Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. júní 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 6. júní 2017, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að ógilt yrði ákvörðun sýslumannsins á Suðurlandi 24. nóvember 2016 um að vísa frá kröfu sóknaraðila um aðfarargerð til að fá fjarlægð mannvirki varnaraðila „með skráningarnúmerið fnr. 225-8395 af landi sóknaraðila með nr. 192055 í landi Króks í Ölfusi.“ Kæruheimild er í 4. mgr. 91. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að fyrrgreind krafa verði tekin til greina. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

I

Samkvæmt gögnum málsins fékk sóknaraðili afsal 21. mars 2006 fyrir 28.975 m² lóð úr landi Króks í Ölfusi með landnúmeri 192055. Sama dag mun hann einnig hafa fengið afsal fyrir gistihúsi, sem virðist áður hafa verið reist á lóðinni og borið heitið Krókur, hótel með fastanúmeri 225-8395. Samdægurs seldi sóknaraðili síðan Dvöl ehf. gistihúsið og gerði samhliða því leigusamning til 40 ára við það félag um lóðina, sem húsið stóð á. Samkvæmt samningnum, sem var þinglýst 22. mars 2006, átti 1. október ár hvert að greiða lóðarleigu að fjárhæð 240.000 krónur, sem tæki breytingum í samræmi við vísitölu neysluverðs. Sóknaraðili og Dvöl ehf. munu hafa verið í eigu sömu manna.

Sóknaraðili höfðaði 29. september 2010 mál á hendur Dvöl ehf. og krafðist þess að staðfest yrði riftun á lóðarleigusamningi þeirra, sóknaraðila yrði heimilað að fá samninginn afmáðan úr fasteignabók, félagið yrði skyldað til að fjarlægja mannvirki með fastanúmerinu 225-8395 af lóðinni og dæmt til að greiða sóknaraðila vangoldna lóðarleigu fyrir árið 2009 að fjárhæð 252.870 krónur auk dráttarvaxta. Dvöl ehf. sótti ekki þing í málinu og gekk útivistardómur 22. október 2010, þar sem framangreindar dómkröfur sóknaraðila voru teknar til greina. Á þeim tíma stóð yfir nauðungarsala á eigninni Krókur, hótel og var hún seld við uppboð 16. nóvember 2010. Sýslumaðurinn á Selfossi gaf út afsal fyrir eigninni 10. janúar 2011 til Fjárvara ehf. og var því þinglýst degi síðar.

Með bréfi 28. júní 2011 fór sóknaraðili þess á leit við sýslumann að leigusamningurinn frá 21. mars 2006 milli sóknaraðila og Dvalar ehf. yrði afmáður úr fasteignabók á grundvelli fyrrnefnds dóms frá 22. október 2010. Við því varð sýslumaður 19. júlí 2011, en dóminum var þá þinglýst með þeim athugasemdum að Fjárvari ehf. væri þinglýstur eigandi Króks, hótels og að þrjár tilgreindar veðkröfur hvíldu á þeirri eign.

Varnaraðili fékk 4. júní 2015 afsal frá Fjárvara ehf. fyrir ýmsum fasteignum, þar á meðal eign, sem tilgreind var með heitinu „Krókur, Hótel Hlíð, 816 Ölfusi, fastanúmer 225-8395, merkt 01-0101, gistihús, 874,7 m² ásamt öllu er eigninni fylgir og fylgja ber“.  Afsalinu var þinglýst 26. júní 2015 og mun varnaraðili enn vera þinglýstur eigandi þessarar eignar.

