Fimmtudaginn 8. nóvember 2001.
Nr. 120/2001.	Landssími Íslands hf. (Andri Árnason hrl.) gegn samkeppnisráði (Karl Axelsson hrl.)

 

Samkeppnismál. Stjórnsýsla.

Deilt var um það, hvort tiltekin afsláttarkjör, sem L hf. gaf kost á í GSM-þjónustu, hefðu verið til þess fallin að hafa skaðleg áhrif á samkeppni í skilningi 17. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993, sbr. nú 9. gr. laga nr. 107/2000. Krafðist L hf. þess, að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála, þar sem fallist var á sjónarmið S um þetta, yrði felldur úr gildi. Litið var til þess við úrlausn málsins, að L hf. var talinn hafa notið markaðsráðandi stöðu á þeim tíma sem um ræddi. Í samræmi við 39. gr. samkeppnislaga hafði S kallað eftir upplýsingum og gögnum frá L hf. um það, hvert hann teldi vera kostnaðarlegt hagræði sitt af því að veita umrædd kjör. L hf., sem ekki hafði viljað svara þessu, var látinn bera halla af skorti á upplýsingum um það, að annað hafi vakað fyrir honum með veitingu stórnotendaáskriftar og magnafsláttar en að styrkja og viðhalda með einhverjum hætti markaðsráðandi stöðu sinni. Tekið var fram, að mat sam­keppnis­­yfirvalda, að því er varðar þörf aðgerða gegn misbeitingu markaðs­yfirráða, yrði að vera málefnalegt og fara að reglum stjórnsýsluréttar, en dómstólar dæma um valdmörk samkeppnisyfirvalda í þessu efni samkvæmt 60. gr. stjórnar­skrárinnar. Hafði L hf. ekki sýnt fram á, að aðgerðir samkeppnisyfirvalda hefðu brotið í bága við þessi skilyrði. Ákvörðun S, sem áfrýjunarnefndin hafði staðfest með úrskurði sínum, þótti því hafa verið til þess fallin að stuðla að því lögmæta markmiði að efla virka samkeppni á fjarskiptamarkaði, og ekki gengið lengra en góðu hófi gegndi. Kröfum L hf. var samkvæmt þessu hafnað.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hrafn Bragason og Pétur Kr. Hafstein.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 30. mars 2001. Hann krefst þess, að ógiltur verði úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 11/1999 frá 10. ágúst 1999 að því er varðar staðfestingu á I. lið ákvörðunarorða samkeppnisráðs í ákvörðun nr. 17/1999 frá 9. júní 1999. Þá er krafist málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Í héraðsdómi er skilmerkilega greint frá málavöxtum og málsástæðum aðila og meginatriðum í niðurstöðu áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Eins og þar kemur fram snýst ágreiningur málsins um það, hvort svonefnd stórnotendaáskrift, sem áfrýjandi gaf kost á í GSM-þjónustu 1. mars 1998, og mánaðarlegur magnafsláttur í GSM-þjónustu, sem tók gildi 1. júlí sama ár, hafi verið til þess fallin að hafa skaðleg áhrif á samkeppni í skilningi 17. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993, sbr. nú 9. gr. laga nr. 107/2000. Er í því sambandi einkum horft til þess, að fjarskiptafyrirtækið Tal hf. hafði í júlí 1997 fengið leyfi til reksturs GSM-símkerfis hér á landi að undangengnu alþjóðlegu útboði á vegum samgönguráðuneytisins og hóf starfsemi sína á suð-vesturhluta landsins 5. maí 1998.

Áfrýjunarnefnd samkeppnismála staðfesti hina umræddu ákvörðun stefnda um bann við stórnotendaáskrift og mánaðarlegum magnafslætti í GSM-þjónustu áfrýjanda meðal annars með skírskotun til röksemda fyrir ákvörðuninni en jafnframt þeirri athugasemd, að ekki væri nauðsynlegt að taka sérstaklega til skoðunar við meðferð málsins, hvort áfrýjandi hefði notið ríkisstyrkja. Verður að telja, að sjónarmið stefnda um ætlaða ríkisstyrki hafi ekki verið meðal þeirra efnisatriða, er leiddu til niðurstöðu áfrýjunarnefndar. Að réttu lagi tók héraðsdómur því ekki til skoðunar málsástæður áfrýjanda, er að þessu lutu, þar á meðal um brot á andmælarétti um þetta efni, og koma þær ekki til álita fyrir Hæstarétti.

Í málinu er óumdeilt, að áfrýjandi naut á þessum tíma markaðsráðandi stöðu á fjarskiptamarkaði hér á landi. Þótt markaðsráðandi fyrirtæki geti að öðru jöfnu gripið til ýmis konar aðgerða í samkeppni er óhjákvæmilegt að meta hin umdeildu afsláttarkjör áfrýjanda í ljósi yfirburðastöðu fyrirtækisins á þessum markaði, en þar hafði engrar samkeppni áður notið. Í samræmi við 39. gr. samkeppnislaga kallaði stefndi eftir upplýsingum og gögnum frá áfrýjanda um það, hvert hann teldi vera kostnaðarlegt hagræði sitt af því að veita afslátt sérstaklega á sviði GSM-þjónustu til tiltekinna viðskiptavina, er ættu í meiri viðskiptum við hann en aðrir. Áfrýjandi hefur ekki viljað svara þessu og telur slíkra upplýsinga ekki þörf til að meta réttmæti afsláttarkjaranna. Af framlögðum fundargerðum áfrýjanda verður heldur ekkert ráðið í þessu efni. Verður hann að bera halla af skorti á upplýsingum um það, að annað hafi vakað fyrir honum með veitingu stórnotendaáskriftar og magnafsláttar en að styrkja og viðhalda með einhverjum hætti markaðsráðandi stöðu sinni á sviði GSM-þjónustu.

Hæstiréttur hefur áður játað samkeppnisyfirvöldum rúmar heimildir til mats um það, hvenær aðgerða gegn misbeitingu markaðsyfirráða er þörf, en slík yfirráð eru ekki ólögmæt í sjálfu sér, sbr. H. 1997.2625, H.1998.1300 og H.1999.1280. Þetta mat verður þó að vera málefnalegt og fara að reglum stjórnsýsluréttar, en dómstólar dæma um valdmörk samkeppnisyfirvalda í þessu efni samkvæmt 60. gr. stjórnarskrárinnar. Hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á, að aðgerðir samkeppnisyfirvalda hafi brotið í bága við þessi skilyrði. Að því virtu þykir sú ákvörðun stefnda, sem hér er um deilt, hafa verið til þess fallin að stuðla að því lögmæta markmiði að efla virka samkeppni á fjarskiptamarkaði, og ekki gengið lengra en góðu hófi gegndi.

Með þessum athugasemdum og annars með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur.

Áfrýjandi skal greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Landssími Íslands hf., greiði stefnda, samkeppnisráði, 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 8. mars 2001.

Mál þetta var dómtekið 30. nóvember sl. en var flutt að nýju 19. febrúar sl. og dómtekið sama dag.  Málið er höfðað með stefnu þingfestri 8. febrúar 2000 af Landssíma Íslands hf., Landssímahúsinu við Austurvöll, Reykjavík gegn samkeppnis­ráði til ógildingar á nánar tilgreindum hluta úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 11/1999 frá 10. ágúst 1999.

Dómkröfur

Stefnandi gerir þær dómkröfur að ógiltur verði með dómi úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 11/1999 frá 10. ágúst 1999 að því er varðar staðfestingu nefndarinnar á I. lið ákvörðunarorða samkeppnisráðs samkvæmt ákvörðun nr. 17/1999 frá 9. júní 1999. 

Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu samkvæmt mati dómsins.

Stefndi gerir þær dómkröfur að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda og að stefnda verði dæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda að skaðlausu samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi.

Málavextir

Málsatvik eru þau að Samkeppnisstofnun hóf hinn 15. júlí 1998 rannsókn á ýmsum þáttum er varða GSM-þjónustu stefnanda í tilefni óformlegra athugasemda sem stofnuninni höfðu borist þar að lútandi.  Var aflað upplýsinga og athugasemda frá stefnanda auk þess sem keppinauti fyrirtækisins, Tali hf., var gefinn kostur á að tjá sig um afsláttarkjör stefnanda.

Þann 22. september 1998 barst Samkeppnisstofnun síðan formlegt erindi frá Tali hf. þar sem þess var m.a. krafist að verðlagsstefna stefnanda á sviði GSM-fjarskiptaþjónustu og sá grundvöllur sem hún var talin styðjast við sætti íhlutun samkeppnisyfirvalda.  Nánar tiltekið lutu kröfur Tals hf. í málinu að því að GSM-fjarskiptaþjónusta stefnanda yrði rekin í sérstakri einingu innan fyrirtækisins, að gerður skyldi sérstakur stofnefnahagsreikningur fyrir þá þjónustu og að framkvæmdur yrði fullkominn fjárhagslegur og stjórnunarlegur aðskilnaður milli hennar og annarra þátta í rekstri stefnanda.  Þá var þess krafist að felldar yrðu úr gildi tilteknar verðlækkanir á GSM-þjónustu stefnanda sem tóku gildi 17. september 1998 svo og magnafsláttur sá til fyrirtækja er tilkynntur var bréfi Landssímans 9. júní 1998.  Þess var sérstaklega krafist í erindi Tals hf. að Samkeppnisstofnun tæki bráðabirgðaákvörðun á grundvelli 8. gr. samkeppnislaga, um að fella úr gildi þær lækkanir á GSM-þjónustu, sem að framan eru nefndar.

Stefnandi telur tilefni kröfu um aðgerðir af hálfu Tals hf. mega væntanlega fyrst og fremst rekja til almennrar lækkunar á mínútugjaldi í GSM-þjónustu stefnanda og afsláttarkjara sem stefnandi hafi boðið upp á. 

Samkeppnisyfirvöld ákváðu að sameina framangreind mál og reka þau sem eitt.  Var aðilum málsins gefinn kostur á að koma að gögnum og sjónarmiðum.

Með bréfi Samkeppnisstofnunar dags. 23. september 1998 var stefnanda gefinn kostur á að tjá sig um erindi Tals hf., annars vegar varðandi kröfu um bráðabirgðaákvörðun og hins vegar um efnisatriði málsins að öðru leyti.  Með bréfi lögmanns stefnanda dags. 29. september 1998 var kröfu Tals hf. um bráðabirgðaákvörðun alfarið hafnað.  Í erindinu var einnig gerð grein fyrir forsendum verðbreytinga stefnanda á GSM-þjónustu; rakin þróun GSM-markaðar og afkoma hans.  Benti stefnandi á að verðbreytingar stefnanda væru hóflegar og málefnalegar.

Með bréfi dags. 2. október 1998 tilkynnti Samkeppnistofnun stefnanda að ekki væru fyrir hendi skilyrði til þess að taka bráðabirgðaákvörðun samkvæmt 8. gr. samkeppnislaga.

Með bréfi lögmanns stefnanda, dags. 22. október 1998, var síðan gerð frekari grein fyrir þeim sjónarmiðum sem að framan eru rakin.  Ítrekað var að öllum kröfum Tals hf. yrði hafnað.  Var sérstaklega mótmælt ásökunum Tals hf. um misnotkun á markaðsráðandi stöðu í þeim tilgangi að "hindra aukna hlutdeild [Tals hf.] í GSM-markaðnum og koma í veg fyrir raunverulega samkeppni til lengri tíma litið".  Varðandi kröfur Tals hf. um að felldar yrðu úr gildi verðlækkanir sem gildi tóku 9. júní 1998 og 17. september 1998 var gerð grein fyrir þróun afkomu í GSM-þjónustu, þróun í fjölda notenda í samanburði við áætlaða þróun í þeim efnum, tekjuþróun, samanburði við þróun verðlagningar erlendis o.fl.  Var sérstaklega gerð grein fyrir því, að svigrúm til verðlækkana á sviði GSM-þjónustu væri með allt öðrum hætti en í öðrum þjónustuþáttum fyrirtækisins.  Í þessu sambandi var það rakið, að ekki væri um undirverðlagningu að ræða og því ekki samkeppnisbrot.  Gilti þá einu hvort viðmiðun væri tekin af kostnaðarverði eða af verðþróun sömu þjónustu í samanburðarlöndum.  Var sérstök áhersla lögð á að með vísan til markaðsstöðu Tals hf. væri ekki nokkur ástæða fyrir samkeppnis­yfirvöld að grípa til aðgerða.  Verð á GSM-þjónustu færi lækkandi og myndi halda áfram að lækka, notendum til góða.  Væru afskipti samkeppnisyfirvalda af umræddum markaði því með öllu talin óþörf.

Rannsókn samkeppnisyfirvalda lauk með tvennu móti.  Annars vegar var tekin framangreind ákvörðun samkeppnisráðs nr. 17/1999 þar sem sagði m.a. svo í ákvörðunar­orðum I. lið:  "Stórnotendaáskrift Landssíma Íslands hf. í GSM-þjónustu og mánaðarlegur magnafsláttur í GSM-þjónustu fyrirtækisins, sem tók gildi 1. júlí 1998, hafa skaðleg áhrif á samkeppni skv. 17. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993.  Með heimild í því ákvæði beinir samkeppnisráð þeim fyrirmælum til Landssímans að fella framangreinda viðskiptaskilmála úr gildi fyrir 1. september 1999. "

Hins vegar birti samkeppnisráð samgönguráðherra álit nr. 6/1999, erindi Tals um GSM-þjónustu Landssíma Íslands hf., sbr. dskj. nr. 6.  Í álitinu var komist að þeirri niðurstöðu að stefnandi hefði, þegar Póst- og símamálastofnun var breytt í hlutafélag, fengið ríkisaðstoð svo næmi milljörðum króna.  Í ljósi þess að sérstök lög voru sett um hlutafélagsstofnunina, og þar með um mat á fyrirtækinu, taldi samkeppnisráð sig ekki bært að lögum til að taka ákvörðun um þá ríkisaðstoð.  Þess vegna var málið afgreitt með tvíþættum hætti, eins og að framan greinir, þ.e. annars vegar með ákvörðun um þau efni sem samkeppnisráð gat skorið úr um með bindandi hætti og hins vegar áliti um þau efni sem samkeppnisráði var skylt að lýsa skoðun sinni á en gat ekki tekið ákvörðun um.

