Föstudaginn 8. ágúst 2014.
Nr. 529/2014.	M (Valborg Þ. Snævarr hrl.) gegn K (Lára V. Júlíusdóttir hrl.)

Kærumál. Aðför. Vitni. Dómkvaðning matsmanns.

M krafðist þess að sér yrði heimilað að fá börn sín og K tekin úr umráðum K og fengin sér með beinni aðfarargerð. Undir meðferð málsins krafðist K þess að dómkvaddur yrði matsmaður til að svara því annars vegar hvort eldra barnið hefði orðið fyrir kynferðislegri misnotkun eða líkamlegu ofbeldi af hálfu M og hins vegar hvaða áhrif aðskilnaður barnanna frá K hefði ef fallist yrði á kröfu M um afhendingu þeirra. Þá krafðist K þess að tekin yrði skýrsla af móður sinni og fósturmóður, auk fyrrverandi eiginkonu og sambýliskonu M. Í úrskurði héraðsdóms, sem staðfestur var í Hæstarétti að þessu leyti, var fallist á kröfu K um að dómkveðja matsmann til að svara því hvaða áhrif aðskilnaður frá K hefði á börnin. Á hinn bóginn var ekki talið á færi matsmanns að svara því hvort M hefði gerst sekur um refsiverða háttsemi og kröfu K því hafnað að því leyti. Hvað varðaði kröfu K um að áðurgreind vitni gæfu skýrslu fyrir dómi kom fram í dómi Hæstaréttar að lög stæðu því ekki í vegi að móðir K og stjúpmóðir gæfu skýrslu og bæru um aðstæður á heimili M. Að öðru leyti var fallist á niðurstöðu hins kærða úrskurðar um að hafna því að fyrrverandi sambýliskona og eiginkona M gæfu skýrslu.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason og Ólafur Börkur Þorvaldsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 31. júlí 2014, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 1. ágúst sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 21. júlí 2014, þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um að dómkvaddur yrði maður til að svara síðari spurningu í matsbeiðni varnaraðila, en hafnað að því er varðar fyrri spurninguna. Þá var hafnað kröfu varnaraðila um að tekin yrði skýrsla af fjórum nafngreindum einstaklingum. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að ákvæði hins kærða úrskurðar um dómkvaðningu matsmanns verði fellt úr gildi. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.

Varnaraðili kærði úrskurðinn fyrir sitt leyti 1. ágúst 2014. Hún krefst þess að sér verði heimilað að leiða áðurgreind vitni. Þá krefst hún kærumálskostnaðar.  

Í málinu freistar varnaraðili þess að fá börn sín og sóknaraðila afhent sér með beinni aðfarargerð á grundvelli laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Eins og atvikum máls er háttað, sem rakin eru í hinum kærða úrskurði, verður fallist á þá niðurstöðu úrskurðarins að dómkveðja megi sérfróðan mann til að svara því hvaða áhrif aðskilnaður barnanna frá varnaraðila hefði á börnin og hvort líklegt sé að slíkur aðskilnaður myndi skaða andlega heilsu þeirra. Þá verður með sama hætti ekki talið að lög standi því í vegi að leiða A og B fyrir dóm til að svara spurningum um aðstæður á heimili sóknaraðila í [...]. Á hinn bóginn verður hinn kærði úrskurður staðfestur með vísan til forsendna hans um synjun þess að aðrir gefi skýrslu við meðferð málsins.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur um dómkvaðningu matsmanns og um að hafna beri að C og D gefi skýrslu fyrir dómi.

Fallist er á kröfu varnaraðila, K, um að leiða megi vitnin A og B til að svara spurningum um aðstæður á heimili sóknaraðila, M.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 21. júlí 2014.

Mál þetta, sem barst dóminum 2. júní 2014, var tekið til úrskurðar 10. júlí 2014. Gerðarbeiðandi er M, [...], [...], [...], [...]. Gerðarþoli er K, [...],[...]. Dómkröfur gerðarbeiðanda eru þær að úrskurðað verði að heimilt sé að börn málsaðila, [...], fædd [...], og [...], fæddur [...], verði með aðfarargerð tekin úr umráðum gerðarþola og afhent gerðarbeiðanda eða öðrum þeim aðila sem hann setur í sinn stað. Þá er krafist málskostnaðar, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

Gerðarþoli krefst þess að hin umbeðna gerð nái ekki fram að ganga. Jafnframt er gerð krafa um málskostnað.