Með beiðni 6. október 2016 fór sóknaraðili þess á leit við sýslumanninn á Suðurlandi að fram færi aðfarargerð hjá varnaraðila til að „fjarlægja mannvirki með skráningarnúmerið FMR 225-8395 af lóð gerðarbeiðanda með nr. 192055 í landi Króks í Ölfusi.“ Um heimild til aðfarar vísaði sóknaraðili til fyrrnefnds dóms frá 22. október 2010 og kvaðst styðja beiðni sína við 72. gr. laga nr. 90/1989. Sýslumaður sendi 19. október 2016 tilkynningu til varnaraðila um að 24. nóvember sama ár yrði „tekin fyrir beiðni með kröfu um innsetningu“, sem fylgdi tilkynningunni, en þar var jafnframt skorað á varnaraðila „að fjarlægja umrædd mannvirki án tafar, til þess að ekki þurfi að koma til frekari aðgerða embættisins í málinu.“  Varnaraðili sendi sýslumanni af þessu tilefni ódagsett bréf, þar sem hann krafðist þess að „kröfu um útburð“ yrði hafnað, og gerði hann þar ítarlega grein fyrir andmælum sínum gegn beiðni sóknaraðila. Beiðni sóknaraðila um aðfarargerð var síðan tekin fyrir 24. nóvember 2016 og var þá meðal annars eftirfarandi fært í gerðabók: „Fulltrúi sýslumanns ákveður að vísa málinu frá með vísan til þess að aðfararbeiðni uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 3. gr. laga um aðför um aðild gerðarþola. Vakin er athygli á því að málsaðilum, þar með þriðja manni, sem hagsmuni hefur af gerðinni getur borið ákvörðun sýslumanns undir héraðsdóm, sbr. 1. mgr. 92. gr., ef krafa þess efnis berst héraðsdómara innan 8 vikna frá því að gerð var lokið.“ Mál þetta snýst um þessa ákvörðun sýslumanns.

II

Í fyrrgreindri aðfararbeiðni leitaði sóknaraðili eftir því að tiltekin mannvirki í eigu varnaraðila yrðu fjarlægð af landareign sinni með útburðargerð samkvæmt 72. gr. laga nr. 90/1989 á grundvelli dóms, sem gekk 22. október 2010 í máli sínu á hendur Dvöl ehf. Þegar beiðni þessi hafði borist sýslumanni bar honum samkvæmt 17. gr. sömu laga að kanna meðal annars hvort aðfararheimild væri í lögmætu formi, en teldi hann svo ekki vera skyldi hann þegar í stað endursenda sóknaraðila beiðnina ásamt rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni, sbr. 2. mgr. síðastnefndrar lagagreinar. Við slíkri höfnun sýslumanns á beiðni um aðför hefði sóknaraðili síðan getað brugðist með því að leita úrlausnar héraðsdóms um þá ákvörðun eftir ákvæðum 14. kafla laga nr. 90/1989.

Sýslumaður fór ekki með beiðni sóknaraðila um aðfarargerð eftir framangreindum reglum, heldur tók hann beiðnina fyrir að tilkvöddum varnaraðila og tiltók reyndar ranglega að hún lyti að innsetningargerð. Var sýslumanni úr því sem komið var heimilt að taka afstöðu til beiðninnar að gættum andmælum varnaraðila, sbr. 27. gr. laga nr. 90/1989, og ákveða annaðhvort að láta gerðina ná fram að ganga eða stöðva framkvæmd hennar, en ekki að vísa henni frá. Verður þó að leggja ákvörðunina, sem sýslumaður tók, að jöfnu við það að framkvæmd gerðarinnar hafi verið stöðvuð. Samkvæmt 3. mgr. 27. gr. laga nr. 90/1989 gat sóknaraðili við svo búið krafist úrlausnar héraðsdóms um þessa ákvörðun eftir reglum 14. kafla sömu laga. Það hefði sóknaraðili átt að gera með því að bera þá kröfu þegar í stað fram við sýslumann, sbr. 1. mgr. 85. gr. laga nr. 90/1989. Það gerði sóknaraðili ekki, heldur ritaði hann Héraðsdómi Suðurlands bréf 14. desember 2016 með fyrirsögninni: „Kæra“, þar sem hann leitaði úrlausnar dómsins um ákvörðun sýslumanns. Með því að mál þetta hefur verið lagt á rangan hátt fyrir dómstóla er óhjákvæmilegt að vísa því án kröfu frá héraðsdómi, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 16. janúar 2017 í máli nr. 807/2016.

Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað, sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Máli þessu er vísað frá héraðsdómi.

Sóknaraðili, Eignarhaldsfélagið Skólabrú 1 ehf., greiði varnaraðila, ÍSB fasteignum ehf., samtals 750.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 6. júní 2017.

                Mál þetta barst dóminum þann 15. desember 2016 með bréfi sóknaraðila, dagsettu þann 14. sama mánaðar.

                Sóknaraðili er Eignarhaldsfélag Skólabrú 1 ehf., kt. 590602-2050, Skútuvogi 5, Reykjavík, en til fyrirsvars er Unnur Jóhannsdóttir, kt. 070653-4199, Hofsvallagötu 1, Reykjavík.

                Varnaraðili er ÍSB fasteignir ehf., kt. 601213-5160, Kirkjusandi 2, Reykjavík, fyrirsvarsmaður Snæbjörn Sigurðsson stjórnarmaður, kt. 310377-3769, Dalsbyggð 7, Garðabæ.

