. Óskaði því dómari eftir því í september 2012, með vísan til Haag-samningsins um öflun sönnunargagna erlendis í einkamálum og verslunarmálum frá 18. mars 1970, að portúgölsk yfirvöld hlutuðust til um að framangreindum úrskurði yrði fullnægt hvað varðar stefnda. Samkvæmt gögnum sem bárust dóminum frá portúgölskum yfirvöldum í júní 2013 neitaði stefndi að gangast undir umrædda lífsýnatöku. Í greinargerð stefnda, sem fylgdi gögnunum, kemur m.a. fram að hann hafi sent málsvara sínum, Sif Thorlacius hdl., tölvubréf en engin svör fengið. Þá hafi hann ekki fengið lögfræðilega aðstoð í heimlandi sínu. Telji hann sig í afar veikri stöðu í dómsmálinu þar sem hann geti ómögulega varið sig gegn ósannindum móður stefnanda. Á sama tíma og hann sé beðinn um að gefa blóðsýni, sem senda eigi til Íslands, viti hann ekki hvernig þessi rannsókn verði gerð varðandi aðra málsaðila. Auk þessi vilji hann síður láta taka úr sér lífsýni þar sem það brjóti gegn trúarlegum sannfæringum hans. Hann væri fullur efasemda í garð móður stefnanda sem hafi alla tíð hagað sér af illvilja gagnvart honum og því væri sýnataka honum mjög á móti skapi. Þá liggur fyrir í málinu tölvubréf stefnda til móður stefnanda frá 10. maí 2012, þar sem ekki verður annað ráðið en að stefndi kannist við að hafa haft samræði við hana.

Í framburði móður stefnanda við aðalmeðferð málsins kom fram að hún hefði kynnst stefnda á veitingastaðnum Café Cultura. Þau hefðu verið í sambandi frá október 2006 til 31. janúar 2007. Á tímabilinu hefðu þau haft samræði án þess að nota getnaðarvarnir. Hún hafi komist að því að hún væri ófrísk daginn eftir að þau hafi endanlega slitið sambandi sínu. Skömmu síðar hefði hún sagt stefnda frá því að hún væri barnshafandi og hafi hann viljað að hún færi í fóstureyðingu. Í framburði hennar kom jafnframt fram að hún hefði haft samræði við annan mann í byrjun desember 2006. Hefði hún sagt stefnda frá því. Hún kvaðst samt viss um að stefndi væri faðir barnsins. Maður sá sem hún hefði haft mök við í desember 2006 hefði verið svartur á hörund en sonur hennar væri hvítur. Umræddur maður hefði látist árið 2008.

Málsástæður aðila

                Stefnandi byggir á því að stefndi sé án nokkurs vafa faðir hans. Hann eigi því kröfu á að fá faðerni sitt viðurkennt með dómi. Fyrir liggi viðurkenning stefnda á því að hanni hafi haft samræði við móður stefnanda á getnaðartíma barnsins. Stefndi hafi neitað að gangast undir DNA rannsókn eins og dómurinn hafi fyrirskipað og verði að meta það honum í óhag við mat á sönnun. Þótt fram hafi komið fyrir dóminum að stefnandi hafi haft kynmök við annan mann í desember 2006 verði að horfa til þess að sá maður hafi verið dökkur á hörund en stefnandi sé hvítur. Enn fremur vísar móðir stefnanda til þess að fram komi í meðgönguskrá að hún hafi síðast haft tíðir 20. desember 2006 sem sé eftir þann tíma sem hún hafi haft mök við hinn manninn.

Stefnandi byggir dómkröfur sínar á II. kafla barnalaga nr. 76/2003. Um lögsögu dómsins sé vísað til 8. og 9. gr. barnalaga, en málið sé höfðað á heimilisvarnarþingi móður og barns. Krafist sé málskostnaðar úr hendi stefnda, eins og þetta mál væri eigi gjafsóknarmál, sbr. 11. gr. barnalaga og 129. og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Af hálfu málsvara stefnda var vísað til þess að móðir stefnandi hefði tjáð honum að hún notaði getnaðarvarnarpillu þegar þau áttu kynferðislegt samneyti. Stefndi hefði aldrei viðurkennt fyrir henni að hann væri faðir stefnanda. Þá væri óhjákvæmilegt að horfa til þess að við aðalmeðferð málsins hefði komið í ljós, þvert á það sem haldið var fram í stefnu, að hún hefði haft samræði við annan mann á getnaðartíma stefnanda. Hefði í raun borið að stefna þeim mann jafnframt til viðurkenningar á faðerni stefnanda, sbr. 10. gr. barnalaga.

