Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Eiríkur Tómasson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 15. mars 2016, sem barst héraðsdómi 17. sama mánaðar en kærumálsgögn bárust réttinum 30. þess mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 4. mars 2016 þar sem hafnað var að viðurkenna kröfur sem sóknaraðili lýsti við slit varnaraðila. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess aðallega að „viðurkennd verði krafa hans á varnaraðila um greiðslu EUR 4.176.842,04 ásamt 12,45688% dráttarvöxtum á ári frá 5. júní 2012 til greiðsludags, USD 6.866,62 ásamt 12,23469% dráttarvöxtum á ári frá 5. júní 2012 til greiðsludags og ísl. kr. 9.757.897 ásamt dráttarvöxtum frá 5. júní 2012 til greiðsludags og ísl. kr. 328.292.112 ásamt dráttarvöxtum frá 29. júní 2012 til greiðsludags, sbr. 1. mgr. 6. gr. l. 38/2001.“ Þá krefst sóknaraðila ekki aðeins „viðurkenningar kröfunnar heldur jafnframt að varnaraðili Kaupþing ehf. greiði sér EUR 4.176.842,04 ásamt 12,45688% dráttarvöxtum á ári frá 5. júní 2012 til greiðsludags, USD 6.866,62 ásamt 12,23469% dráttarvöxtum á ári frá 5. júní 2012 til greiðsludags og ísl. kr. 9.757.897 ásamt dráttarvöxtum frá 5. júní 2012 til greiðsludags og ísl. kr. 328.292.112 ásamt dráttarvöxtum frá 29. júní 2012 til greiðsludags sbr. 1. mgr. 6. gr. l. 38/2001.“ Sóknaraðili krefst þess til vara að „varnaraðili greiði sér dráttarvexti ekki lægri en síðustu auglýstu dráttarvexti Seðlabanka Íslands á EUR og USD og er gerð krafa um 5,5% dráttarvexti á ári frá 5. júní 2012 af EUR 4.176.842,04 og 8% dráttarvexti á ári frá 5. júní 2012 til greiðsludags af USD 6.866,62, skv. 3. mgr. 10. gr., sbr. bráðabirgðaákvæði III í lögum nr. 38/2001, sbr. auglýsing nr. 1059/2006 um yfirlit vaxta fyrir árið 2006.“ Að því frágengnu krefst sóknaraðili að „aðrir lægri dráttarvextir verði ákveðnir af dómnum.“ Einnig krefst sóknaraðili „vaxtavaxta skv. 12. gr. l. 38/2001 er leggist við höfuðstól á 12 mánaða fresti, í fyrsta sinn 29. júní 2013 en síðan árlega þann dag.“ Sóknaraðili krefst þess aðallega að framangreindum kröfum sínar verði við slit varnaraðila skipað í réttindaröð samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 en til vara samkvæmt 3. tölulið 110. gr. sömu laga. Loks krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar en til vara að málskostnaður verði felldur niður.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Málavöxtum eru gerð rækileg skil í hinum kærða úrskurði, en af gögnum málsins verður ráðið að sóknaraðili taldist til almennra fjárfesta.

Í stystu máli snýst ágreiningur aðila um lögmæti þess er varnaraðili leysti til sín þau verðmæti af bankareikningum sóknaraðila, sem í kröfum hans greinir, en þau höfðu verið handveðsett varnaraðila til tryggingar lánssamningi aðila að jafnvirði 1.500.000.000 krónur.  

Hinn 9. október 2008 tók Fjármálaeftirlitið yfir vald hluthafafundar varnaraðila og skipaði jafnframt skilanefnd í samræmi við 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008. Varnaraðila var veitt heimild til greiðslustöðvunar 24. nóvember 2008 og var skipuð slitastjórn 25. maí 2009 samkvæmt 4. mgr. 101. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 44/2009 og 4. tölulið II. ákvæðis  til bráðabirgða við þau lög. Upphafsdagur slitameðferðar var 22. apríl 2008. Varnaraðili gaf út innköllun til skuldheimtumanna sem birtist í fyrra sinni í Lögbirtingablaði 30. júní 2009 og rann kröfulýsingarfrestur út 30. desember sama ár. Slitum varnaraðila lauk með nauðasamningi fyrir hann sem komst á 23. desember 2015.

Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008 var eigum varnaraðila, þar á meðal kröfu- og tryggingarréttindum, ráðstafað til Nýja Kaupþings banka hf., nú Arion banka hf., að undanskildum nánar tilgreindum eignum. Samkvæmt henni voru kröfur varnaraðila á hendur sóknaraðila vegna fyrrgreinds lánssamnings framseldar til Nýja Kaupþings banka hf. Með ábyrgðarbréfi Arion banka hf. til fyrirsvarsmanns sóknaraðila 17. október 2011 var honum tilkynnt að bankinn hafi framselt kröfur samkvæmt lánssamningnum til varnaraðila. Í bréfinu var vísað til greinar 15.1 í lánssamningnum þar sem sagði að „bankanum er heimilt að selja þriðja aðila aðild að lánssamningi þessum í heild eða að hluta, eða framselja lánið til þriðja aðila, án samráðs eða samþykkis lántaka.“ Samkvæmt framangreindu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar er staðfest sú niðurstaða hans að með framsalinu til varnaraðila hafi fylgt ráðstöfunarréttur yfir þeim handveðsettu verðmætum sem sett höfðu verið til tryggingar efndum lánssamningsins.