I.

Málsatvik eru þau að aðilar kynntust á Íslandi á árinu 2006 og gengu í hjónaband 21. júní 2007 og fluttu til [...] þá um haustið, en gerðarbeiðandi er frá [...]. Þau eignuðust [...] hinn [...]og [...] [...]. Gerðarþoli fór til Íslands 11. apríl 2014 með börnin. Ætlunin mun hafa verið að fá lán hér á landi en það ekki tekist og gerðarþoli þá ákveðið að snúa ekki til baka með börnin. Gerðarbeiðandi hefur því höfðað mál þetta og krafist afhendingar barnanna á grundvelli 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl.

Gerðarþoli krefst þess að kröfu gerðarbeiðanda verði hafnað með vísan til 2. og 4. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995. Í 2. tl. 12. gr. segir að heimilt sé að synja um afhendingu barns ef alvarleg hætta er á að afhending muni skaða barnið andlega eða líkamlega eða koma því á annan hátt í óbærilega stöðu og samkvæmt 4. tl. má synja um afhendingu ef hún er ekki í samræmi við grundvallarreglur hér á landi um verndun mannréttinda. Gerðarþoli byggir á því að börnin hafi búið við óviðunandi aðstæður í [...]. Íbúðarhúsnæði þeirra hafi ekki verið mannsæmandi og börnin þurft að vera á vinnustað aðila og það sætt athugasemdum yfirvalda. Börnin hafi ekki notið festu í uppeldi, s.s. hvað varðar svefn- og matartíma, og þau séu illa talandi og á eftir í þroska. Félagslegar aðstæður gerðarbeiðanda séu slæmar og hann hafi hvorki vilja, hæfi né getu til að sinna börnunum. Hann sé almennt vingjarnlegur við börnin en ef hann reiðist þeim verði hann mjög reiður og hafi þá gripið um háls eldra barnsins. Jafnframt segir gerðarþoli að börnin séu mjög háð henni og að henni sé ekki fært að snúa aftur til [...] þar sem hún hafi ekki atvinnuleyfi þar og vegabréfsáritun hennar hafi verið runnin út þegar hún fór þar úr landi. Einnig byggir gerðarþoli á því að hún hafi nýlega komist að því að gerðarbeiðandi hafi með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur [...] verið dæmdur í 90 daga skilorðs­bundið fangelsi fyrir vörslur á barnaklámi. Kveðst gerðarþoli vegna einkennilegrar hegðunar eldra barnsins hafa áhyggjur af því að gerðarbeiðandi hafi beitt barnið kynferðislegri misnotkun. Fyrir liggur að barnaverndarnefnd [...] hefur vegna þessa hafið könnun máls skv. 22. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.

II.