                Dómkröfur sóknaraðila eru að ákvörðun sýslumannsins á Suðurlandi í innsetningarmáli nr. 447-2016/0024, um frávísun máls, tekin 24.11.2016, verði ógilt með úrskurði héraðsdóms, lagt fyrir sýslumann að taka kröfuna til efnislegrar meðferðar og fjarlægja mannvirki með skráningarnúmerið fnr. 225-8395 af landi sóknaraðila með nr. 192055 í landi Króks í Ölfusi. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila, sóknaraðila að skaðlausu, að mati dómsins eða skv. málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti.

                Dómkröfur varnaraðila eru að kröfum sóknaraðila verði hafnað.

                Til vara krefst varnaraðili þess að kæra úrskurðar héraðsdóms til æðri dóms fresti aðfarargerð, komi til þess að orðið verði við kröfu sóknaraðila. Ennfremur krefst varnaraðili málskostnaðar að skaðlausu úr hendi sóknaraðila samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi eða að mati dómsins.

                Munnlegur málflutningur fór fram í málinu 21. apríl 2017 og var málið tekið til úrskurðar að honum loknum.

                Fyrir uppkvaðningu úrskurðar var gætt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991.

Málavextir

Sóknaraðili er eigandi að landinu Krókur, Ölfusi með landnúmer 192055, samtals 28.975 fm að stærð. Með lóðarleigusamningi, dags. 21. mars 2006 leigði sóknaraðili félaginu Dvöl ehf. lóð úr landinu. Á landinu stendur gistihús í eigu varnaraðila.

Sóknaraðili stefndi félaginu Dvöl ehf. vegna leigusamningsins á árinu 2010 og með dómi Héraðsdóms Suðurlands, uppkveðnum, 22. október 2010 í máli E-486/2010, sem var dæmt sem útivistarmál, var staðfest riftun sóknaraðila á leigusamningi hans og Dvalar ehf. um téða 28.975 fm. lóð undir fasteign Dvalar ehf., FMR 225-8395 gistihús 0101, dagsettur 21. mars 2016, sem og að stefnanda væri heimilt að láta afmá samninginn, skjal nr. 1583 móttekið til þinglýsingar 22. mars 2006, úr veðmálabókum embættis sýslumannsins á Selfossi. Þá var kveðið á um skyldu stefnda, Dvalar ehf., til að fjarlægja mannvirki, FMR 225-8395, af lóð stefnanda, þ.e. sóknaraðila þessa máls, landnúmer 192055. Auk þess var í dómsorði kveðið á um skyldu stefnda, Dvalar ehf., til að greiða stefnanda, þ.e. sóknaraðila þessa máls, vangoldna leigu auk málskostnaðar.

Eftir þetta voru umrædd mannvirki seld á nauðungarsölu þann 16. nóvember 2010, og var afsal gefið út til Fjárvara ehf. þann 10. janúar 2011 af sýslumanninum á Selfossi.

Fyrrgreindum dómi var þinglýst á eignina 19. júlí 2011 með athugasemd þinglýsingarstjóra um að þinglýstur eigandi mannvirkis væri ekki hinn sami og greindi í dóminum. Sýslumaður afmáði jafnframt lóðaleigusamning með skjalanr. X-1583/2006 af veðbókarvottorði eignarinnar.

Með afsali þann 4. júní 2015 fékk varnaraðili mannvirkinu, þ.e. Krókur hótel, fnr. 225-8395, svo afsalað til sín. Er ekki deilt um það í málinu að varnaraðili sé eigandi mannvirkisins.

Þann 6. október 2016 fór sóknaraðili fram á það við sýslumanninn á Suðurlandi að húsið yrði fjarlægt með aðfarargerð, með vísun til 72. gr. laga um aðför nr. 90/1989. Boðaði sýslumaður til fyrirtöku beiðninnar þann 24. nóvember 2016.

Þann 23. nóvember 2016 tilkynnti sýslumaður varnaraðila að fallist hefði verið á að afmá framangreindan dóm af veðbókarvottorði og færa aftur inn lóðarleigusamninginn og var leiðréttingin gerð með vísun til 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Í bréfi sýslumanns 25. nóvember s. á. kemur hins vegar fram að fyrir mistök hafi rangur lóðarleigusamningur verið færður inn og var það leiðrétt.