Stefnandi undi ekki framangreindri ákvörðun samkeppnisráðs, þ. á m. banni ráðsins við magn- og stórnotendaafsláttum, heldur skaut málinu með kæru til áfrýjunarnefndar samkeppnis­mála og var þess krafist að hin kærða ákvörðun yrði alfarið felld úr gildi.  Þar kom stefnandi að frekari sjónarmiðum og flutti mál sitt munnlega fyrir nefndinni.  Með úrskurði nefndarinnar nr. 11/1999, dags. 10. ágúst 1999, var niðurstaða samkeppnisráðs staðfest að öllu leyti, með orðalagsbreytingu að því er varðaði 2. lið III. kafla ákvörðunarorða. Höfðaði stefnandi þá mál þetta með stefnu, birtri 4. febrúar sl.  Stefnandi krefst þess nú að úrskurður áfrýjunarnefndarinnar verði ógiltur að því er varðar staðfestingu á I. lið ákvörðunar samkeppnisráðs en gerir ekki kröfu til ógildingar á öðrum þáttum úrskurðarins.

Málsástæður stefnanda og lagarök

1.Skilgreining markaðarins - markaðsstaða stefnanda.

Stefnandi kveður samkeppnisráð hafa skilgreint að GSM-farsímaþjónusta sé sá þjónustumarkaður sem við eigi í máli þessu.  Sé landfræðilegi markaðurinn í málinu bundinn við Ísland.  Sé ekki um það deilt að stefnandi hafi markaðsráðandi stöðu á hinum skilgreinda markaði.

1.1. Hvernig markaðsstaða stefnanda er til komin.

Í niðurstöðu samkeppnisráðs sé í kafla IV. 4.2. gerð grein fyrir kröfum samkeppnislaga. Þar sé því sem fyrr haldið á lofti af hálfu samkeppnisyfirvalda að Landssíminn (áður Póstur og sími) hafi um árabil haft lögbundið einkaleyfi til að veita fjarskiptaþjónustu hér á landi og að rétt sé að taka sérstakt tillit til þessa.  Stefnandi mótmælir þessum málsástæðum sem málinu óviðkomandi, þar sem meginregla samkeppnisréttar EES sé sú að eingöngu skuli líta til aðstæðna eins og þær séu þegar mál sé til umfjöllunar en engu skipti hvernig þær séu til komnar, sjá t.d. niðurstöðu dómstóls Evrópubandalagsins í s.k. Michelin - máli (Nederlandische Banden-Industrie Michelin v. Commission (322/81)).

1.2. Meintur ríkisstyrkur til stefnanda

Í sama kafla sé vísað til álits samkeppnisráðs nr. 6/1999, þar sem því sé haldið fram að við breytingu Landssímans (þá Pósts og síma hf.) í hlutafélag hafi fyrirtækinu verið veittur stórfelldur ríkisstuðningur.  Telur stefnandi með öllu ótækt að samkeppnisráð reisi niðurstöðu á áliti þessu.  Fyrir það fyrsta þá falli umfjöllun um ríkisstyrki utan valdsviðs samkeppnisráðs og því ekki unnt að styðja íþyngjandi ákvarðanir með vísan til niðurstöðu ráðsins um meinta ríkisaðstoð, með þeim hætti sem gert sé í máli þessu.  Í öðru lagi sé vísað til þess að hvorki stefnandi né matsnefnd samkvæmt lögum nr. 103/1996 um stofnun hlutafélags um rekstur Póst- og símamálastofnunar hafi notið andmælaréttar áður en álit samkeppnisráðs lá fyrir.  Þar sem álitið sé fengið án þess að virtar hafi verið annars vegar málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og hins vegar málsmeðferðarreglur Eftirlitsstofnunar EFTA, sem hafi eftirlit með ríkisstyrkjum, verði að líta alfarið fram hjá þessari staðhæfingu samkeppnis­ráðs, sem ákvörðun nr. 17/1999 og hinn kærði úrskurður áfrýjunarnefndar virðist m.a. reistir á.

1.3. Einstök yfirburðastaða

Þá sé einnig vísað til þess í kafla IV. 4.2. að stefnandi hafi einstaka yfirburðastöðu (e. superdominance) á GSM-markaðnum.  Segi þar að gera verði alveg sérstakar kröfur til hegðunar fyrirtækja með slíka stöðu gagnvart keppinautum og viðskiptavinum sínum.  Þá segi að í kröfum þessum felist að viðkomandi fyrirtæki verði í öllum markaðsaðgerðum sínum "að gæta meðalhófs og jafnvel að stuðla að því að aðgerðir þeirra efli samkeppni eða a.m.k. að þær dragi ekki á nokkurn hátt úr samkeppni".  Taki áfrýjunarnefnd upp þessi sjónarmið samkeppnisráðs.  Líkt og áður segi neiti stefnandi því ekki að hann hafi markaðsráðandi stöðu á umræddum markaði.  Hann mótmælir því hins vegar að hann njóti einhverrar einstakrar yfirburðarstöðu eða að gera verði ríkari kröfur til hans en ella vegna þessa.  Telur stefnandi að þessi sjónarmið eigi sér enga stoð í réttarheimildum samkeppnisréttar EES, en jafnvel þótt svo væri þá hafi aðgerðir stefnanda hvað sem öðru líði verið langt innan marka þess sem telja verði málefnalegt og hóflegt (e. reasonable and proportionate).

1.4. Önnur þjónustusvið stefnanda - aðrir þjónustumarkaðir

Í ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurði áfrýjunarnefndar sé einnig vísað til þess að afsláttur af verði í GSM-þjónustu eigi sér enga hliðstæðu á öðrum þjónustusviðum fyrirtækisins, þ.e. í NMT­þjónustu og almennri talsímaþjónustu.  Virðist niðurstaða samkeppnis­yfirvalda, og þá sérstaklega áfrýjunarnefndar, reist á þeirri fullyrðingu.  Stefnandi telur að rangt sé að reisa niðurstöðu í málinu á þeim sjónarmiðum.  Fyrir það fyrsta sé um að ræða aðra markaði en þann sem til umfjöllunar sé í máli þessu, þ.e. markað sem skilgreindur hafi verið ágreiningslaust sem GSM-þjónustumarkaður á Íslandi.  Telur stefnandi að aðstæður á öðrum mörkuðum eigi því ekki að koma til athugunar í máli þessu.

Þá telur stefnandi að hér beri einnig að líta til þess að um ólíka aðstöðu sé að ræða í einstökum fjarskiptakerfum sem ekki megi jafna saman, svo sem gert sé af hálfu samkeppnis­yfirvalda.  Þróun GSM-kerfisins hafi verið mjög frábrugðin þróun í öðrum fjarskiptagreinum.  Aukning í notendafjölda og í notkun kerfisins hafi farið langt fram úr öllum áætlunum, bæði hér á landi sem erlendis.  Þannig hafi afkoma í GSM-þjónustu orðið margfalt betri en ráðgert hafi verið um alla Evrópu og nálega um allan heim.  Engri slíkri aðstöðu sé hins vegar til að dreifa í öðrum kerfum.  Hafi sú staðreynd leitt til þess, bæði hér á landi sem og annars staðar í veröldinni, að verð í GSM-þjónustu hafi lækkað verulega (um tæplega 40% í Evrópu frá síðasta ársfjórðungi 1996 til fyrsta ársfjórðungs 1999) og mun meira en önnur farskiptaþjónusta.

Almenna talsímakerfið hafi verið við líði hér á landi um margra áratuga skeið og hafi verð á almennri talsímaþjónustu í reynd verið haldið í lágmarki um langt skeið.  Þannig megi segja að svigrúm til lækkunar í almenna talsímakerfinu hafi verið fullnýtt.  Oftar en ekki hafi verðákvarðanir í almenna talsímakerfinu einnig verið teknar á pólitískum forsendum en ekki með kostnaðar- og arðsemissjónarmið í huga.  Með setningu fjarskiptalaga, nr. 143/1996, hafi Ísland einnig verið gert að einu gjaldsvæði, sbr. 39. gr. laganna.  Meðal annars af þeirri ástæðu sé beiting afsláttar í almenna talsímakerfinu erfiðari, þar sem kostnaði sé jafnað niður á alla íbúa landsins, óháð búsetu.

Á hinn bóginn hafi orðið talsverð aukning í útlandasímtölum, auk þess sem lækkun hafi í einhverjum tilvikum orðið á svonefndum uppgjörsgjöldum milli landa, sem stefnandi hafi nýtt til lækkunar gjalda vegna útlandasímtala.  Með sama hætti sé á það bent, að rekstur NMT-kerfis hafi ekki gefið svigrúm til sömu verðbreytinga og í GSM-þjónustu, enda fjölgun þar ekki orðið með nálægt því sama hætti.  Rétt sé þó að vekja athygli á því í þessu sambandi að þess sé ranglega getið í ákvörðun samkeppnisráðs að mínútugjald á dagtaxta í NMT-kerfi hafi hækkað um 24%.  Ályktun samkeppnisráðs að þessu leyti byggi á því að bera saman annars vegar gjald með virðisaukaskatti og hins vegar verð án virðisaukaskatts og sé því alröng.  Þá þyki rétt að árétta að boðið sé upp á magnafslátt í NMT-kerfinu.  Sé því úr lausu lofti gripin sú ályktun samkeppnisyfirvalda að verðlækkanir og afslættir séu bundnir við þjónustusvið Landssímans þar sem samkeppni ríki.

Í þessu samhengi þykir stefnanda einnig rétt að taka það fram að möguleikar til að veita afslátt og bjóða upp á mismunandi áskriftarflokka hafi fram til þessa verið takmarkaðir í öðrum kerfum en í GSM- og NMT-kerfunum. Reikningagerðarkerfi almennu talsíma­þjónustunnar, sem notast hafi verið við til skamms tíma, hafi ekki boðið upp á slíka möguleika.  Sé það í raun meginástæða þess að afsláttur og mismunandi áskriftarkjör hafi fyrst verið kynnt í GSM- og NMT-þjónustu fyrirtækisins, en reikningagerðarkerfi GSM- og NMT-þjónustunnar séu sjálfstæð og hafi boðið upp á fleiri möguleika í þessu sambandi.  Stefnandi hafi nýverið tekið til notkunar nýtt reikningsgerðarkerfi vegna almenna talsímakerfisins og hafi því nú opnast möguleikar til að bjóða áskrifendum talsímaþjónustu upp á mismunandi áskriftarflokka og afslætti.

2. Skaðleg áhrif á samkeppni

Þá telur stefnandi ekki sýnt fram á að athafnir hans hafi haft skaðleg áhrif á samkeppni líkt og haldið sé fram í ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurði áfrýjunarnefndar.

2.1. Aðstæður á íslenska GSM-þjónustumarkaðnum

Ef litið sé til markaðsaðstæðna sem slíkra á íslenskum GSM-þjónustumarkaði verði heldur ekki séð að aðgerðir stefnanda hafi haft skaðleg áhrif eða að nokkurt tilefni hafi verið til afskipta samkeppnisyfirvalda yfirleitt.  Samkeppnisaðili á GSM-þjónustumarkaði (Tal hf.) hafi hafið starfsemi fyrir rúmu ári síðan og hafi nokkrum mánuðum síðar náð 10% markaðshlutdeild þrátt fyrir takmarkaða útbreiðslu fjarskiptanets síns.  Rúmu ári síðar, þegar samkeppnisyfirvöld hafi fellt hinn kærða úrskurð sinn, hafi legið fyrir að markaðshlutdeild Tals hf. væri u.þ.b. 20%, þrátt fyrir að net fyrirtækisins væri enn í uppbyggingu.  Hafi forsvarsmenn félagsins jafnframt ítrekað lýst því yfir, að uppgangur fyrirtækisins hefði farið fram út þeirra björtustu vonum.

Staðhæfi stefnandi að Tal hf. hafi í raun ekki getað annað fleiri notendum.  Ef aukin markaðshlutdeild félagsins hafi að einhverju leyti verið takmörkuð verði það því ekki með nokkrum hætti rakið til magnafsláttar stefnanda, heldur tæknilegra atriða og annarra atvika er varði félagið sjálft.  Þannig megi benda á að þjónusta Tals hf. sé og hafi verið mun takmarkaðri en stefnanda og reikisamningar við erlend farsímafyrirtæki miklum mun færri en hjá stefnanda.  Megi fullyrða að stórnotendur og fyrirtæki hafi ekki hvað síst gert kröfur um útbreiðslu hér á landi sem og erlendis, sem Tal hf. einfaldlega hafi ekki boðið upp á.  Þessu til staðfestingar megi einnig benda á að Tal hf. hafi beint markaðssókn sinni fyrst og fremst að börnum og unglingum en ekki að stórnotendum.  Hvernig samkeppnisyfirvöld geti síðan komist að þeirri niðurstöðu að magn- eða stórnotendaafsláttur hafi haft áhrif á markaðs­hlutdeild Tals hf. og þar með skaðleg áhrif á samkeppni sé vandséð og í raun óskiljanlegt.

2.2. Almennur magnafsláttur markaðsráðandi fyrirtækis - samanburður við réttar­framkvæmd annarra EES-ríkja

Á því sé byggt í ákvörðun samkeppnisráðs, að magnafsláttur markaðsráðandi fyrirtækis á vöru eða þjónustu sé óheimill nema afslátturinn byggi á hlutrænum og málefnalegum sjónarmiðum (sjá upphafsorð kafla IV. 4.3., á bls. 32).  Sé byggt á þessum sömu sjónarmiðum í úrskurði áfrýjunarnefndar og sönnunarbyrði lögð á stefnanda um að sýna fram á að málefnalega hafi verið staðið að ákvörðun um að veita magnafslætti og að kostnaðarreikningur hafi réttlætt hana.