Mál þetta var þingfest 10. júní 2014 og var málinu frestað til 24. júní, en þá lagði gerðarþoli fram greinargerð sína. Aðalmeðferð var ákveðin mánudaginn 7. júlí. Í greinargerð sem gerðarþoli lagði fram í málinu var hafður uppi áskilnaður um að gerðarþoli kæmi fyrir dóm og gæfi skýrslu og að hún hefði í hyggju að kalla fyrir dóm móður sína, A, og stjúpmóður sína, B en þær hafi báðar komið í heimsókn til gerðarþola í [...]. Þær muni vitna um aðstæður barnanna á heimili málsaðila í [...], aðstæður á vinnustað þeirra, þátttöku gerðarbeiðanda af uppeldi  barnanna og samskipti aðila sín á milli sem þær hafi verið vitni að, auk þess sem þær muni vitna um þörf barnanna fyrir umönnun gerðarþola. Föstudaginn 4. júlí tilkynnti lögmaður gerðarþola í tölvupósti til dómara að gerðarþoli ætli auk þess að leiða sem vitni C, fyrrverandi eiginkonu gerðarbeiðanda, í því skyni að vitna um ofbeldishneigð gerðarbeiðanda í garð vitnisins og ungrar dóttur hennar. Sunnudaginn 6. júlí sendi lögmaður gerðarþola annan tölvupóst þar sem farið var fram á að dómkvaddur verði matsmaður til að meta í fyrsta lagi hvort eldra barnið hafi orðið fyrir kynferðislegri misnotkun eða líkamlegu ofbeldi af hendi gerðarbeiðanda og í öðru lagi hvaða áhrif aðskilnaður barnanna frá gerðarþola hefði ef fallist yrði á afhendingarkröfu gerðarbeiðanda og hvort slíkur aðskilnaður myndi skaða þau. Auk þess var þess óskað að vitnið E fæðingarþjálfari gefi skýrslu fyrir dómi, væri það dregið í efa að yfirlýsing sem lögð hefur verið fram í málinu sé frá henni komin, sbr. dskj. 42.  Ekki hefur verið vefengt að skjalið stafi frá E. Í þinghaldi 7. júlí var því mótmælt af hálfu gerðarbeiðanda að skýrslutökur fari fram í málinu af öðrum en gerðarþola. Einnig var mótmælt kröfu gerðarþola um að dómkvaddur verði matsmaður. Málflutningur um þennan ágreining aðila var ákveðinn fimmtudaginn 10. júlí. Daginn fyrir málflutninginn sendi lögmaður gerðarþola tölvupóst og óskaði eftir að leiða fyrir dóm sem vitni D, sem hafi verið sambýliskona gerðarbeiðanda í átta mánuði á árinu 1997, en framburður vitnisins muni beinast að því að börnunum sé hætta búin af því að fara í umsjá gerðarbeiðanda, hann sé brenglaður og stórhættulegur, hann hafi logið til um uppruna sinn, um starf sitt hér á landi og afkomu og hann hafi ráðist á vitnið og nærri kyrkt það og hafi vitnið flúið ásamt átta ára syni sínum í Kvennaathvarfið. Málið var tekið til úrskurðar 10. júlí 2014, um ágreining aðila um vitnaleiðslur og dómkvaðningu matsmanns.

III.

Við úrlausn á ágreiningi aðila um það hvort skýrslur verði teknar af vitnum eða dómkvaddur matsmaður ber að líta til ákvæða V. kafla laga nr. 160/1995 en þar eru ákvæði um málsmeðferð. Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995 skal að öðru leyti en leiðir af ákvæðum V. kafla farið með beiðni um afhendingu barns samkvæmt Haag­samningnum eftir lögum um aðför, en þó þannig að beiðni um aðfarargerð sæti alltaf í byrjun meðferð fyrir dómi samkvæmt ákvæðum 13. kafla þeirra laga. Í 2. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995 segir að ákvæði 3. mgr. 38. gr. barnalaga um þinghöld eigi við um málsmeðferð samkvæmt lögunum þegar afhending fer fram samkvæmt Haagsamningnum, en í téðu ákvæði barnalaga segir að flýta skuli meðferð máls. Þá segir jafnframt í 2. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995 að 45. gr. barnalaga eigi einnig við, en þar er fjallað um heimild dómara til að úrskurða að forsjá eða lögheimili barns verði komið á með aðför. Í 45. gr. barnalaga segir m.a. að dómari geti hafnað aðfararbeiðni ef varhugavert verður talið að gerðin nái fram að ganga með tilliti til hagsmuna barns, en að öðru leyti fari um málsmeðferð samkvæmt ákvæðum 13. kafla laga um aðför. Í 14. og 15. gr. laga nr. 160/1995 eru svo ákvæði um formbeiðni og í 16. gr. segir að meðferð máls skuli hraða svo sem unnt er og hafi ákvörðun ekki verið tekin um afhendingu innan sex vikna frá því að beiðni barst héraðsdómi skuli dómurinn samkvæmt beiðni frá beiðanda gera grein fyrir ástæðum þess. Þá er í 17. gr. laga nr. 160/1995 ákvæði um að áður en héraðsdómari tekur ákvörðun um afhendingu barns skuli kanna afstöðu barns sem hefur náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess. Ákvæði 43. gr. barnalaga eigi við þegar afstaða barns er könnuð.