Þann 24. nóvember 2016 vísaði sýslumaður aðfararbeiðni sóknaraðila frá með bókun í gerðarbók. Í bókun kom fram að ekki hvíldi skylda á tilgreindum gerðarþola þeirrar beiðnar, þ.e. varnaraðila þessa máls, samkvæmt aðfararheimildinni sem var dómurinn frá 22. október 2010. Ekki væru uppfyllt skilyrði 1. mgr. 3. gr. laga nr. 90/1989.

Hvorki varnaraðili né Fjárvari munu hafa greitt leigu þann tíma sem mannvirkið hefur staðið á lóðinni.

Málsástæður og lagarök sóknaraðila

Sóknaraðili kveðst reka kröfu sína eftir ákvæðum XI. kafla laga um aðför nr. 90/1989 sem fjalli um aðför til fullnustu kröfu um annað en peningagreiðslu, þá einkum 72. gr. laganna. Kæruheimild kveður sóknaraðili að sé í 1. mgr. 92. gr. laganna. Kveðst sóknaraðili reka kröfu sína eftir almennum reglum kröfu- og eignarréttar.

Sóknaraðili kveðst vera eigandi að landinu Krókur, Ölfusi með landnúmer 192055, samtals 28.975 fm að stærð. Með lóðarleigusamningi dags. 21. mars 2006 hafi sóknaraðili leigt félaginu Dvöl ehf. lóð úr landinu.

Með dómi Héraðsdóms Suðurlands, uppkveðnum, 22. október 2010 í máli E-486/2010, hafi félaginu félaginu Dvöl ehf. verið gert skylt, sem eiganda mannvirkja á lóðinni að fjarlægja mannvirkin af lóðinni.

Ofangreind mannvirki hafi svo skömmu síðar verið seld á nauðungarsölu, þann 16. nóvember 2010, og afsal verið gefið út til Fjárvara ehf. þann 10. janúar 2011 af sýslumanninum á Selfossi. Fyrrgreindum dómi hafi verið þinglýst á eignina 19. júlí 2011 með athugasemd þinglýsingarstjóra um að þinglýstur eigandi mannvirkis væri ekki hinn sami og greindi í dómi. Þá hafi sérstaklega verið getið um áhvílandi veðbönd. Sýslumaður hafi jafnframt afmáð lóðarleigusamning með skjalanr. X-1583/2006 af veðbókarvottorði eignarinnar í samræmi við réttaráhrif dómsins. Með afsali þann 4. júní 2015 hafi varnaraðili fengið eigninni afsalað til sín en getið hafi verið um að varnaraðili hefði kynnt sér þinglýstar kvaðir og skilmála skv. fyrirliggjandi veðbókarvottorði, sem hafi m.a. greint frá hinum þinglýsta dómi. Varnaraðili geti ekki unnið betri rétt gegn betri vitund og sé ekki í góðri trú.

Varnaraðili hafi ekki viljað hlíta dóminum og hafi sóknaraðili þann 6.október 2016 farið fram á það, með tilvísun í 72. gr. laga um aðför nr. 90/1989, að húsið yrði fjarlægt með aðfarargerð. Sýslumaður hafi móttekið beiðnina og boðað til fyrirtöku hennar 24. nóvember 2016. Í samtölum við lögmenn sóknaraðila hafi sýslumaður hins vegar ekki upplýst um breytingar sem sýslumaður hafi á sama tíma unnið að á veðbókarvottorði eignarinnar. Þann 23. nóvember 2016, daginn fyrir aðför, hafi sýslumaður afmáð af veðbókarvottorði eignarinnar fnr. 225-8395, dóm héraðsdóms og fært lóðarleigusamning aftur inn á eignina. Fyrir mistök hafi sýslumaður fyrst fært inn lóðarleigusamning með skjalanr. A-647/2002, en breytt því aftur 25. nóvember 2016, afmáð þann lóðarleigusamning og fært inn á eignina lóðarleigusamning með skjalanr. X-1583/2006. Með þessu ætli sýslumaður að ónýta réttaráhrif dóms Héraðsdóms Suðurlands og taka sér vald sem hann hafi ekki. Sóknaraðili muni bera úrlausn þinglýsingastjóra undir héraðsdóm.

Sýslumaður hafi vísað aðfararbeiðni sóknaraðila frá með bókun í gerðabók 24. nóvember 2016. Í bókuninni hafi greint að ekki hvíldi skylda á tilgreindum gerðarþola þeirrar beiðnar, ÍSB fasteignum ehf., skv. aðfararheimild dóms dags. 22. október 2010. Sýslumaður hafi vísað til þess að skilyrðum 1. mgr. 3. gr. laga nr. 90/1989 væri ekki mætt þar sem ekki færi saman nafn gerðarþola og dómfellda.