Með þessu sé því slegið föstu að markaðsráðandi fyrirtækjum sé óheimilt að veita magnafslátt nema hann byggi á hlutrænum og málefnalegum sjónarmiðum.  Þarna sé sleginn takturinn sem fylgt sé allt til enda í niðurstöðu áfrýjunarnefndar.  Þessi staðhæfing sé hins vegar röng.  Magnafsláttur sem slíkur hafi ekki verið talinn fela í sér misbeitingu á markaðsráðandi stöðu eða hafa skaðleg áhrif á samkeppni, nema um sé að ræða svo kallaðan hollustuafslátt (e. loyalty rebate), þ.e. þegar viðskiptavinir séu verðlaunaðir fyrir að kaupa ákveðið hlutfall af vöru eða þjónustu af hinu markaðsráðandi fyrirtæki.  Magnafslættir, þar sem afsláttur sé eingöngu veittur í hlutfalli af magni af vöru eða þjónustu sem keypt sé frá hinu markaðsráðandi fyrirtæki (e. quantity discount), eftir atvikum stighækkandi, hafi þvert á mót verið talinn löglegur þar sem slíkir afslættir hafi verið taldir neytendum til hagsbóta, sjá t.d. niðurstöðu dómstóls Evrópubandalagsins í svo kölluðu Vitamins ­máli (Hoffmann-La Roche v. Commission (85/76)).  Ef framleiðsluþættir samkeppnisaðila séu hagkvæmari eða jafn hagkvæmir og þess markaðsráðandi ættu þeir að geta keppt á sama grundvelli.

Það að ákvörðun stefnanda um veitingu magnafsláttar sé skaðleg samkeppni og brjóti þar af leiðandi í bága við samkeppnislög, eigi sér enga stoð í samkeppnisreglum EES.  Verði slík meginregla hvorki lesin úr samkeppnislögum nr. 8/1993 né 54. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið (sbr. 82. gr. Rómarsáttmála), sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahags­svæðið.  Enda hafi slíkir afslættir tíðkast meðal fjarskiptafyrirtækja í Evrópu með sambærilega markaðsstöðu og stefnandi og slíkt látið óátalið af hálfu samkeppnisyfirvalda.

Nefnd staðhæfing samkeppnisráðs og áfrýjunarnefndar um að afslættir markaðsráðandi fyrirtækja séu ólögmætir, nema þeir séu réttlættir með "fullnægjandi gögnum", sé því beinlínis röng.  Þar sem niðurstaða samkeppnisyfirvalda sé engu að síður augsýnilega reist á staðhæfingu þessari sé ljóst að hún sé byggð á röngum forsendum.  Verði því að ógilda úrskurð áfrýjunarnefndar.

2.3. Hin samkeppnishamlandi (skaðlegu) áhrif

Um hin skaðlegu áhrif sé ekki fjallað sérstaklega í úrskurði áfrýjunarnefndar.  Í ákvörðun samkeppnisráðs segi hins vegar (í kafla IV. 4.3. á bls. 35-36) að afsláttur stefnanda hafi haft tvenns konar samkeppnishamlandi (skaðleg) áhrif.  Annars vegar að í afslættinum felist samkeppnishamlandi binding og hins vegar að stefnandi sé með honum að mismuna viðskiptavinum sínum með óheimilum hætti (e. discriminatory pricing) í því skyni að raska samkeppni frá Tali hf.  Stefnandi telur að hvort tveggja sé rangt.

2.4. Meint samkeppnishamlandi binding

Stefnandi telur að í mánaðarlegum magnafslætti felist engin binding í skilningi samkeppnisréttar.  Þannig glati viðskiptamenn stefnanda í engu rétti til afsláttar þótt þeir eigi viðskipti annars staðar og engum sé umbunað sérstaklega fyrir að versla eingöngu við stefnanda.  Þá sé afslátturinn ekki með nokkrum hætti háður því að menn eigi viðskipti við önnur þjónustusvið stefnanda eða kaupi af stefnanda aðra vöru.  Eina bindingin sé í raun af hálfu stefnanda og sé fólgin í því að því meira sem aðili versli við stefnanda því meiri afsláttar njóti hann, upp að ákveðnu marki, sem aldrei verði hærri en 14%, en slíkt sé eðli magnafsláttar og hafi verið talið heimilt í samkeppnisrétti EES.

Feli stórnotendaafsláttur enn síður í sér einhverja bindingu fyrir neytendur, þar sem eingöngu sé um að ræða valkosti sem neytendum sé ætlað að vega og meta út frá eigin forsendum.  Líkt og þegar um mánaðarlegan magnafslátt er að ræða sé hvorki refsað né umbunað fyrir að eiga eingöngu viðskipti við stefnanda, auk þess sem afsláttarkjörin hljóti að teljast hófleg.  Aðili sem velji stórnotendaafsláttinn samþykki eingöngu að greiða hærra mánaðargjald og njóti á móti lægra mínútugjalds, ef hann telji þann háttinn henta sér betur með hliðsjón af farsímanotkun sinni.  Þannig hafi stórnotendaafsláttur ekki í för með sér neina bindingu í skilningi samkeppnisréttar, hvað þá að þessi valkostur fyrir neytendur geti talist samkeppnishamlandi.

2.5. Meint ólögmæt mismunun

Það að magnafslættir feli í sér ólögmæta mismunun gagnvart viðskiptavinum stefnanda (e. price discrimination) eigi heldur alls ekki við hér.  Það sé áréttað enn og aftur að í afsláttarkjörum stefnanda felist engin binding þar sem enginn sé bundinn nema ef vera skyldi stefnandi og hvorki sé refsað né umbunað fyrir að eiga eingöngu viðskipti við stefnanda.  Þá sé þeim beint að öllum viðskiptamönnum með sama hætti og engum mismunað hvað það varði.  Það að halda því fram að með almennum afsláttarkjörum í gjaldskrá stefnanda sé verið að mismuna viðskiptamönnum með ólögmætum hætti sé í raun fráleitt og eigi sér heldur enga stoð í samkeppnisrétti EES.  Með því að byggja á sjónarmiðum um mismunun gagnvart viðskiptavinum stefnanda (e. discriminatory pricing) sé væntanlega verið að vísa til tilvika er fram komi í c-lið 54. gr. samningsins um EES (og c-lið 82. gr. Rómarsáttmála), sbr. l. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.  Á bak við þessi sjónarmið hvíli þau rök að tryggja beri innri markað Evrópu og þar með að koma í veg fyrir að viðskiptavinum sé mismunað með ósanngjörnum hætti eftir búsetu innan efnahagssvæðisins.  Hafi einnig í EES-samkeppnis­rétti verið byggt á sjónarmiðum um ólögmæta mismunun þegar viðskiptamönnum í föstu viðskiptasambandi sé mismunað með ósanngjörnum hætti.  Að telja almenn og hófleg afsláttarkjör í almennri gjaldskrá markaðsráðandi aðila misnotkun á stöðu hans eða skaðlegt samkeppni hafi á hinn bóginn aldrei talist ólögmæt mismunun í EES-samkeppnisrétti, enda væru ráðstafanir er banni slíkt beinlínis skaðlegar samkeppni þar sem þær gangi í raun gegn hagsmunum neytenda.

2.6. Annars konar misnotkun á markaðsráðandi stöðu

Ekki sé af hálfu samkeppnisyfirvalda byggt á öðrum sjónarmiðum en þeim er að framan greinir við mat á skaðlegum áhrifum magnafsláttar stefnanda.  Þannig sé t.a.m. ekki byggt á því að um svo kallaða undirverðlagningu (e. predatory pricing) á þjónustu hafi verið að ræða eða annars konar misnotkun á markaðsráðandi stöðu, enda hafi stefnandi ekki með nokkrum hætti misbeitt aðstöðu sinni með slíkri háttsemi.

3. Meintur ásetningur stefnanda

Í  niðurstöðu samkeppnisyfirvalda sé einnig vísað til þess að tilgangur stefnanda með magnafslættinum hafi verið sá einn að halda við og styrkja markaðsráðandi stöðu sína gagnvart þeim eina samkeppnisaðila sem þá hafi verið að koma til sögunnar, væntanlega þá í því skyni að ryðja honum út af markaðnum.  Þessum sjónarmiðum samkeppnisyfirvalda sé alfarið vísað á bug.  Niðurstaða um skaðleg áhrif eða misnotkun á markaðsráðandi aðstæðum verði ekki byggð á því einu hver tilgangur aðila hafi verið, heldur skuli  litið til þess hver áhrif aðgerðir hins markaðsráðandi aðila hafi haft á markaðinn.  Hér á undan hafi verið gerð grein fyrir því að magnafsláttur stefnanda hafi engin skaðleg áhrif haft og að það sé í hverju falli með öllu ósannað.  Þá skyldi hvað sem öðru líður fara varlega í túlkun á því sem fram kemur í ummælum í fundargerðum þegar verið sé að fjalla um það hvernig mæta skuli samkeppni.  Í ummælum þeim sem vísað sé til komi heldur ekkert fram sem geri það líklegt að tilgangur stefnanda hafi verið sá að halda við markaðsráðandi stöðu eða að ryðja hinum nýja samkeppnisaðila úr vegi, heldur sé þar eingöngu að finna hófleg og það sem hljóti að teljast eðlileg ummæli um það hvernig yfirvofandi og síðan raunverulegri samkeppni skuli mætt.

4. Samkeppnisreglur eru til að tryggja heilbrigða samkeppni - ekki til að vernda tiltekna samkeppnisaðila

Í forsendum fyrir ákvörðun samkeppnisyfirvalda sé því einnig haldið fram að magn­afslættir stefnanda séu skaðlegir fyrir viðskiptalífið og neytendur þegar til lengri tíma er litið. Er því alfarið mótmælt af hálfu stefnanda, þar sem þvert á móti megi ætla að ákvarðanir samkeppnisyfirvalda um að banna hinar hóflegu aðgerðir stefnanda til að mæta samkeppni muni verða neytendum til tjóns, hvort sem litið sé til lengri eða skemmri tíma.  Hafa beri í huga þann megintilgang samkeppnisreglna (þ.m.t. 17. gr. samkeppnislaga) sem sé að tryggja heilbrigða samkeppni, fyrst og fremst til hagsbóta fyrir neytendur, en ekki að vernda tiltekna samkeppnisaðila (Sjá t.d. dóm Evrópubandalagsins í s.k. Oscar Brohher - máli (Oscar Bronner v. Mediaprint (C-7/97)). Samkeppnisaðili stefnanda á GMS-þjónustumarkaði hafi haft u.þ.b. 20% markaðshlutdeild þegar samkeppnisyfirvöld hafi kveðið upp úrskurð sinn, rúmu ári eftir að hann hóf starfsemi.  Áður hafi verið gerð grein fyrir almennum magnafsláttum stefnanda.  Séu þeir þess eðlis að samkeppnisaðili ætti hæglega að geta brugðist við þeim á eigin verðleikum, án þess að njóta sérstakrar aðstoðar samkeppnisyfirvalda.  Inngrip samkeppnis­yfirvalda gagnvart athöfnum sem um ræði í máli þessu hafi það í för með sér að fyrirækjum sé umbunað og þau aðstoðuð án þess að þau reyni sjálf að stuðla að hagkvæmri nýtingu framleiðsluþáttanna (e. efficiency) og að sama skapi sé fyrirtækjum refsað fyrir að reyna að hámarka nýtingu framleiðsluþáttanna.  Með því sé verið að letja fyrirtæki til að hagræða í sinni starfsemi sem til lengri tíma litið muni leiða til hærra verðs á þjónustunni neytendum til tjóns.

5. Brot á jafnræðis- og rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar

Hér áður hafi verið gerð grein fyrir hinum umdeilda afslætti og færð fyrir því rök að hann hafi og muni ekki hafa í för með sér skaðleg áhrif á samkeppni í skilningi 17. gr. samkeppnis­laga, þar sem m.a. hafi verið staðhæft að markaðshlutdeild og markaðssókn Tals hf. hafi verið sett takmörk af tæknilegum ástæðum og öðrum atvikum er Tal hf. varði, s.s. framkvæmd og fjölda reikisamninga, sem ákvarðanir eða aðgerðir stefnanda geti að sjálfsögðu ekki haft nokkur áhrif á.  Telur stefnandi að samkeppnisyfirvöld hafi ekki rannsakað þennan þátt nægjanlega þrátt fyrir að fullt tilefni hafi verið til áður en þau tóku ákvörðun í málinu og með því brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Þá hafi heldur ekkert fram komið í málinu er leiði að því líkum að hinir umdeildu afslættir hafi haft í för með sér skaðleg áhrif, en samkeppnisyfirvöld beri að sjálfsögðu sem stjórnvöld sönnunarbyrði þar um.  Af hálfu samkeppnisyfirvalda hafi þvert á móti verið krafist gagna um kostnaðarútreikninga er réttlæti afslættina og þar sem ekki hafi verið lögð fram af stefnanda hálfu "fullnægjandi gögn" þar um hafi verið litið svo á að afslættirnir séu skaðlegir samkeppni og tekin íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun í kjölfarið.  Af hálfu stefnanda er þessari málsmeðferð samkeppnisyfirvalda harðlega mótmælt.  Í fyrsta lagi telur stefnandi títtnefnda afslætti þess eðlis að félaginu beri engin skylda til að réttlæta þá, hvorki með gögnum eða öðrum hætti.  Gögn er sýna fram á nákvæman sparnað og hagnað af meiri viðskiptum við einstaka viðskiptamenn liggi heldur ekki fyrir, enda augljóslega örðugt að sanna hver ávinningurinn af slíkum viðskiptum sé með nákvæmum hætti.  Það gefi hins vegar auga leið að það hafi í för með sér almennt hagræði að þjóna viðskiptavinum sem kaupa þjónustu í miklum mæli, m.a. þar sem slíkir viðskiptavinir krefjist jafnan hlutfallslega minni afgreiðslukostnaðar, auk hagræðis við innheimtu o.s.frv.  Megi samkeppnisyfirvöldum vera þetta ljóst, sbr. ákvörðun samkeppnisráðs nr. 5/1996 vegna erindis Bónusar hf. um viðskiptaskilmála Osta- og smjörsölunnar, þar sem mælt hafi verið fyrir um að Osta- og smjörsalan sf. byði viðskiptavinum sínum viðskiptakjör sem samræmdust því hagræði sem magn viðskiptanna gæfi tilefni til, "enda væri í flestum tilvikum augljóst hagræði fyrirtækja af því að afgreiða vörur í miklu magni" .