Samkvæmt 1. mgr. 83. gr. laga nr. 90/1989 um aðför skulu vitnaleiðslur og mats- og skoðunargerðir að jafnaði ekki fara fram í málum sem rekin eru eftir 13. kafla laganna. Kemur hér til álita hvort svo sérstaklega standi á í máli þessu að ástæða sé til að víkja frá meginreglu 1. mgr. 83. gr. laga nr. 90/1989 og heimila vitnaleiðslur. Rökin að baki því að vitnaleiðslur fara ekki fram í aðfararmálum eða matsgerða aflað eru einkum þau að krafa gerðarbeiðanda á að vera svo ljós að hann geti sannað réttmæti hennar með þeim tegundum sönnunargagna sem hann má afla samkvæmt 83. gr. laga nr. 90/1989, þ.e. með öðrum sönnunargögnum en framburði vitnis, matsgerð eða skoðunargerð. Í máli þessu háttar hins vegar ekki þannig til að það sé gerðarbeiðandi sem ætlar að leiða vitni eða afla matsgerðar máli sínu til stuðnings heldur gerðarþoli, í því skyni að sýna fram á að skilyrði séu til að synja um afhendingu barnanna, sbr. 2. og 4. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995, en gerðarþoli ber sönnunarbyrði fyrir því. Fordæmi eru fyrir dómkvaðningu matsmanns í málum þar sem krafist er afhendingar barns samkvæmt lögum nr. 160/1995, sbr. dómar Hæstaréttar í málum nr. 525/2009, 266/2004 og 181/2000. Í fyrirliggjandi beiðni gerðar­þola er þess óskað að matsmaður svari því hvort eldra barnið beri þess merki að hafa orðið fyrir kynferðislegri misnotkun eða líkamlegu ofbeldi af hendi föður síns. Með þessari spurningu er matsmanni ætlað að svara því hvort gerðarbeiðandi hafi gerst sekur um refsiverða háttsemi, en matsmaður getur aldrei svarað því. Er því synjað að matsmanni verði falið að svara þessari spurningu. Eins og atvikum er háttað í máli þessu, og með hliðsjón af þeim lagasjónarmiðum sem koma fram í 45. gr. barnalaga, sbr. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995, um að í aðfararmálum beri að horfa til hagsmuna barns, er hins vegar ekki fært að meina gerðarþola um sönnunarfærslu hvað varðar seinni spurninguna. Nánar tiltekið um það hvaða áhrif matsmaður telur að aðskilnaður barnanna frá gerðarþola hefði á börnin yrði fallist á afhendingu og hvort slíkur aðskilnaður myndi skaða þau andlega. Það er svo dómara að meta hvort lagaskilyrði 2. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995 séu uppfyllt.

Hvað varðar kröfu gerðarþola um vitnaleiðslur er til þess að líta að vitnin A og B eru nátengd gerðarþola og mun gerðarþoli sjálf koma fyrir dóm og gefa skýrslu um þau atriði sem vitnin eiga að bera um. Þá liggja fyrir ýmis gögn um aðstæður málsaðila í [...], samskipti þeirra o.fl. og gagnaöflun hefur ekki verið lýst lokið. Að þessu virtu og í ljósi þeirrar meginreglu að vitnaleiðslur fari ekki fram í aðfararmálum verður að hafna því að vitnin verði leidd fyrir dóm. Enn fremur verður að hafna því að fyrrverandi eiginkona gerðarbeiðanda, C, og D, sem var sambýliskona hans á árinu 1997, verði leiddar fyrir dóm, enda geta þær ekki talist vitni um málsatvik, sbr. 1. mgr. 51. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Úrskurð þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari.

Ú r s k u r ð a r o r ð:

Kröfu gerðarþola, K, um að leiða vitnin A, B, C og D við aðalmeðferð málsins er hafnað.

Fallist er á beiðni gerðarþola um að dómkvaddur verði matsmaður til að svara seinni spurningu í matsbeiðni sem lögð var fram á dómþingi 10. júlí 2014, en því er hafnað að matsmaður svari fyrri spurningunni.