Sóknaraðili telur að sýslumaður hafi byggt ákvörðun sína á röngum lagaskilningi. Varnaraðili sé réttartaki dómfellda og hafi tekið við skyldum sem aðfararheimildin greini. Með því sé kröfu réttilega beint að varnaraðila sem gerðarþola og hann verði að sæta því að sóknaraðili komi aðför fram hvað eignina varðar og að því leyti (l. successio singularis). Til stuðnings þessu áréttar sóknaraðili jafnframt að varnaraðili sjálfur hafi ekki verið í góðri trú enda hafi hann frá öndverðu vitað um dóminn og hvorki gert athugasemdir við hann eða þinglýsingu hans. Þá hafi hvorki varnaraðili né Fjárvari greitt leigu þann tíma sem mannvirkið hafi staðið á lóðinni og sæti furðu að sýslumaður skuli telja sig umkominn að fara gegn héraðsdómi og ryðja réttáhrifum hans, þrátt fyrir að allir hlutaðeigandi hafi viðurkennt í verki að lóðarleigusamningi hafi verið rift.

Sóknaraðili kveðst vísa til aðfararlaga nr. 90/1989. Krafa sóknaraðila um málskostnað er reist á ákvæðum laga nr. 91/ 1991 og krafa um virðisaukaskatt á lögum um virðisaukaskatt nr. 50/1988.  

            Málsástæður og lagarök varnaraðila

            Varnaraðili kveður að meginmálsástæða sóknaraðila virðist byggja á því að varnaraðili sé “…réttartaki dómfellda [Dvalar ehf. í máli nr. 486/2010] og hefur tekið við skyldum og réttindum sem aðfararheimildin greinir”. Þessu kveðst varnaraðili mótmæla og byggir hann á því að sóknaraðili geti ekki krafist aðfarar á grundvelli aðfararheimildar í formi dómsorðs sem varðar ekki varnaraðila.

            Varnaraðili vísar til þess að í aðfararbeiðni sóknaraðila dags. 6. október 2016 komi fram að hann styðji aðfararbeiðni sína við dóm Héraðsdóms Suðurlands í máli nr. E-486/2010. Aðfararbeiðni sóknaraðila styðjist þannig við dómsúrlausn héraðsdóms með heimild í 1. tl. 1. mgr. 1. gr. aðfararlaga nr. 90/1989. Samkvæmt dóminum sé dómþoli Dvöl ehf. en ekki varnaraðili.

            Þá kveður varnaraðili að sóknaraðili vísi í aðfararbeiðni sinni til 72. gr. aðfararlaga til stuðnings kröfu sinni um að hótelbygging í eigu varnaraðila verði fjarlægð. Regla þessa ákvæðis miði sömuleiðis við að útburður gerðarþola eða muna hans af fasteign grundvallist á dómi eða annarri aðfararheimild sem sé að finna í 1. mgr. 1. gr. aðfararlaga.

            Byggir varnaraðili á því að í 1. mgr. 3. gr. aðfararlaga segi að aðfarar megi krefjast hjá þeim sem skylda hvílir á samkvæmt hljóðan aðfararheimildar. Af orðalagi 1. mgr. 3. gr. laganna að „...skylda hvílir á samkvæmt hljóðan aðfararheimildar...“ leiði að dómur sem aðfararheimildin hljóði upp á verði að hljóða á nafn varnaraðila. Vísar varnaraðili til þess að aðildarskortur einkennist af því að stefndi í dómsmálinu sé ekki réttur eigandi hagsmuna sem aðfararheimild beinist að og eigi sjónarmið einkamálaréttarfars við um aðildarskort í aðfararmáli að breyttu breytanda.

            Varnaraðili byggir á því að hann sé ekki dómþoli samkvæmt dóminum sem sóknaraðili byggi aðfararheimild sína á og geti dómurinn því ekki verið aðfararheimild gagnvart varnaraðila og grundvöllur aðfarargerðar samkvæmt 72. gr. aðfararlaga.

            Varnaraðili kveðst mótmæla því sem fram komi í greinargerð sóknaraðila að varnaraðili hafi yfirtekið skyldur dómþola enda styðjist sú fullyrðing hvorki við sönnunargögn né málsástæður eða lagarök. Þá séu engin lagafyrirmæli sem hafi þau réttaráhrif að varnaraðili verði „…réttartaki dómfellda..." og leiði til þess að varnaraðili hafi "...tekið við skyldum og réttindum sem aðfararheimildin greinir„ eins og segi í kæru sóknaraðila, sbr. 2. mgr. 3. gr. aðfararlaga.