Hafi ítrekað verið bent á hagræði af magnviðskiptum í samræmi við framangreint og lögð fram gögn er styðji það. Í máli þessu hafi samkeppnisyfirvöld engu að síður velt sönnunarbyrði á stefnanda og krafist þess að lögð verði fram gögn er staðreyni með nákvæmum hætti hvert hagræðið sé af magnafslættinum.  Telur stefnandi sig hafa sýnt fram á það með þeim hætti sem unnt sé enda augljóslega ómögulegt að reikna út nákvæmlega hvert hagræði sé af slíkum viðskiptum, sérstaklega þegar um tiltölulega lágan afslátt sé að ræða, líkt og í máli þess.  Stefnandi telji að með því að fella sönnunarbyrði á sig við þessar aðstæður og byggja íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun m.a. á því að ekki hafi verið lögð fram "fullnægjandi gögn" af hans hálfu, hafi samkeppnisyfirvöld brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslu­laga nr. 37/1993.  Samkeppnisyfirvöld geti ekki fremur en önnur stjórnvöld beitt sönnunar­reglum og byggt íþyngjandi stjórnvaldsákvarðanir á þeim, þegar þau telji sér ekki unnt að rannsaka mál frekar, líkt og virðist hafa verið gert í máli þessu.  Þá telur stefnandi að samkeppnisráð hafi heldur ekki gætt samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti þar sem ekki hafi verið fallist á augljóst hagræði af magnviðskiptum í GSM-þjónustu, þrátt fyrir að lögð hafi verið fram ýmis gögn því til stuðnings, og með því brotið gegn 11. gr. stjórnsýslulaga.

6. Brot á meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar

Þá telur stefnandi að athafnir hans hafi ekki verið slíkar að tilefni hafi verið til þeirra aðgerða af hálfu samkeppnisyfirvalda sem raun ber vitni.  Áður hafi verið gerð grein fyrir magnafslætti og stórnotendaafslætti sem nú hafi verið bannaðir af samkeppnisráði, en stefnandi telur að í hvorugu tilfelli hafi verið gengið of langt í því skyni að mæta samkeppni. Telur stefnandi hins vegar að með aðgerðum sínum hafi samkeppnisyfirvöld farið gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þar sem athafnir stefnanda (hóflegur almennur magnafsláttur) hafi alls ekki gefið tilefni til að gripið yrði til svo róttækra aðgerða (bannaðgerða) af hálfu samkeppnisyfirvalda sem raun ber vitni.

Tilvísun til helstu lagaákvæða og réttarreglna

Stefnandi vísar máli sínu til stuðnings til samkeppnislaga nr. 8/1993, aðallega 17. gr. Þá vísar stefnandi til samnings um Evrópska efnahagssvæðið, aðallega 54. gr., sbr. lög nr. 2/1993 um EES, sem og meginreglna samkeppnisréttar EES.  Er einnig stuðst við dómafordæmi Evrópudómstólsins, aðallega í s.k. Michelin-máli (nr. 322/81), Vitamins-máli (nr. 85/76) og Oscar Bronner (nr. C-7/97), sem skýrt hafa ákvæði 82. gr. (áður 86. gr.) Rómarsáttmála, sem er fyrirmynd 54. gr. EES-samningsins.  Vísar stefnandi einnig til stjórnsýslulaga nr. 37/1993, aðallega 10.-12. gr. og meginreglna stjórnsýsluréttar.

Krafa um málskostnað styðst við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, aðallega 129. og 130. gr.

Málsástæður stefnda og lagarök

1. Inngangur

Stefnandi telur nauðsynlegt, áður en vikið verður að eiginlegum málsástæðum og lagarökum, að fara örfáum orðum um sérstöðu samkeppnisréttar innan lögfræðinnar og um þær skyldur sem á samkeppnisyfirvöldum hvíla á grundvelli samkeppnislaga nr. 8/1993.

Þannig verði að hafa í huga að samkeppnisréttur byggi á samspili margra fræðigreina. Niðurstöður í samkeppnisréttarmálum ráðast af samblandi lögfræðilegs-, viðskipta- og hagfræðilegs mats á álitaefninu.  Stefndi telur þetta vera eina meginástæðu þess að hvarvetna í hinum vestræna heimi sé samkeppnisyfirvöldum játað víðtækt svigrúm til mats á því hvaða aðstæður eða háttsemi fyrirtækja teljist skaðleg samkeppni og hvaða viðbrögð séu rétt og heppileg við þær aðstæður.  Hæstiréttur Íslands hafi og farið sömu leið að þessu leyti en í Hrd. 1998, bls. 1300, sbr. mál nr. 500/1997, segi Hæstiréttur svo:  "Samkeppnisráði eru í 17. gr. samkeppnislaga veittar rúmar heimildir til mats um það, hvenær aðgerða gegn misbeitingu markaðsyfirráða er þörf, en slík yfirráð eru ekki ólögmæt í sjálfu sér."  Reyndar megi bæta því hér við að stefnanda hafi verið bannað sérstaklega, að gefnu tilefni, að misnota markaðsráðandi stöðu sína, sbr. t.d. ákvörðun samkeppnisráðs nr. 41/1997.

Af hálfu stefnda sé að sínu leyti á því byggt að matið á því, hvort tiltekin háttsemi markaðsráðandi fyrirtækis hafi skaðleg áhrif á samkeppni og matið á því hvernig við slíku verði réttilega brugðist liggi hjá stjórnvaldinu og að það mat komi ekki nema að mjög litlu leyti til endurskoðunar fyrir dómi.  Er þá vísað til hefðbundinna sjónarmiða um valdmörk stjórnvalda og dómstóla að þessu leyti.

Þá er einnig fullyrt af hálfu stefnda að hið samkeppnisréttarlega mat á því hvort stefnandi hafi, með veitingu afslátta með þeim hætti sem greinir sérstaklega í þessu máli, misnotað markaðs­­ráðandi stöðu sína þannig að fari gegn ákvæði 17. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993 sé í fullu samræmi við þær fræðilegu skilgreiningar sem af samkeppnislögunum leiða svo og erlendar fræðikenningar á sviði samkeppnisréttar.  Í því sambandi sé einnig ástæða til að hafa í huga að fjarskiptamarkaður sé í eðli sínu afar flókinn og margþættur.  Þess vegna birtist samspil hagfræði- og lögfræðilegra þátta í bland við tæknileg atriði einkar skýrlega á þeim markaði.

Stefndi minnir einnig á að þau sjónarmið sem stefnandi setji fram í stefnu hafi öll verið rakin ítarlega, bæði fyrir samkeppnisráði og áfrýjunarnefnd samkeppnismála, þ.e. þeim sérfróðu stjórnvöldum sem fari með samkeppnismál hér á landi.  Á báðum stjórnsýslustigum hafi niðurstaðan einróma orðið sú að stefnandi hefði misnotað markaðsráðandi stöðu sína með veitingu þeirra afslátta sem mál þetta fjalli um og að ekki yrði við því brugðist með fullnægjandi hætti öðruvísi en að banna þá.  Hins vegar hafi ekki verið tekin ákvörðun um íhlutun vegna annarra verðlækkana á þjónustu stefnanda á GSM-markaði auk þess sem ekki hafi verið ákvörðun um frekari aðskilnað í rekstri en greini í ákvörðun samkeppnisráðs.  Af stefnda hálfu sé á þetta bent og fullyrt að málsmeðferð samkeppnisyfirvalda hafi verið vönduð og ítarleg og að endanleg ákvörðun í málinu sé að öllu leyti í samræmi við sjónarmið um meðalhóf við beitingu opinbers valds.

Í neðangreindum köflum muni málsástæðum og lagarökum stefnda verða lýst en að öðru leyti sé vísað til ákvörðunar stefnda á dskj. nr. 4 og úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnis­mála á dskj. nr. 3.  Af hálfu stefnda er sérstaklega tekið fram að greinargerð hans í málinu sé jafn ítarleg og raun ber vitni vegna málatilbúnaðar stefnanda og umfangs málsins í heild.

2. Um markmið samkeppnisaðila , þýðingu markaðsráðandi stöðu o.fl.

Í 1. gr. samkeppnislaga segi að að lögin hafi að markmiði að efla virka samkeppni í viðskiptum og þar með vinna að hagkvæmri nýtingu framleiðsluþátta þjóðfélagsins.  Með framangreindu ákvæði hafi löggjafinn lýst því yfir að hagsmunum neytenda sé best borgið ef virk samkeppni nái að ríkja á markaði.  Sökum þessa beri samkeppnisyfirvöldum, eins og áður segir, að vinna gegn því að virkri samkeppni sé raskað, t.d. með því að markaðsráðandi fyrirtæki misnoti þá stöðu sína.  Samkeppnisyfirvöld geti því þurft að grípa til íhlutunar þegar sýnt þykir að virkri samkeppni sé hætt á markaði.  Komi þá til skoðunar hvaða heimildir samkeppnislög veiti í slíkum tilfellum, sbr. aðallega 17. gr. samkeppnislaga, en á grundvelli þess ákvæðis séu aðgerðir stefnda reistar í þessu máli.  Samkvæmt 17. gr. geti samkeppnisráð gripið til aðgerða gegn t.d. athöfnum og aðstæðum sem hafi skaðleg áhrif á samkeppni.  Hin skaðlegu áhrif geti samkvæmt ákvæðinu m.a. falist í því að fyrirtæki viðhaldi eða styrki markaðsráðandi stöðu sína á þeim markaði sem um ræði.  Jafnframt er bent á að skaðleg áhrif geti falist í óhagkvæmri nýtingu framleiðsluþátta, t.d. vegna þess að keppinautar útilokist frá markaðnum.  Þá segi að íhlutun geti falið í sér bann, fyrirmæli eða heimild með ákveðnu skilyrði.  Sérstaklega sé áréttað að íhlutun geti falið í sér að samkeppnisráð grípi til ákvörðunar um verð og viðskiptakjör einstakra fyrirtækja enda verði að mati samkeppnisráðs ekki með öðru móti komið í veg fyrir skaðleg áhrif á samkeppni í viðkomandi grein.  Til viðbótar bendir stefndi á að upptalningin í 17. gr. samkeppnislaga sé aðeins í dæmaskyni og geti margvísleg önnur hegðun en þar er tiltekin falið í sér misnotkun á markaðsráðandi stöðu, t.d. mismunun milli viðskiptavina með ólíkum skilmálum í sambærilegum viðskiptum.

17. gr. samkeppnislaga sé samkvæmt framansögðu matskennt ákvæði enda sé ekki unnt að tiltaka með tæmandi hætti hvernig samkeppni geti raskast né heldur hvaða aðgerða þurfi að grípa til vegna þess.  Ákvæðið beri þó skýrlega með sér að það sé samkeppnisyfirvalda að leysa úr þessu mati, vegna sérþekkingar á réttarsviðinu, og að samkeppnisyfirvöldum sé veitt mikið svigrúm til aðgerða, telji þau þörf á slíku.  Í ljósi þess álitaefnis sem mál þetta fjalli sérstaklega um vilji stefndi árétta að á því leiki enginn vafi að verðlækkun eða afsláttur markaðsráðandi fyrirtækis, sem til skamms tíma geti virst neytendum til hagsbóta, geti falið í sér misnotkun á markaðsráðandi stöðu sem til lengri tíma fari gegn þeim megin­hagsmunum neytenda að virk samkeppni ríki á markaði.  Enda megi gera ráð fyrir því að þegar samkeppni hafi minnkað, vegna framangreindrar háttsemi markaðsráðandi fyrirtækis, muni verð hækka og þjónusta versna.  Sú staðreynd ein að til sé markaðsráðandi fyrirtæki á tilteknum markaði dragi í sjálfu sér úr þeirri samkeppni sem á markaðnum geti ríkt.  Þótt markaðsráðandi staða sé ekki ólögmæt í sjálfu sér sé hún óheppileg í samkeppnislegu tilliti og misnotkun hennar sé í andstöðu við ákvæði samkeppnislaga.

3. Tilvísanir stefnanda til ákvæða EES-samningsins

Stefndi vekur athygli dómsins á því að stefnandi vísi víða í stefnu til reglna sem leiði af ákvæðum EES-samningsins eða meginreglum EES-samkeppnisréttar.  Á þetta er bent sökum þess að mál þetta snýst um það hvort stefnandi hafi með háttsemi sinni brotið gegn ákvæðum samkeppnislaga nr. 8/1993.  Málið varði ekki þá spurningu hvort stefnandi hafi brotið gegn ákvæðum EES-samningsins enda sé stefndi ekki bær til að úrskurða um slík álitaefni og hafi ekki gert það.  Stefndi sæki valdheimildir sínar til samkeppnislaga og því sé öll umfjöllun stefnanda um það hvort aðgerðir stefnda eigi sér stoð í EES-samkeppnisrétti málinu óviðkomandi.

Í þessu sambandi skipti og máli að samkeppnisreglur EES-samningsins gilda aðeins um þær aðgerðir eða háttsemi fyrirtækja sem hafi áhrif á viðskipti milli aðildarríkja samningsins, sbr. 53. og 54. gr. hans.  Það verði með öðrum orðum að sýna fram á að aðgerðir fyrirtækja hafi áhrif á milliríkjaviðskipti til þess að EES-reglurnar verði virkar.  Stefnandi hafi ekki á nokkurn hátt reynt að rökstyðja að aðgerðir hans eða mál þetta að öðru leyti falli undir gildissvið EES-samningsins.