Niðurstaða

Í 17. gr. barnalaga nr. 76/2003 segir að maður skuli talinn faðir barns ef niðurstöður mannerfðafræðilegra rannsókna benda eindregið til þess að hann sé faðir þess. Ekki má þó gagnálykta frá ákvæðinu þannig að maður geti aðeins verið dæmdur faðir barns ef niðurstöður slíkrar rannsóknar liggja fyrir. Verði mannerfðafræðilegri rannsókn ekki komið við getur niðurstaða í slíku máli byggst á öðrum sönnunargögnum samkvæmt hinni almennu reglu um frjálst sönnunarmat, eins og fram kemur í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi að framangreindum lögum.

Stefnandi, A, er fæddur [...]. október 2007. Í tilkynningu ljósmóður um fæðingu hans kemur fram að lengd meðgöngu (skv. ómun) sé 42 vikur. Þar sem gert er ráð fyrir upplýsingum um föður í tilkynningunni er ekkert ritað. Í meðgönguskrá kemur fram að síðustu tíðir móður stefnanda hafi verið [...]. desember 2006. Samkvæmt ómskoðun sé fæðingartíminn áætlaður [...]. október 2007. Af þessu má því ráða að móðir stefnanda hafi gengið með hann fulla meðgöngu og að hann hafi verið getinn í janúar 2007 eða um það leyti. Stefndi, sem er portúgalskur ríkisborgari, búsettur í Portúgal, kom ekki fyrir dóminn. Stefndi hefur neitað að hlýða úrskurði dómara um að gangast undir blóðrannsókn og mannerfðafræðilega rannsókn í þeim tilgangi að unnt verði að staðreyna faðerni stefnanda en beiðni dómara um að fullnægja úrskurðinum var send portúgölskum yfirvöldum. Af tölvubréfi sem stefndi sendi móður stefnanda í maí 2012 má þó ráða að hann kannist við að hafa haft kynmök við hana á getnaðartíma stefnanda. Hann efast samt um að hann sé faðir barnsins þar sem hún hafi tjáð honum að hún tæki getnaðarvarnarpilluna og þá telur stefndi að fleiri menn komi til greina sem faðir barnsins. Afrit af tölvubréfinu var sent dóminum. Í framburði móður stefnanda fyrir dóminum kom fram að hún hefði átt kynmök við annan mann en stefnda í byrjun desember 2006. Hún teldi hins vegar að hann væri ekki faðir barnsins þar sem að hann hefði verið dökkur á hörund en barnið hvítt. Sá maður mun vera látinn en lögerfingjum hans hefur ekki verið stefnt í málinu, sbr. 2. mgr. 10. gr. barnalaga, en eins og fram hefur komið var í stefnu á því byggt að móðir stefnanda hefði ekki haft kynmök við aðra á getnaðartíma hans. Stefndi mun eiga eina dóttur  sem er undir hans forsjá í Portúgal. Miðað við fyrirliggjandi afstöðu stefnda til blóðrannsóknar og mannerfðafræðilegar rannsóknar í málinu telur dómari að það muni ekki þjóna tilgangi að úrskurða að slík rannsókn verði gerð á dótturinni, sbr. 1. mgr. 15. gr. barnalaga. Annarra gagna eða framburðar vitna nýtur ekki við til stuðnings kröfu stefnanda um að viðurkennt verði með dómi að stefndi sé faðir stefnanda. Af þessu leiðir að ekki er komin fram full sönnun fyrir því að stefndi sé faðirinn eins og hér háttar til. Því er óhjákvæmilegt að hafna kröfum stefnanda.

Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður milli aðila falli niður.

Með vísan til 11. gr. barnalaga greiðist allur kostnaður stefnanda af málinu, þar með talin þóknun lögmanns stefnanda, Þorbjargar Ingu Jónsdóttur hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 878.500 kr. að meðtöldum virðisaukaskatti.

Þóknun skipaðs málsvara stefnda, Sifjar Thorlacius hdl., 351.400 kr., þar með talinn virðisaukaskattur, greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 13. gr. barnalaga.

Dómari tekur fram að meðferð málsins fyrir dóminum hafi dregist m.a. vegna tilrauna til að afla lífsýna úr stefnda, tilrauna málsvara stefnda til að hafa samband við hann og þýðinga gagna.

Kolbrún Sævarsdóttir, héraðsdómari, kveður upp þennan dóm.

D Ó M S O R Ð :

                Stefndi, M, er sýknaður af kröfum stefnanda, A, í máli þessu.

Málskostnaður fellur niður.

Málskostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns hans, Þorbjargar I. Jónsdóttur hrl., 878.500 kr. krónur.

Þóknun málsvara stefnda, Sifjar Thorlacius hdl., 351.400 krónur, greiðist úr ríkissjóði.