            Með vísan til framangreinds kveður varnaraðili að beiðni varnaraðila um aðför sé ekki reist á fullnægjandi aðfararheimild og hafi sýslumanni borið að vísa henni frá eins og hann hafi gert  24. nóvember 2016.

            Þá byggir varnaraðili á að aðfararbeiðni sóknaraðila feli ekki í sér beina aðfarargerð á grundvelli 12. kafla aðfararlaga sem sé um útburðar- og innsetningargerðir án almennra aðfararheimilda skv. 1. mgr. 1. gr. aðfararlaga.

            Þá vísar varnaraðili til þess að úrskurður héraðsdóms um réttmæti ákvörðunar sýslumanns um afdrif aðfararbeiðni sóknaraðila verði aðeins byggður á framangreindum forsendum og lagarökum sem sóknaraðili hafi stuðst við í aðfararbeiðni í málinu.

            Kveður varnaraðili að ef sóknaraðili telji að hann eigi lögvarin réttindi til þess að varnaraðili víki af fasteigninni verði hann að afla sér nýrrar aðfararheimildar sem beinist að varnaraðila sjálfum. Til stuðnings framangreindum sjónarmiðum kveðst varnaraðili m.a. vísa til dóms Hæstaréttar í málinu nr. 185/1998. Samkvæmt þeim dómi verði dómsorð sem aðfararheimild að tilgreina nákvæmlega þann sem heimild til útburðar beinist að, auk þess sem skýrlega sé kveðið á um þá skyldu sem krafist er. Nægi að benda á það eitt að dómsorð héraðsdóms beinist ekki að varnaraðila, heldur Dvöl ehf. Vegna þessa geti framangreindur dómur ekki talist lögákveðin aðfarar- og útburðarheimild gagnvart varnaraðila.

            Aðfararheimild sóknaraðila haggi ekki rétti varnaraðila til að nota fasteign sína á landi sóknaraðila.

            Varnaraðili byggir á því að í 7. gr. lóðarleigusamnings milli Dvalar ehf. og sóknaraðila sé að finna heimild þáverandi lóðarleiguhafa, Dvalar ehf., til þess að veðsetja lóðina til tryggingar skuldum. Þáverandi lóðarleiguhafi hafi gefið út þrjú tryggingarbréf sem þinglýst hafi verið á fasteignina en í þeim tryggingarbréfum hafi sérstaklega verið tekið fram að lóðarréttindi og önnur réttindi sem tengjast eigninni Króki, hóteli, gistihús 01 0101, Ölfusi, fnr. 225-8395 væru sett að veði. Þetta kveður varnaraðili að sé í samræmi við meginreglu 1. mgr. 16. gr. laga um samningsveð nr. 75/1997 en þar sé kveðið á um afmörkun veðréttar í fasteign. Segi í a.-lið 1. mgr. 16. gr. að ef annað leiðir ekki af samningi nái veðréttur í fasteign til lands eða lóðar.

            BYR sparisjóður hafi lýst kröfu við nauðungarsölu á fasteigninni á grundvelli veðheimildar í framangreindum tryggingarbréfum árið 2010. Á nauðungarsölu 16. nóvember 2010 hafi BYR sparisjóður, sem hafi framselt boð sitt til Fjárvara ehf., sem núverandi gerðarþoli ÍSB fasteignir ehf. leiði rétt sinn frá, keypt eignina.

            Við útgáfu afsals Sýslumannsins á Selfossi þann 10. janúar 2011 hafi Fjárvari ehf. eignast þinglýsta eignarheimild yfir framangreindri eign. Í 26. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 segi að sá sem hefur þinglýsta eignarheimild að eign, njóti einnig slíkrar heimildar að einstökum hlutum hennar, þ. á m. byggingum, sem reistar hafa verið eða reistar verða á eigninni, nema fasteignabók nefni annan rétthafa. Í greinargerð með frumvarpi til þinglýsingalaga verði ráðið að eignarheimildin nái til réttinda yfir landi og réttar til að hagnýta fasteign sem á landinu stendur. Framangreint hafi haft þau réttaráhrif að varnaraðili hafi öðlast öll réttindi sem hafi fylgt framangreindum lóðarleigusamningi.