Hvað sem hins vegar líði framangreindum sjónarmiðum telur stefndi ljóst að aðgerðir hans í máli þessu séu í fullu samræmi við samkeppnisreglur EES­-samningsins og þær meginreglur sem í samkeppnisrétti felist.  Þá hafi stefndi ávallt kappkostað að taka tillit til þess, hvernig sambærileg ákvæði í evrópskum samkeppnisrétti hafi verið túlkuð, m.a. af Evrópudómstólnum, þegar túlka þurfi og fylla ákvæði samkeppnislaga, einkum þau matskenndu ákvæði sem þar séu.  En því er mótmælt að unnt sé að bera fyrir sig með beinum hætti ákvæði EES-samningsins að þessu leyti.

4. Staða stefnanda á íslenskum fjarskiptamarkaði

Mál þetta fjalli um tilteknar aðgerðir stefnanda sem áhrif hafi á markaði fyrir veitingu GSM-þjónustu hér á landi.  Það sé því hinn skilgreindi markaður í þessu máli.  Stefnandi sé sammála stefnda um að hann sé í markaðsráðandi stöðu á þeim markaði.  Hins vegar sé því haldið fram af hálfu stefnanda að hvorki skipti máli hvernig sú markaðsráðandi staða sé til komin, þ.e. vegna áratuga einokunarstöðu, né heldur beri að líta til markaðsaðstæðna á öðrum mörkuðum en GSM-markaði við úrlausn málsins.  Hvort tveggja sé rangt.

Í þessu sambandi bendir stefndi á að stefnandi búi að nálega 100 ára einokunarstöðu á íslenskum fjarskiptamarkaði.  Á þessum tíma hafi stefnandi byggt upp sín tæknilegu kerfi, allt sitt innra skipulag og skapað sér gríðarlega sterka stöðu hjá viðskiptamönnum sínum sem til skamms tíma hafi ekki þekkt annað fjarskiptafyrirtæki hér á landi en stefnanda.  Fyrir tæpum tveimur árum hafi svo verið opnað fyrir samkeppni á fjarskiptamarkaði og einn keppinautur hafi ákveðið að hasla sér völl á GSM-markaði sérstaklega.  Stefndi telur augljóst að við mat á samkeppnislegum áhrifum ýmissa aðgerða stefnanda, á þessum viðkvæma upphafstíma samkeppni í sögu íslenskra fjarskipta, skipti yfirburðastaða stefnanda höfuðmáli sem og það hvernig hún sé tilkomin.  Hafa verði í huga eins og áður segi að stefnanda hafi gefist færi á að byggja upp GSM-fjarskiptakerfi sitt og allan innri rekstur á nokkrum árum, án samkeppni.  Stefnandi hafi, þegar af þessari ástæðu, notið gríðarlegs forskots á keppinaut sinn þegar samkeppni var innleidd hér á landi fyrir u.þ.b. 2 árum síðan.

Stefndi bendir á að markaðsráðandi staða stefnanda á almennum talsímamarkaði, internetmarkaði og öðrum mörkuðum sem nátengdir séu GSM-markaði, styrki þá miklu yfirburðastöðu sem stefnandi njóti á þeim markaði.  Þannig búi stefnandi vegna þessa yfir margvíslegum upplýsingum um hegðun viðskiptavina sem og keppinauta sinna, hann sé óhjákvæmilegur viðskiptaaðili þeirra o.s.frv.  Það sé með öðrum orðum alveg augljóst að markaðsráðandi staða stefnanda á GSM-markaði verði enn styrkari fyrir þá staðreynd að hann njóti markaðsráðandi stöðu á öðrum, nátengdum mörkuðum.  Það sé því vitaskuld alveg óhjákvæmilegt að samkeppnisyfirvöld hafi hliðsjón af hegðun stefnanda á öllum þeim mörkuðum sem hann starfi á þegar lagt sé mat á hvort stefnandi hafi misnotað markaðs­ráðandi stöðu sína á GSM-markaði.  Í þessu sambandi verði að hafa í huga að stefnandi njóti yfirburða- eða markaðsráðandi stöðu á nánast öllum sviðum fjarskiptamarkaðar.  Á markaði fyrir almenna talsímaþjónustu innanlands njóti stefnandi einokunarstöðu í reynd.  Stefndi telur að gögn málsins sýni svo hafið sé yfir vafa að aðgerðir stefnanda gegn keppinaut sínum á GSM-markaði sýni ásetning hans til að vernda markaðsráðandi stöðu sína hvað sem það kosti.  Þessi ályktun blasi enn frekar við þegar þessar aðgerðir séu bornar saman við hegðun stefnanda á mörkuðum þar sem engin samkeppni ríki, en þar hafi lítið borið á magnafsláttartil­boðum og fleiru í þeim dúr.  Hvað sem öðru líði sé sú fullyrðing stefnanda röng að "aðstæður á öðrum mörkuðum eigi því ekki að koma til skoðunar á máli þessu".  Sé þessi fullyrðing raunar út í hött.

Stefnandi mótmælir því að hann njóti svokallaðrar einstakrar yfirburðastöðu á íslenskum fjarskipta­markaði og að unnt sé að gera ríkari kröfur til hans en markaðsráðandi fyrirtækja almennt vegna þessa.  Vegna þessa bendir stefndi á að í ákvörðun samkeppnisráðs gefi að líta fræðilega umfjöllun um einstaka yfirburðastöðu, á hvaða þáttum hún geti verið reist og hvaða þýðingu hún hafi.  Lykilatriðið sé að efnahagslegur styrkleiki, sem sé undirstaða markaðsráðandi stöðu, geti verið mismikill.  Efnahagslegur styrkleiki sé því í reynd teygjanlegt, hagfræðilegt hugtak.

Hvað sem þessu líði bendir stefndi hins vegar á að það hafi ekki verið gerðar neitt ríkari kröfur til stefnanda vegna þeirrar staðreyndar að hann njóti einstakrar yfirburðastöðu á markaðnum.  Jafnvel þótt stefnandi hefði aðeins verið "venjulegt markaðsráðandi fyrirtæki" hefði ekki verið hjá því komist að grípa til nákvæmlega sömu aðgerða.  Hitt sé annað mál að það sé einfaldlega rangt hjá stefnanda að einstök yfirburðastaða sé ekki til í samkeppnisrétti. Einstök yfirburðastaða stefnanda á íslenskum fjarskiptamarkaði byggi m.a. á eftirfarandi:

Stefnandi hafi til ársins 1998 haft einkarétt til að veita nær alla almenna fjarskiptaþjónustu hér á landi.  Á þessum tíma hafi nálega allt fjarskiptakerfi fyrirtækisins verið reist og rekstur þess mótaður, þ.e. undir vernd ríkiseinokunar.

Stefnandi hafi gríðarlega sterka fjárhagslega stöðu.  Samkvæmt ársskýrslu 1998 hafi eignir verið metnar á 21 milljarð, eigið fé á 13 milljarða og hagnaður fyrir skatta var 3,4 milljarðar.

Stefnandi hafi einokunarstöðu í raun á almennum talsímamarkaði og á NMT­-farsímamarkaði og markaðsráðandi stöðu á GSM-markaði og internetmarkaði.

Stefnandi njóti viðskiptatengsla við öll heimili í landinu, sem gefi honum mikið forskot gagnvart nýjum keppinaut á markaðnum.

Hvað GSM-markað áhrærir sérstaklega verði að hafa í huga að markaðshlutdeild stefnanda nú um stundir sé í kringum 80%.  Þegar Tal hf., eini keppinautur stefnanda á markaðnum, hóf starfsemi hafi Landssíminn verið búinn að breiða GSM-kerfi sitt út um allt land, gera fjölda svokallaðra reikisamninga við erlend símafyrirtæki, var með u.þ.b. 40 - 50 þúsund notendur í viðskiptum og 100% markaðshlutdeild.  Til viðbótar sé svo nauðsynlegt að hafa í huga að stefnandi sé ekki bara keppinautur Tals hf. á markaði heldur einnig nauðsynlegur viðskiptaaðili hans í almennri fjarskiptaþjónustu.  Tal hf. eigi m.ö.o. ekki annars úrkosta en að kaupa margvíslega þjónustu af helsta keppinaut sínum.  Þegar allt framangreint sé virt sé augljóst að stefnandi njóti einstakrar yfirburðastöðu eins og hún hafi verið skilgreind í samkeppnisrétti.

Jafn ljóst sé að í samkeppnisrétti séu gerðar sérstakar kröfur til fyrirtækja á borð við stefnanda, einmitt vegna markaðsyfirburða þeirra.  Það sé skýr meginregla í samkeppnisrétti að margvíslegar aðgerðir markaðsráðandi fyrirtækja geti sætt íhlutun samkeppnisyfirvalda, þar sem þær séu til þess fallnar að raska virkri samkeppni, jafnvel þótt slíkar aðgerðir sættu engum afskiptum ef framkvæmdar væru af fyrirtækjum sem ekki njóti markaðsyfirráða.  Með öðrum orðum hvíli allt aðrar skyldur á markaðsráðandi fyrirtækjum að þessu leyti en öðrum. Framangreint eigi alveg sérstaklega við þegar svo hátti til sem í þessu máli þegar stjórnvöld hafi, með lagabreytingum, ákveðið að koma á samkeppni í heilli atvinnugrein í stað einokunar eins fyrirtækis.  Fyrir því séu örugg fordæmi að við slíkar aðstæður leyfist fyrrum einokunarfyrirtæki einfaldlega ekki hvað sem er gagnvart nýjum fyrirtækjum á markaðnum enda væri þá stórkostlega vegið að markmiði stjórnvalda um virka samkeppni á markaðnum.

5. Um afslætti stefnanda

Þegar mat sé lagt á það hvort hinir umþrættu afslættir stefnanda hafi skaðleg áhrif á samkeppni verði að hafa í huga það sem að framan greini um sérstakar skyldur sem á markaðsráðandi fyrirtækjum hvíli.  Fyrir því séu innlend og erlend fordæmi að afslættir markaðsráðandi fyrirtækja séu metnir með allt öðrum hætti en afslættir þeirra fyrirtækja sem ekki búi yfir markaðsráðandi stöðu.  Stefnandi sé fyrirtæki sem beri að fara einstaklega varlega í markaðsaðgerðum sínum vegna þeirrar miklu yfirburðastöðu sem fyrirtækið njóti.

Stefnandi hafi hins vegar svarað fyrsta vísinum að samkeppni á markaðnum með því að lækka verð á GSM-þjónustu sinni almennt (í fyrsta sinn frá upphafi) rétt áður en keppinautur hans hóf rekstur og lækka þau svo reglulega allt fyrsta árið eftir að samkeppni hófst.  Til viðbótar hafi stefnandi gert sérstakar ráðstafanir gegn því að keppinautur hans næði einhverri fótfestu á meðal þeirra viðskiptavina sem stefnandi sjálfur meti þá dýrmætustu, þ.e. fyrirtæki og aðra stórnotendur.  Þessum aðilum hafi verið boðin sérstök afsláttarkjör og um þau snúist mál þetta.  Til einföldunar sé ekki gerður sérstakur greinarmunur í eftirfarandi umfjöllun á stórnotendaafslætti annars vegar og magnafslætti hins vegar enda eigi sömu sjónarmið við um þá í þessu máli.

Að meginstefnu til standi samkeppnislög því ekki í vegi að fyrirtæki, hvort sem þau séu markaðsráðandi eða ekki, veiti magn- eða stórnotendaafslætti.  Hins vegar verði markaðs­ráðandi fyrirtæki að geta rökstutt veitingu slíkra afslátta með vísun til málefnalegra og hlutlægra ástæðna af því að markaðsráðandi fyrirtæki sé, vegna efnahagslegs styrkleika síns, í aðstöðu til að raska samkeppni.  Dæmi um slíkan rökstuðning væri ef afsláttur væri gefinn vegna kostnaðarlegs hagræðis í rekstri af viðkomandi viðskiptum.

Ef hins vegar markaðsráðandi fyrirtæki veiti tilteknum hópi viðskiptavina afslætti án þess að neitt liggi fyrir um kostnaðarlegt hagræði, þar sem aukreitis liggi fyrir að afsláttur sé aðeins veittur til að koma í veg fyrir að viðskiptavinir eigi viðskipti við keppinaut, sé um misnotkun á markaðsráðandi stöðu að ræða sem raskað geti samkeppni.  Á þessari niðurstöðu leiki enginn vafi.  Stefndi bendir á að hann hafi ítrekað kallað eftir gögnum frá stefnanda sem varpað gætu ljósi á hvort kostnaðarlegar forsendur lægju að baki veitingu afsláttanna.  Skemmst sé frá því að segja að engin slík gögn voru nokkru sinni lögð fram.  Þess í stað hafi stefnandi þráfaldlega haldið því fram að það sé með einhverjum hætti augljóst að magnafslættir hans styðjist við kostnaðarlegar forsendur.  Þó sé það ekki augljósara en svo að stefnanda sé fyrirmunað að sýna fram á hagræðið með útreikningum.  Málatilbúnaðar af þessu tagi gangi ekki upp. Stefnandi sé markaðsráðandi fyrirtæki.  Slíkt fyrirtæki geti ekki skotið sér á bakvið einhver almenn, óljós sjónarmið um kostnaðarlegt hagræði af viðskiptum til að rökstyðja beitingu afslátta.  Stefnandi sé einmitt eitt af þeim fyrirtækjum sem verði að geta rökstutt sérstaklega þann grundvöll sem afsláttur byggi á.

Þetta leiði og hugann að þeirri málsástæðu stefnanda að stefndi geti ekki beitt sönnunarreglum til að komast að niðurstöðu í þessu máli.  Hér sé um mikla einföldun að ræða.  Í samkeppnisrétti sé það alveg ljóst að markaðsráðandi fyrirtæki verði að geta sýnt fram á með rökstuddum hætti hvaða hagræði liggi á bak við verðlækkun.  Samkeppnisyfirvöld geti ekki framkvæmt slíka útreikninga.  Ef stefnandi geti ekki sýnt fram á kostnaðarlegt hagræði sé ljóst að það sé ekki til staðar.  Í þessu sambandi skipti og máli að í fjarskiptaþjónustu sérstaklega sé kostnaðarleg uppbygging rekstrar mjög frábrugðin því sem almennt gerist.  Til að mynda sé ljóst að hlutfall fasts kostnaðar sé miklum mun hærra þar en í flestum öðrum rekstri, t.d. vegna gríðarlegs stofnkostnaðar við uppbyggingu fjarskiptakerfisins.  Þar sem breytilegur kostnaður sé óverulegur hluti heildarkostnaðar sé minni sparnaður af magnviðskiptum og því minna svigrúm fyrir veitingu magnafsláttar.  Meðal annars af þessum sökum sé fráleitt af stefnanda að bera saman magnafslætti í fjarskiptaþjónustu og ostaframleiðslu eins og stefnandi virðist gera í stefnu.

Það beri að ítreka að stefndi hafi aldrei hafnað því að magnafslættir geti átt rétt á sér í tilfelli stefnanda eða að slíkir afslættir geti byggst á lægri tilkostnaði í fjarskipta­skipta­þjónustu.  En það breyti því ekki að markaðsráðandi fyrirtæki, sem hyggst veita slíka afslætti í nýhafinni samkeppni við einn keppinaut, verði að sýna fram á slíkt hagræði.  Ekki síst þegar önnur gögn málsins sýni svo ekki verði um villst að um sértæka samkeppnislega aðgerð sé að ræða gegn keppinauti auk þess sem sambærilegum afsláttum sé ekki fyrir að fara þar sem stefnandi eigi ekki í neinni samkeppni.  Málið sé í raun ekki flóknara en svo.

Annað mikilvægt atriði sé að ef útreikninga skorti fyrir kostnaðarlegu hagræði sé ekki unnt að meta hvort afslættir stefnanda séu í takt við hagræðið eður ei.  Með öðrum orðum sé engin leið að sannreyna hvort afslættir séu hóflegir eða ekki.

6. Raunverulegur tilgangur stefnanda með afsláttum

Stefndi vekur athygli á því að hinn raunverulegi tilgangur stefnanda með veitingu afsláttarins hafi verið að koma í veg fyrir að keppinautur hans gæti selt viðskiptavinum stefnanda þjónustu.  Komi þetta afar skýrt fram í gögnum málsins og er sérstaklega vísað til dskj. nr. 22, tilvitnana úr fundargerðum Landssímans 1997-1998.  Þar gefi að líta úrdrætti úr fundargerðum stefnanda þar sem fjallað sé um aðgerðir hans gegn Tali hf.  Þar sé hvergi minnst á kostnaðarlegt hagræði, ekki heldur augljóst kostnaðarlegt hagræði.  Aðeins sé talað um nauðsyn þess að halda tilteknum viðskiptavinum hjá fyrirtækinu vegna samkeppni.  Markaðsráðandi fyrirtæki sé þetta óheimilt eins og 17. gr. samkeppnislaga beri með sér, sbr. orðalagið "viðhalda markaðsráðandi stöðu".

7. Afslættir stefnanda eru sértæk aðgerð gegn keppinauti

Ef litið sé á hegðun stefnanda undanfarin misseri, á fjarskiptamarkaði í heild, blasi sú mynd við að stefnandi veiti ekki sambærilega afslætti á við þá sem hann veiti í GSM-þjónustu, í neinum öðrum rekstri.  Þetta skjóti nokkuð skökku við, sérstaklega ef það sé nú í raun svo að á bakvið magnafslátt standi "augljóst kostnaðarlegt hagræði".  Ef svo sé, af hverju hafi stefnandi þá aldrei veitt magnafslátt í almennri talsímaþjónustu?  Ástæðan sé einföld, þar sé engri samkeppni fyrir að fara.  Það sé líka athyglisvert að líta á álitaefnið út frá farsímamarkaði eingöngu.  Stefnandi sé einn um að veita NMT-farsímaþjónustu.  Þar fái viðskiptavinir 5% afslátt þegar reikningur fari yfir 400.000 krónur.  Í GSM-þjónustu fáist 14% afsláttur þegar reikningur fari yfir 200.000 krónur og 4% afsláttur þegar reikningur sé 25 þúsund krónur.

Sé litið á GSM-markaði eingöngu, þar sem stefnandi hafi u.þ.b. 80% markaðshlutdeild sé viðskiptavinum mismunað eftir því hversu miklar tekjur stefnandi hafi af þeim en ekki eftir því hversu mikið hagræði sé af viðskiptum við þá.  Enda viti stefnandi ekki hvert það hagræði sé.

Sérstök ástæða sé til að mótmæla því sjónarmiði stefnanda að þar sem verðlagning stefnanda, að teknu tilliti til afslátta, sé ekki undir meðaltals breytilegum kostnaði við þjónustuna, sé ekki heimild til íhlutunar samkeppnisyfirvalda.  Það sé ekki skilyrði fyrir íhlutun samkeppnisyfirvalda að markaðsráðandi fyrirtæki selji vöru undir kostnaði, þótt vissulega sé það rétt hjá stefnanda að við slíkar kringumstæður myndi verða gripið í taumana.  Verðlagning markaðsráðandi fyrirtækis geti verið skaðleg samkeppni, jafnvel þótt hún sé ekki undir kostnaði eins og fjölmörg dæmi sanni.

8. Lélegt reikningagerðarkerfi stefnanda og önnur rök

Stefnandi hefur haldið því fram að honum hafi ekki verið unnt að veita afslætti í almenna talsímakerfinu, m.a. vegna þess að reikningagerðarkerfi hans hafi ekki ráðið við slíka aðgerð.  Þetta útskýri af hverju afslættir hafi ekki verið veittir í almennri talsímaþjónustu.  Þessu er mótmælt enda ljóst að lengi hafi verið til reikningagerðarkerfi sem ráði við að reikna út magnafslátt.

Þá hafi stefnandi teflt fram því sjónarmiði að í almennri talsímaþjónustu hafi Ísland allt verið gert að einu gjaldsvæði og að það trufli veitingu afslátta í því kerfi.  Þessi rök veki nokkra furðu að mati stefnda enda sé ekki vitað til annars en að landið sé allt eitt gjaldsvæði þegar að GSM-þjónustu komi án þess að það hafi valdið stefnanda sérstökum vandkvæðum vegna afslátta.

Það sé einnig sérstök ástæða til að mótmæla sjónarmiðum stefnanda um að mismunandi afkoma í t.d. almennri talsímaþjónustu samanborið við GSM-þjónustu skipti einhverju máli þegar komi að veitingu magnafslátta.  Í raun sé þessi fullyrðing afar merkileg enda virðist hún staðfesta það sem stefndi hafi alla tíð haldið fram, að magnafslættir stefnanda séu ekki í neinum tengslum við kostnað af þjónustunni.  Nú sé það svo að magnafsláttur markaðs­ráðandi fyrirtækis getur ekki ráðist af því einu hvort fyrirtækið sé rekið með miklum hagnaði. Magnaf­sláttur ráðist enda almennt af því hvort það sparist kostnaður af viðskiptum við tiltekinn viðskiptavin vegna þess hversu mikla þjónustu sá einstaki viðskiptavinur kaupi. Hann fái þá hlutdeild í sparnaðinum enda eðlilegt.  En til þess að þetta megi verða sé nauðsynlegt að vita fyrir víst að kostnaður sparist og þá hversu mikill.  Með sama hætti ættu þeir viðskiptavinir stefnanda, sem kaupa mikla almenna talsímaþjónustu af honum innanlands, að fá magnafslátt af því það kosti minna að þjónusta þá en aðra viðskiptavini.  En þeir fái ekki þann afslátt, að því er virðist sé enginn samkeppni um þá.  Þetta sé skólabókardæmi um misnotkun á markaðsráðandi stöðu.

Staðreyndin sé enda sú að magnafsláttur stefnanda feli í sér mismunun milli viðskipta­vina sem hafi ekki verið útskýrð með neinum skynsamlegum rökum.  Stefndi mótmælir fullyrðingum stefnanda um þetta atriði, á bls. 7 í stefnu og vill af þessu tilefni benda á:

Í raunveruleikanum séu ekki til nein "almenn afsláttarkjör" sem markaðsráðandi fyrirtækjum sé heimilt að veita.  Þar fyrir utan séu afsláttarkjör stefnanda ekki almenn heldur miðuð að tilteknum viðskiptavinum, sbr. ummæli í fundargerðum á dskj. nr. 22.

Sértæk afsláttarkjör stefnanda, sem ekki hafi verið studd neinum gögnum um kostnaðarlegt hagræði, séu brot á íslensku samkeppnislögunum nr. 8/1993.  Stefndi treysti sér reyndar einnig til að fullyrða að afsláttarkjörin myndu teljast brjóta gegn EES-samkeppnisrétti.

Sú fullyrðing stefnanda að bann samkeppnisyfirvalda gangi gegn hagsmunum neytenda hljóti að byggja á einhverri ályktun um að allar verðlækkanir, a.m.k. þær sem séu almennar, séu neytendum til góðs.  Þetta sé rangt enda geri samkeppnisréttur ráð fyrir því að slíkar verðlækkanir geti raskað samkeppni.  Ef þær geri það séu þær neytendum til tjóns af því að það sé virk samkeppni sem færi neytendum til frambúðar lægra verð og betri þjónustu, sbr. l. gr. samkeppnislaga, en óvirk eða engin samkeppni svipti neytendur þessum hagsbótum. Aðgerðir stefnda í málinu séu því neytendum til góðs eins og allar aðgerðir sem að þessu marki stuðli.

Þá gerir stefndi einnig athugasemdir vegna umfjöllunar stefnanda um "meintan ásetning stefnanda", á bls. 7 í stefnu.  Annars vegar verði auðvitað að mótmæla því að fara beri eitthvað sérstaklega varlega í að túlka og meta þau ummæli sem fram komi í fundargerðum stefnanda um samkeppnislegan tilgang aðgerða hans, sbr. dskj. nr. 22.  Þau ummæli beri auðvitað að meta sem skýra vísbendingu um þann ásetning sem stefnandi hafi haft til að raska samkeppni frá hinum nýtilkomna keppinaut sínum.  Hins vegar komi fram á tilvitnuðum stað í stefnu að niðurstaða um skaðleg áhrif eða misnotkun á markaðsráðandi stöðu verði ekki byggð á því einu hver tilgangur aðila hafi verið, heldur skuli litið til þess hver áhrif aðgerðir hins markaðsráðandi aðila hafi haft á markaðinn.  Þetta sé út af fyrir sig rangt hjá stefnanda eða í öllu falli slitið úr samhengi.  Aðalatriðið í máli þessu sé að stefnandi hafi tekið upp afsláttarkjör til afmarkaðs hóps viðskiptavina sinna, þeirra dýrmætustu að hans eigin mati, til að koma í veg fyrir að þeir leituðu með viðskipti sín til keppinautar.  Þessa afslætti hafi stefnandi alls ekki getað útskýrt með vísun til raunverulegs kostnaðarlegs hagræðis.  Augljóst sé að afslættirnir séu til þess fallnir að raska samkeppni á markaðnum.  Þegar allt sé því saman tekið, og litið á málið í heild sinni, hafi stefnandi með afar skýrum og eftirtektarverðum hætti, misnotað markaðsráðandi stöðu sína, hvort sem litið sé á málið út frá íslenskum rétti, eins og vera beri í þessu máli, eða evrópskum samkeppnisrétti, til fræðilegs samanburðar.

Hvað varði tilvísanir stefnanda til þess að stefnda beri að tryggja heilbrigða samkeppni en ekki að vernda einstaka keppinauta sé unnt að sínu leyti að taka undir þau sjónarmið, þótt sjálfstæð þýðing þessa sé stefnda ekki að fullu ljós.  Mál þetta fjalli um háttsemi stefnanda sem markaðsráðandi aðila á markaði þar sem aðeins einum keppinaut sé til að dreifa. Vitaskuld fari ekki hjá því að íhlutun stefnda á þeim markaði komi fyrst og fremst þeim eina keppinaut til góða, a.m.k. umfram stefnanda sjálfan, þótt ekki sé það markmið aðgerðanna í sjálfu sér.

9. Um skaðleg áhrif afsláttanna

Stefnandi heldur því fram að magnafslættir hans séu afar hóflegir og skipti í raun engu máli fyrir samkeppnina á markaðnum.  Þetta sé hins vegar ekki sú mynd sem hann hafi dregið upp af afsláttum sínum þegar þeir hafi verið auglýstir gagnvart viðskiptavinum fyrirtækisins.

Það þurfi vitaskuld ekki að koma á óvart að markaðsráðandi fyrirtæki reyni að gera lítið úr áhrifum gjörða sinna á samkeppni.  Það sé hins vegar ljóst að stefnandi sjálfur meti þá viðskiptavini sína, sem njóti afsláttanna, vera þá dýrmætustu í hans viðskiptavinahópi, og leiðin sem stefnandi sjálfur telji vænlegasta til að halda þeim í viðskiptum hjá sér sé að bjóða þeim afslátt.  Að mati stefnda feli þetta í sér afar eindregna vísbendingu um þau áhrif sem afslættir stefnanda eru fallnir til að hafa.  Þá er það einnig alveg ljóst að það komi á engan hátt í veg fyrir íhlutun samkeppnisyfirvalda þótt afslættirnir snerti lítinn hluta viðskiptavina eða lítinn hluta markaðarins.  Skaðleg áhrif aðgerða stefnanda geti verið veruleg engu að síður.

Þá sé sérstök ástæða til að mótmæla þeirri fullyrðingu stefnanda sem ósannaðri að Tal hf. hafi ekki getað annað fleiri notendum og að markaðshlutdeild fyrirtækisins hafi því ekki getað vaxið vegna tæknilegra atriða.  Ekkert hafi komið fram í málinu sem styðji þessa fullyrðingu, enda sé hún röng.  Þar fyrir utan myndi það ekki skipta máli við mat samkeppnisyfirvalda hvort keppinautur stefnanda gæti tæknilega bætt við sig viðskiptavinum eða ekki.  Stefnandi hafi með afsláttum sínum mismunað viðskiptavinum sínum með ólíkum skilmálum í sambærilegum viðskiptum.  Hann hefur því misnotað markaðsráðandi stöðu sína, alveg burtséð frá tæknilegri getu Tals hf. til að sinna meiri GSM-þjónustu.