            Þá kveður varnaraðili að dómur Héraðsdóms Suðurlands í máli E-486/2010, sem sé útivistardómur, og sóknaraðili byggi aðfararbeiðni sína á, hafi verið kveðinn upp 22. október 2010. Samkvæmt 29. gr. þinglýsingalaga skuli þinglýsa réttindum yfir fasteign til þess að þau haldi gildi gegn þeim, er reisa rétt sinn á samningum um eignina, og gegn skuldheimtumönnum eiganda eða annars rétthafa að eign.

            Í ljósi framangreindra meginreglna laga, að með fasteignum fylgi óhjákvæmilega réttur til lands og lóðar og vegna fyrirliggjandi lóðarleigusamnings, hafi sóknaraðila borið, þegar eftir dómsuppkvaðningu, að þinglýsa dóminum, til að geta haldið meintum réttindum fram gagnvart kaupanda við nauðungarsölu á eigninni. Sóknaraðili, sem jafnframt sé dómhafi, hafi hvorki hlutast til um að lýsa hinum meintu réttindum samkvæmt framangreindum dómi við nauðungarsöluna né þinglýst framangreindum dómi á eignina, áður en framhaldssala eignarinnar hafi farið fram þann 16. nóvember 2010. Það hafi sóknaraðili ekki gert fyrr en 19. júlí 2011, rúmu hálfu ári eftir að afsal hafi verið gefið út vegna eignarinnar í kjölfar nauðungarsölu á henni.

            Þegar af þessum sökum geti framangreindur dómur Héraðsdóms Suðurlands í engu haggað réttindum varnaraðila til fasteignarinnar og afnotum hans af lóðinni. Lóðarleigusamningurinn sé því enn gildur gagnvart varnaraðila.

            Þá byggir varnaraðili einnig á því að sóknaraðili hafi sýnt af sér slíkt tómlæti, við að halda meintum réttindum samkvæmt dóminum, að hann fái ekki komið þeim að rúmlega sex árum síðar með aðfarargerð. 

            Varnaraðili byggir á því að í gildi sé lóðarleigusamningur fyrir fasteignina. Það hafi sýslumaður staðfest með því að færa hann aftur inn á veðmálabók fasteignarinnar eftir að hafa orðið ljós þau mistök að hafa afmáð hann. Sóknaraðila hafi verið kunnugt um það frá því að sýslumaður hafi gefið út afsal fyrir fasteigninni þann 10. janúar 2011 og því afsali verið þinglýst 11. janúar 2011 að eignin hafi verið í eigu og umráðum annarra aðila en Dvalar ehf. og þar verið stunduð hótelstarfsemi allt til dagsins í dag. Allan þennan tíma hafi gerðarbeiðandi hvorki haldið því fram að ekki sé til staðar lóðarleigusamningur né hlutast til um að innheimta lóðarleigu af gerðarþola.

            Varnaraðili hafi ítrekað boðið fram greiðslu vegna lóðarleigugjalda til sóknaraðila og óskað eftir greiðslufyrirmælum frá sóknaraðila, en hann ekki svarað beiðnum varnaraðila.

            Vegna kröfu sinnar um að innsetningargerð verði frestað þar til endanlegur dómur gengur um kröfur sóknaraðila bendir varnaraðili á að fari gerðin fram sé ljóst að hótelbyggingin verði mögulega rifin og skemmd þannig að hún verði með öllu ónýt.

            Komist æðri dómstóll að annarri niðurstöðu kveður varnaraðili ljóst að skaðabótakrafa hans fyrir tjóni og afleiddum kostnaði verði há fjárkrafa og með öllu óvíst hvort sóknaraðili geti staðið undir greiðslu mögulegra skaðabóta og kostnaðar. Vísar varnaraðili til 3. mgr. 84. gr. aðfararlaga  nr. 90/1989 um frestun aðfarar þar til æðri dómur gengur í málinu.

            Kröfu sína um málskostnað styður varnaraðili með vísun til 129. gr., sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991 sbr. 94. gr. laga nr. 90/1989.

            Að öðru leyti vísar varnaraðili til ákvæða aðfararlaga nr. 90/1989, þinglýsingarlaga nr. 39/1978, ákvæða laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, laga nr. 75/1997 um samningsveð og annarra reglna og venja á sviði eignarréttar og veðréttar svo og almennra reglna kröfuréttar og samningaréttar.