Stefnandi hafi einnig haldið því fram að um lítil áhrif sé að ræða af umræddum afsláttum af því að tekjur hans sjálfs hafi aðeins minnkað óverulega við veitingu þeirra. Þessu sjónarmiði er mótmælt enda feli það í sér ranga nálgun á skaðleg áhrif afsláttanna.  Ítrekað sé að afslættirnir séu að mati stefnanda sjálfs einkar áhrifaríkt vopn í baráttunni við keppinautinn og þeir komi í veg fyrir að honum takist að ná til sín einhverjum hluta þeirra viðskipta sem stefnandi hafi haft hjá sér.

Það sé einnig ástæða til að árétta í þessu sambandi að skaðleg áhrif þurfi ekki að vera kominn fram með endanlegum hætti né heldur þurfi að vera búið að reikna þau út með einhverjum hætti áður en samkeppnisyfirvöld grípi til íhlutunar.  Stefndi þurfi með öðrum orðum ekki að bíða þess að ólögmætur tilgangur stefnanda sé fram kominn áður en gripið verði til aðgerða, enda væri það fullseint.  Samkvæmt 17. gr. samkeppnislaga sé nægilegt að tiltekin aðgerð eða háttsemi markaðsráðandi fyrirtækis sé til þess fallin að valda skaðlegum áhrifum á samkeppni.  Samkeppnisyfirvöld hafi metið aðgerðir stefnanda skaðlegar og hafi því mati á engan hátt verið hnekkt.

Loks hafi stefnandi látið í ljós þá skoðun að keppinautnum, Tali hf., hafi gengið afar vel á markaðnum og sé það vísbending um að aðgerðir samkeppnisyfirvalda séu óþarfar.  Þessar fullyrðingar stefnanda séu vitaskuld úr lausu lofti gripnar og í raun málinu óviðkomandi.  Samkeppnisyfirvöld þurfi ekki að bíða þar til skaðinn sé skeður áður en þau grípi til aðgerða gegn samkeppnishamlandi háttsemi stefnanda.  Þar fyrir utan sé ómögulegt að dæma um árangur Tals hf. á grundvelli yfirlýsinga þeirra sjálfra í fjölmiðlum um góðan árangur, einfaldlega vegna þess að fyrirtækið myndi aldrei reka markaðssetningu sína undir þeim formerkjum að rekstur þess gengi illa.  Fyrir utan þetta allt sé staðreyndin sú að markaðshlutdeild Tals hf. á fyrirtækjamarkaði, þ.e. hjá fyrirtækjum og öðrum stórnotendum sem afsláttum stefnanda sé beint til, sé miklum mun minni en heildarmarkaðshlutdeild fyrirtækisins.

10. Afslættir stefnanda hafa bindandi áhrif

Vegna þessa atriðis bendir stefndi á að þótt viðskiptavinir stefnanda séu ekki látnir skrifa undir yfirlýsingar þess efnis að þeir muni ekki skipta við keppinaut hans, gegn afslætti af GSM-þjónustu, sé um bindandi áhrif afsláttanna að ræða.

Afslættir stefnanda leiði til þess að sumir viðskiptavinir, þeir dýrmætustu að mati stefnanda sjálfs, séu verðlaunaðir í stigvaxandi mæli fyrir aukna notkun á GSM-þjónustu.  Slíkt fyrirkomulag sé augljóslega til þess fallið að koma í veg fyrir að fyrirtæki flytji t.d. einhvern hluta viðskipta sinna til keppinautar stefnanda.  Ítrekað sé að stefnandi hafi sjálfur talið þetta vera öflugustu leiðina til að koma í veg fyrir að viðskiptavinir færi sig yfir til Tals, sbr. ummæli í fundargerðum á dskj. nr. 22.

11. Umfjöllun stefnanda um ríkisstyrki.

Að mati stefnda er sérstök þörf á að leiðrétta ýmsar rangfærslur í málatilbúnaði stefnanda sem lúti að meintri þýðingu þess fyrir niðurstöðuna í þessu máli að stefnandi hafi notið ríkisaðstoðar þegar Póst- og símamálastofnun var gerð að hlutafélagi á sínum tíma.  Um þetta sé fjallað á bls. 3 í stefnu.  Þar komi fram að hinn kærði úrskurður áfrýjunarnefndar virðist m.a. reistur á slíkri niðurstöðu.  Þetta komi stefnda nokkuð á óvart, aðallega í ljósi eftirfarandi lokaorða í úrskurði áfrýjunarnefndar:  "Að mati nefndarinnar er ekki nauðsynlegt að taka til sérstakrar skoðunar, við meðferð máls þessa, hvort um ríkisstyrki hafi verið að ræða til Landssíma Íslands hf."  Hafi þessi niðurstaða áfrýjunarnefndar verið í samræmi við málflutning samkeppnisráðs enda hafi frá upphafi verið ljóst að niðurstaða um misnotkun stefnanda á markaðsráðandi stöðu sinni væri á engan hátt reist á áliti samkeppnisráðs um ríkisaðstoð til Landssíma Íslands hf.

Þá sé að sínu leyti einnig ástæða til að mótmæla þeirri fullyrðingu stefnanda að hvorki stefnandi né "matsnefnd skv. lögum nr. 103/1996 um stofnun hlutafélags um rekstur Póst- og símamálastofnunar" hafi notið andmælaréttar varðandi ríkisaðstoð, áður en álit samkeppnis­ráðs þar að lútandi lá fyrir.  Hvað stefnanda varði er þessi fullyrðing beinlínis röng.  Bæði liggi fyrir að sjónarmið um ríkisaðstoð voru inni í málinu frá upphafi af hendi Tals hf. og einnig hafi verið aflað ýmissa gagna og upplýsinga frá stefnanda vegna þessa þáttar sérstaklega.  Hins vegar hafi ekki verið aflað sérstaklega sjónarmiða matsnefndarinnar enda hafi hún í sjálfu sér lokið störfum og hafi ekki verið til sem sérstakur aðili að málinu.  Samgönguráðherra hafi hins vegar verið gefinn kostur á að koma að sjónarmiðum vegna þessa máls, en hann hafi skipað hina umræddu matsnefnd.  Sé unnt að leggja fram gögn sem staðfesti framangreint ef þurfa þyki.  Þá sé ítrekað að reglur stjórnsýslulaga, m.a. um andmælarétt, gildi ekki um álit samkeppnisráðs enda feli þau ekki í sér stjórnvaldsákvörðun um rétt eða skyldu manna.  Stefndi hafi því aflað sjónarmiða framangreindra aðila um þetta atriði umfram skyldu.  Sé þessum sjónarmiðum því alfarið vísað á bug sem málinu óviðkomandi.

Stefndi bendi einnig á að álit samkeppnisráðs nr. 6/1999 um ríkisaðstoð til stefnanda sé ekki stjórnvaldsákvörðun og hafi hagsmunum hans því á engan hátt verið ráðstafað með því áliti né nokkur réttur á honum brotinn með útgáfu þess.  Loks sé það rangt hjá stefnanda að umfjöllun um ríkisstyrki falli í sjálfu sér utan valdssviðs samkeppnisyfirvalda.  Stefndi bendi í því sambandi á ákvæði 46. gr. samkeppnislaga þar sem segi að hafi ríkisaðstoð, sem 61. gr. EES-samningsins taki til, verið tilkynnt eftirlitsstofnun EFTA geti íslensk stjórnvöld ekki úrskurðað um hvort aðstoðin sé í samræmi við leyfilegan fjárhagsstuðning fyrr en eftirlitsstofnun EFTA hafi tilkynnt um álit sitt á málinu.  Fyrir liggi að umrædd ríkisaðstoð hafi aldrei verið tilkynnt eftirlitsstofnun EFTA og því hafi ákvæði EES-samningsins út af fyrir sig ekki staðið í vegi fyrir því að samkeppnisyfirvöld tækju ákvörðun í málinu.  Ástæða þess að þau hafi ekki tekið slíka ákvörðun hafi verið sú, eins og áður var rakið, að sett hafi verið sérstök lög um stofnun hlutafélags um rekstur Póst- og símamálastofnunar og matið á henni.

12. Um meint brot gegn jafnræðis- og rannsóknarreglu sjónsýsluréttar

Stefndi mótmælir harðlega öllum fullyrðingum stefnanda um að brotið hafi verið gegn ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 varðandi jafnræðis- og rannsóknarreglu.  Stefnandi vísi til þess í stefnu að stefndi hafi ekki rannsakað nægilega hvort markaðshlutdeild Tals hf. hafi verið takmörkuð vegna tæknilegra vanefna þess fyrirtækis.  Þetta sé í fyrsta sinn sem þetta sjónarmið hafi borið á góma í þessu máli.  Af hálfu stefnda hafi alls ekkert tilefni verið til að rannsaka þetta sérstaklega enda ekkert fram komið í málinu sem bent hafi til þess að um slíkan tæknilegan vanbúnað gæti verið að ræða.  Þar fyrir utan myndi það ekki hafa skipt máli fyrir niðurstöðuna þótt slíkur vanbúnaður hefði sannast, eins og áður sé rakið.

Þá virðist stefnandi halda því fram að af því að Osta- og smjörsölunni hafi verið gert skylt að veita magnafslátt í viðskiptum sé það brot á jafnræðisreglu að banna stefnanda að gera slíkt.  Þessu sjónarmiði er alfarið mótmælt enda sé fráleitt að bera saman með þessum hætti markaðsaðstæður á osta- og smjörmarkaði annars vegar og fjarskiptamarkaði hins vegar.  Af hálfu stefnda sé t.d. bent á að markaðsráðandi fyrirtæki geti misnotað þá stöðu sína með því að hækka verð eða lækka verð.  Mat á því, hvort um misnotkun á markaðsráðandi stöðu sé að ræða, fari eftir atvikum hverju sinni.  Vegna tilvísunar stefnanda til ákvörðunar samkeppnisráðs nr. 5/1996 er varðaði Osta- og smjörsöluna skuli bent á að í því máli hafi magnafsláttur verið veittur á grundvelli nákvæmra kostnaðarlegra útreikninga hins markaðsráðandi fyrirtækis.  Í því máli sem hér sé til umfjöllunar hafi aldrei verið lagðir fram neinir útreikningar sem sýni fram á slíkt, þrátt fyrir eftirgrennslan stefnda.

Þessar fullyrðingar stefnanda rekist auk þess hver á annars horn.  Stefndi bendi á, að ef fallist yrði á rök stefnanda um almennt augljóst hagræði af magnviðskiptum, sem ættu að leiða til magnafslátta, hefði stefnandi misnotað markaðsráðandi stöðu sína á markaði fyrir almenna talsímaþjónustu með því að veita enga magnafslætti á þeim markaði, þrátt fyrir hið augljósa hagræði.  Það segi svo sitt um þennan málatilbúnað stefnanda að hann hafi gagnrýnt stefnda fyrir að draga ályktanir af hegðun stefnanda á almennum talsímamarkaði í máli sem varðar GSM-markað, en þessir markaðir séu nátengdir.  Það vefjist ekki fyrir stefnanda að yfirfæra markaðsaðstæður á ostamarkaði yfir á þann sama markað.

13. Meint brot á meðalhófsreglu

Stefndi mótmælir því að samkeppnisyfirvöld hafi brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýslulaga í máli þessu.  Samkvæmt meðalhófsreglu beri stjórnvaldi ekki að ganga lengra við töku íþyngjandi ákvörðunar en nauðsynlegt sé til að ná lögmætu markmiði.  Hið lögmæta markmið í máli þessu sé efling og verndun virkrar samkeppni, sbr. 1. og 17. gr. samkeppnis­laga.  Stefndi telji það öldungis augljóst að engar vægari aðgerðir hefðu dugað til að ná því lögmæta markmiði í þessu máli en að banna framangreinda afslætti.  Komi það ekki síst til af þeirri staðreynd að í málinu hafi engin gögn verið lögð fram sem sýni að afslættirnir styðjist við kostnaðarlegar forsendur í rekstri stefnanda.  Sé því alls ekki unnt að meta hvort stefnanda gæti eftir atvikum verið rétt að gefa einhvern afslátt vegna magnviðskipta.

14. Um framlögð gögn stefnanda

Þá vill stefndi einnig vekja athygli á því að stefnandi hafi lagt fram t.d. ljósrit úr The Economist, án þess að upplýst hafi verið sérstaklega um tilganginn með þeirri framlagningu.  Stefnandi hafi einnig lagt fram einhverskonar yfirlit yfir kostnaðarþróun í GSM-þjónustu í nokkrum ríkjum.  Virðist þau línurit og þær töflur sýna að sá kostnaður hafi farið mjög lækkandi frá árinu 1990 til ársins 1998.  Hins vegar beri gögnin einnig með sér að farsímafyrirtæki beri mestan kostnað að meðaltali af þeim viðskiptavinum sem mest noti símann.  Sé það ekki til þess fallið, að mati stefnda, að renna neinum sérstökum stoðum undir fullyrðingar stefnanda um "augljóst kostnaðarlegt hagræði" af magnviðskiptum, nema síður sé.

Loks hafi stefnandi lagt fram gögn sem virðist eiga að sýna að sumsstaðar í útlöndum bjóði fyrirtæki upp á magn- eða stórnotendaafslætti.  Reyndar sé ekki vísað sérstaklega til þessara gagna í stefnu en til öryggis er þýðingu þeirra mótmælt.  Ástæðan sé einfaldlega sú að magn- eða stórnotendaafslættir stefnanda, sem hafi u.þ.b. 80% markaðshlutdeild og aðeins einn keppinaut, verði seint réttlættir með vísan til þess að útlend fyrirtæki, sem keppi við fjölda annarra farsímafyrirtækja, bjóði slíka afslætti.  Sé stefnandi að ýja að slíku sé um ofureinföldun að ræða og sé henni þá mótmælt.

Til stuðnings sýknukröfu sinni vísar stefndi fyrst og fremst til ákvæða samkeppnislaga nr. 8/1993, sbr. einkum 17. gr. þeirra, og meginreglna í samkeppnisrétti.  Þá er einnig vísað til ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. t.d. 10., 12. og 13. gr. þeirra.

Málskostnaðarkrafa er studd við ákvæði XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. aðallega 129. og 130. gr. þeirra.

Niðurstaða

Ágreiningur aðila í máli þessu snýr að gildi úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála 10. ágúst 1999 en þá var staðfest niðurstaða samkeppnisráðs um að stjórnotendaáskrift Landssíma Íslands hf. í GSM-þjónustu og mánaðarlegur magnafsláttur í GSM-þjónustu fyrirtækisins sem tók gildi 1. júlí 1998 hafi skaðleg áhrif á samkeppni samkvæmt 17. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993.

Samkvæmt 1. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993 er það markmið laganna að efla virka samkeppni í viðskiptum og þar með vinna að hagkvæmri nýtingu framleiðsluþátta þjóðfélagsins.  Skal markmiði þessu náð með því að a) vinna gegn óhæfilegum hindrunum og takmörkunum á frelsi í atvinnurekstri. b) vinna gegn óréttmætum viðskiptaháttum, skaðlegri fákeppni og samkeppnishömlum.  c) auðvelda aðgang nýrra keppinauta að markaðnum.

Samkvæmt 6. gr. laga nr. 8/1993 skulu menn með sérþekkingu á sviði samkeppnis- og viðskiptamála skipa samkeppnisráð.  Samkvæmt 9. gr.  laganna sæta ákvarðanir samkeppnisráðs og Samkeppnisstofnunar kæru til sérstakrar nefndar, áfrýjunarnefndar samkeppnismála.  Í henni sitja þrír menn skipaðir af ráðherra eftir tilnefningu Hæstaréttar.  Formaður og varaformaður skulu uppfylla hæfisskilyrði hæstaréttardómara en aðrir nefndarmenn skulu hafa faglega kunnáttu á sviði samkeppnis- og viðskiptamála.

Samkvæmt 17. gr. laga nr. 8/1993 getur samkeppnisráð gripið til aðgerða gegn samningum, skilmálum, athöfnum og aðstæðum sem hafa skaðleg áhrif á samkeppni.  Geta hin skaðlegu áhrif m.a. falist í því að fyrirtæki nái, viðhaldi eða styrki markaðsráðandi stöðu sína á þeim markaði sem um ræðir.

Mat á því hvort íhlutunar hafi verið þörf hlýtur að hvíla á samkeppnisyfirvöldum einum. Það er hins vegar á verksviði dómstóla að leggja mat á það hvort rétt og málefnalega hafi verið að íhlutun staðið og réttra formreglna gætt.

Litið hefur verið svo á að í 17. gr. laganna sé samkeppnisráði veittar rúmar heimildir til mats um það hvenær  aðgerða gegn misbeitingu markaðsyfirráða er þörf.  Samkvæmt greininni ber að taka afstöðu til þess hvort og hvernig aðili hafi markaðsráðandi stöðu og hvort háttsemi viðkomandi sé til þess fallin að viðhalda eða styrkja stöðu sína á þeim markaði sem um ræðir og hvort nægileg rök hafi verið að því leidd að aðili hafi misbeitt stöðu sinni með aðgerðum sínum þannig að réttmætt sé að banna aðgerðir samkvæmt upphafsorðum greinarinnar.

Í ákvörðun sinni skilgreinir samkeppnisráð að GSM-farsímaþjónusta sé sá þjónustumarkaður sem við á í máli þessu og er landfræðilegi markaðurinn bundinn við Ísland.  Af hálfu málsaðila eru ekki gerðar athugasemdir þar að lútandi.

Í niðurstöðu áfrýjunarnefndar kemur fram að nefndin telur ljóst að Landssími Íslands hf. hafi einstæða yfirburðastöðu í símaþjónustu hérlendis, þ.á m. á sviði GSM-þjónustu, enda þótt í þeirri grein þjónustunnar gæti nú samkeppni.  Í ljósi þessa verði að meta áhrif og lagagildi þeirra verðákvarðanda sem mál þetta snýst um, en samkvæmt ákvörðun samkeppnisráðs sem áfrýjunarnefndin staðfesti, leiða eftirfarandi atriði til þess að Landssíminn sé í einstakri yfirburðastöðu:

“Landssíminn hefur mjög sterka fjárhagslega stöðu.  Samkvæmt ársskýrslu 1998 eru eignir félagsins metnar á rúmlega 21 milljarð kr.  Eigið fé er tæplega 13 milljarðar.  hagnaður af rekstri fyrir skatta var tæplega 3,4 milljarðar og hækkaði um 26, 3% frá árinu 1997.

Landssíminn hefur 83% hlutdeild á GSM-markaðnum.

Landssíminn rekur eina NMT-farsímakerfið hér á landi.

Landssíminn hefur einokun í raun í rekstri almennrar talsímaþjónustu sem er nátengd farsímaþjónustu.

Landsíminn og dótturfélag hans Skíma hafa markaðsráðandi stöðu á Intenetsmarkaðnum.  Sá markaður er nátengdur fjarskiptamarkaðnum.

Í skjóli áratuga einokunar og margvíslegrar ríkisaðstoðar hefur fyrirtækið byggt upp fjarskiptakerfi sem að mati Landssímans sjálfs er í fremstu röð í hinum vestræna heimi.

Vegna eignarhalds síns á grunnfjarskiptakerfi sínu er Landssíminn óhjákvæmi­legur viðskiptaaðili keppinauta sinna og hefur því tekjur af starfsemi þeirra.

Landssíminn hefur í áranna rás byggt upp víðtækt sölukerfi fyrir þjónustu sína.”

Þá er á það bent í niðurstöðu áfrýjunarnefndar að stórnotendaáskrift og mánaðar­legur afsláttur af verði í GSM-þjónustu eigi sér enga hliðstæðu á öðrum þjónustu­sviðum fyrirtækisins.  Ákvörðun um þessi sérstöku afsláttarkjör eigi því einvörðungu við um það þjónustusvið Landssímans þar sem samkeppni ríkir, þ.e. GSM-þjónustuna.  Þá segir að ákvörðun um þessi sérstöku afsláttarkjör sem var tekin áður en Tal hf. hóf starfsemi sína virðist hafa verið tekin án þess að fyrir lægi nokkur kostnaðar­útreikningur um áætlaðan sparnað og hagnað Landssíma Íslands hf. vegna mikilla viðskipta við einstaka viðskiptavini, með samanburði við önnur þjónustusvið.  Þá hafi Landssíminn ekki lagt fram fullnægjandi gögn í þá veru þótt eftir væri leitað en það er álit nefndarinnar að Landssíminn hafi sönnunarbyrði um það, sem fyrirtæki í einstæðri yfirburðastöðu, að málaefnalega hafi verið staðið að ákvörðun þeirri sem hér um ræðir og að kostnaðarreikningur hafi réttlætt hana.

Er það niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar að hér sé um athöfn að ræða sem hafi skaðleg áhrif á samkeppni í merkingu 17. gr. samkeppnislaga, sökum þess að tilgangur hennar hafi verið sá einn að Landssíminn héldi við og styrkti markaðsráðandi stöðu sína gagnvart þeim eina keppinaut sem þá var að koma til sögunnar, enda styðji ýmis ummæli, er finna megi í fundargerðum og sambærilegum gögnum Landssímans, þá niðurstöðu.

Í niðurstöðu áfrýjunarnefndar er tekið fram að nefndin telji ekki nauðsynlegt að taka sérstaklega til skoðunar við meðferð málsins hvort um ríkisstyrki hafi verið að ræða til Landssíma Íslands hf.

Óumdeilt er að stefnandi hefur markaðsráðandi stöðu í símaþjónustu hérlendis en stefnandi mótmælir því að um einstaka yfirburðastöðu sé að ræða á GSM-markaði. 

Samkvæmt 17. gr. laga nr. 8/1993 er nægilegt að fyrirtæki hafi markaðsráðandi stöðu til þess að samkeppnisráð geti gripið til aðgerða gagnvart því telji ráðið það nauðsynlegt.  Í úrskurði áfrýjunarnefndar kemur hins vegar fram að vegna einstakrar yfirburðastöðu sinnar hafi stefnandi sönnunarbyrðina fyrir því að málefnalega hafi verið staðið að ákvörðun þeirri er hér um ræðir.

Eins og að framan er rakið hefur samkeppnisráð rökstutt þá niðurstöðu sína að stefnandi hafi einstaka yfirburðarstöðu hér á landi.  Hefur áfrýjunarnefnd staðfest þá niðurstöðu með þeirri athugasemd að ekki sé nauðsynlegt að taka sérstaklega til skoðunar hvort stefnandi hafi notið ríkisstyrkja.  Kemur því sú málsástæða stefnanda ekki til skoðunar.  Telja verður framangreindan rökstuðning mjög ítarlegan og þykir niðurstöðu samkeppnisráðs að þessu leyti ekki hafa verið hnekkt af hálfu stefnanda.  Þá hefur ekki verið sýnt fram á að við þetta mat hafi verið óheimilt að líta til og taka tillit til þeirra atriða sem þar eru greind svo sem þeirrar staðreyndar að Landssíminn hefur um árabil haft einokunarstöðu í rekstri almennrar talsímaþjónustu og hefur í skjóli þeirrar einokunaraðstöðu byggt upp traust fjarskiptakerfi án þess að nokkur samkeppni ríkti.

Eins og fram kemur í áliti samkeppnisráðs banna samkeppnislög ekki að markaðsráðandi fyrirtæki veiti afslátt ef hann byggir á hlutlægum og málefnalegum sjónarmiðum.

Í framlögðum úrdrætti úr fundargerðum stefnanda 1997-1998 er að finna ummæli sem styðja það að umræddar aðgerðir stefnanda hafi beinst að því að bregðast við samkeppni þess keppinautar sem þá var að koma á markaðinn og og viðhalda og styrkja þá stöðu sem stefnandi hafði á þessum umrædda markaði.

Stefnandi heldur því fram að verðlækkanir á GSM-markaðnum megi rekja til aukningar í notendafjölda og góðrar afkomu GSM-þjónustunnar en þessi aukning hafi orðið meiri en búist hafi verið við.  Enga umfjöllun um slíkt er að finna í áðurnefndum fundargerðum.  Eins og fram er komið var stefnanda gefinn kostur á að leggja fram gögn og sýna fram á að ástæður umræddra afsláttarkjara mætti rekja til kostnaðarlegs hagræðis hjá fyrirtækinu.  Að mati samkeppnisráðs bárust ekki fullnægjandi gögn þar sem sýnt væri fram á að ástæður þessara afslátta ættu rót að rekja til kostnaðarlegra forsendna að mati samkeppnisyfirvalda, en telja verður eðlilegt að það standi nær stefnanda en stefnda að sýna fram á að slíkt hafi verið til staðar er ákvörðun var tekin um afsláttarkjörin.  Er ekki fallist á, að það að leggja sönnunarbyrði á stefnanda um að fullyrðingar hans um þetta stæðust, brjóti í bága við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Fram er komið að sambærilegur afsláttur var ekki veittur á öðrum þjónustusviðum stefnanda, en aðeins á því sviði í starfsemi stefnanda sem samkeppni ríkir.  Þegar litið er til þess og jafnframt litið til sterkrar fjárhagslegrar stöðu fyrirtækisins og hlutdeildar á GSM-markaðnum og þess sem hér að framan er rakið, þykir sýnt fram á að sú ákvörðun stefnanda að veita stórnotendaáskrift og mánaðarlegan afslátt hafi beinst að því að viðhalda og styrkja stöðu stefnanda á umræddum markaði og hafi því skaðleg áhrif á samkeppni í skilningi 17. gr. samkeppnislaga.

Ekki þykir sýnt fram á af hálfu stefnanda að tilefni hafi verið til sérstakrar rannsóknar af hálfu samkeppnisyfirvalda á því hvort markaðshlutdeild Tals hf. hafi hugsanlega verið að einhverju leyti takmörkuð vegna tæknilegra atriða eða atvika er vörðuðu félagið sjálft, en ekki liggur fyrir að einhver slíkur tæknilegur vanbúnaður hafi verið til staðar.  Þá þykir ekki sýnt fram á að hefði um slíkt verið að ræða að það hefði skipt máli varðandi niðurstöðu í málinu.  Er því ekki fallist á að nefnd 10. gr. stjórnsýslulaga hafi verið brotin að þessu leyti.

Ekki hefur verið sýnt fram á annað en að öll meðferð málsins hjá samkeppnis­yfirvöldum hafi verið eðlileg og að stefnandi hafi getað komið að skoðunum sínum og sjónarmiðum áður en ákvörðun var tekin.  Þá þykir stefndi hafa fært fram nægileg rök fyrir þeirri ákvörðun að stórnotendaáskrift stefnanda í GSM-þjónustu og mánaðarlegur magnafsláttur í GSM-þjónustu fyrirtækisins hafi skaðleg áhrif á samkeppni samkvæmt 17. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993. 

Samkvæmt úrskurði samkeppnisráðs var þeim fyrirmælum beint til stefnanda að fella framangreinda viðskiptaskilmála úr gildi fyrir 1. september 1999.  Ekki þykir sýnt fram á að þessi ákvörðun brjóti gegn meðalhófsreglu stjórnsýslulaga eða að unnt hafi verið að grípa til vægari aðgerða eins og hér á stóð.

Ber samkvæmt framansögðu að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í málinu.

Eftir atvikum þykir rétt að hvor aðila beri sinn kostnað af máli þessu.

Kristjana Jónsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan.

D Ó M S O R Ð

Stefndi, samkeppnisráð, skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Landssíma Íslands hf.

Málskostnaður fellur niður.