            Forsendur og niðurstaða

            Krafa sóknaraðila í máli þessu lýtur að framangreindri ákvörðun sýslumanns, um að vísa frá aðfararbeiðni sóknaraðila um að fram fari aðfarargerð til þess að fjarlægja framangreind mannvirki fnr. 225-8395 af lóð sóknaraðila nr. 192055 í landi Króks í Ölfusi.

            Óumdeilt er í málinu að sóknaraðili er eigandi umrædds lands og að varnaraðili er eigandi umræddra mannvirkja.

            Aðfararbeiðni sína byggir sóknaraðili á framangreindum dómi Héraðsdóms Suðurlands í málinu nr. E-486/2010, uppkveðnum 22. október 2010. Með dóminum var fallist á kröfu stefnanda í málinu, sóknaraðila í þessu máli, að stefndi, sem var Dvöl ehf., skyldi fjarlægja umrædd mannvirki.

            Byggir sóknaraðili á að skyldan, sem lögð var á Dvöl ehf., hafi færst yfir á varnaraðila sem réttartaka dómfellda í málinu. Ennfremur vísar sóknaraðili til þess að varnaraðili hafi verið grandsamur um dóm þennan þegar hann eignaðist mannvirkin, enda hafi komið fram að hann hafi kynnt sér þinglýstar kvaðir og veðbókarvottorð og hafi þar verið getið um dóm þennan og hann því ekki getað annað en vitað um dóminn. Geti varnaraðili ekki unnið betri rétt en fyrri eigandi, gegn betri vitund. Sóknaraðili vísar til 72. gr. laga nr. 90/1989.

            Í 3. gr. aðfararlaga nr. 90/1989 segir að aðfarar „má krefjast hjá þeim, sem skylda hvílir á samkvæmt hljóðan aðfararheimildar. Nær þetta einnig til þeirra, sem hafa tekið á sig sjálfskuldarábyrgð á efndum skuldbindingar skv. 7. eða 8. tölul. 1. mgr. 1. gr., og þeirra, sem eiga verðmæti, sem standa að veði til tryggingar kröfu skv. 7. tölul. 1. mgr. 1. gr., ef áskilnaði þessara ákvæða gagnvart aðalskuldara er einnig fullnægt gagnvart þeim.“ Þá segir jafnframt í 2. mgr. 3. gr. að aðfarar „má einnig krefjast hjá öðrum en þeim, sem skylda hvílir á skv. 1. mgr., ef hann hefur tekið á sig ábyrgð á efndum aðfararhæfrar skuldbindingar samkvæmt fyrirmælum laga eða slík ábyrgð hvílir sjálfkrafa á honum lögum samkvæmt.“

            Aðfararheimildin sem sóknaraðili styðst við er framangreindur dómur Héraðsdóms Suðurlands. Þar voru lagðar á Dvöl ehf. tilteknar skyldur, þ. á m. um að fjarlægja framangreind mannvirki. Er ljóst að skyldan, samkvæmt orðanna hljóðan í aðfararheimildinni sjálfri, hvílir ekki á varnaraðila. Þá er ljóst að skylda sú sem um ræðir varðar ekki skuldbindingar skv. 7. og eða 8. tölulið 1. mgr. 1. gr. aðfararlaga nr. 90/1989. Í málinu hefur heldur ekki komið fram að varnaraðili hafi tekið á sig ábyrgð á efndum aðfararhæfrar skuldbindingar sem var lögð á Dvöl ehf. í framangreindum dómi, eða að slík ábyrgð hvíli sjálfkrafa á varnaraðila lögum samkvæmt.

            Þegar af þessari ástæðu verður því að telja að sýslumanni hafi verið rétt að synja um framgang hinnar umbeðnu gerðar og verður í samræmi við það að hafna kröfum sóknaraðila í málinu. Geta málsástæður sem sóknaraðili hefur fært fram fyrir dóminum, en sem ekki komu fram við meðferð málsins hjá sýslumanni, ekki breytt þessu enda geta þær samkvæmt efni sínu ekki bætt úr framangreindu.

            Rétt er að sóknaraðili greiði varnaraðila málskostnað og er hann ákveðinn kr. 500.000 að meðtöldum virðisaukaskatti.

Sigurður G. Gíslason héraðsdómari kveður upp þennan úrskurð.

Ú r s k u r ð a r o r ð :

                Kröfum sóknaraðila, Eignarhaldsfélags Skólabrú 1 ehf., er hafnað.

                Sóknaraðili greiði varnaraðila, ÍSB fasteignum ehf., kr. 500.000, í málskostnað.