Með bréfi slitastjórnar varnaraðila til sóknaraðila 30. apríl 2010 var hafnað kröfu sóknaraðila sem hann hafði lýst við slit varnaraðila að nafnverði 7.490.000 Bandaríkjadalir á grundvelli tveggja skuldabréfa. Í kröfulýsingu sóknaraðila hafði verið krafist að kröfum samkvæmt skuldabréfunum yrði skuldajafnað á móti skuld hans samkvæmt fyrrnefndum lánssamningi aðila. Er ágreiningslaust að sóknaraðili andmælti ekki afstöðu slitastjórnar varnaraðila í samræmi við ákvæði laga nr. 21/1991. Höfnun kröfu sóknaraðila var því endanleg, sbr. 3. mgr. 120. gr. laganna, enda á undantekningarákvæði 3. töluliðar 118. gr. þeirra ekki við í máli þessu.

Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.

Samkvæmt 2. mgr. 178. gr. laga nr. 21/1991 gilda almennar reglur um meðferð einkamála í héraði um meðferð mála samkvæmt XXIV. kafla laganna. Nokkuð skortir á að málatilbúnaður sóknaraðila, sem gerð er grein fyrir á 42 blaðsíðna greinargerð fyrir héraðsdómi og 34 blaðsíðna greinargerð fyrir Hæstarétti, sé skýr og gætir þar mótsagna. Þá athugast að eftir að aðilar lögðu fram greinargerðir fyrir Hæstarétti bárust réttinum athugasemdir sóknaraðila við greinargerð varnaraðila en fyrir þessum skriflega málflutningi er ekki heimild. Er þetta aðfinnsluvert.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, AB 76 ehf., greiði varnaraðila, Kaupþingi ehf., 1.000.000 krónur í kærumálskostnað.

 

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 4. mars 2016.

                Máli þessu, sem er ágreiningsmál við slitameðferð varnaraðila, var beint til dómsins með bréfi slitastjórnar varnaraðila 5. desember 2013, sem barst héraðsdómi degi síðar. Um lagagrundvöll vísaði slitastjórn til 171. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Málið var fyrst tekið til úrskurðar fimmtudaginn 29. október 2015 en vegna anna dómara var úrskurður ekki kveðinn upp innan lögmæltra tímamarka. Málið var því endurflutt fimmtudaginn 11. febrúar sl. og tekið til úrskurðar að nýju. Við þann endurflutning bókaði varnaraðili um að slitameðferð hans hafi lokið með nauðasamningi sem orðið hafi bindandi 23. desember sl. Í kjölfarið hafi rekstrarformi félagsins verið breytt í einkahlutafélag og nafni breytt til samræmis.

                Sóknaraðili er AB 76 ehf., Sæbraut 13, Seltjarnarnesi, en varnaraðili er Kaupþing ehf., Borgartúni 26, Reykjavík.

                Sóknaraðili gerir eftirfarandi dómkröfur:

                „A. Sóknaraðili krefst þess að viðurkennd verði krafa hans á varnaraðila um greiðslu EUR 4.176.842,04 ásamt 12,45688% dráttarvöxtum á ári frá 5. júní 2012 til greiðsludags USD 6.866,62 ásamt 12,23469% dráttarvöxtum á ári frá 5. júní 2012 til greiðsludags og ísl. kr. 9.757.897 ásamt dráttarvöxtum frá 5. júní 2012 til greiðsludags og ísl. kr. 328.292.112 ásamt dráttarvöxtum frá 29. júní 2012 til greiðsludags sbr. 1. mgr. 6. gr. l. 38/2001.

                Sóknaraðili krefst ekki aðeins viðurkenningar kröfunnar heldur jafnframt að varnaraðili Kaupþing hf. greiði sér EUR 4.176.842,04 ásamt 12,45688% dráttarvöxtum á ári frá 5. júní 2012 til greiðsludags USD 6.866,62 ásamt 12,23469% dráttarvöxtum á ári frá 5. júní 2012 til greiðsludags og ísl. kr. 9.757.897 ásamt dráttarvöxtum frá 5. júní 2012 til greiðsludags og ísl kr. 328.292.112 ásamt dráttarvöxtum frá 29. júní 2012 til greiðsludags sbr. 1. mgr. 6. gr. l. 38/2001.

                B. Verði ekki fallist á framangreinda dráttarvexti í erlendum myntum, þ.e. EUR og USD, þá krefst sóknaraðili þess að varnaraðili greiði sér dráttarvexti ekki lægri en síðustu auglýstu dráttarvextir Seðlabanka Íslands á EUR og USD og er gerð krafa um 5,5% dráttarvexti á ári frá 5. júní 2012 af EUR 4.176.842,04 og 8% dráttarvexti á ári frá 5. júní 2012 til greiðsludags af USD 6.866,62, skv. 3. mgr. 10. gr., sbr. bráðabirgðaákvæði III í lögum nr. 38/2001, sbr. auglýsing nr. 1059/2006 um yfirlit vaxta fyrir árið 2006.

                C. Verði ekki fallist á framangreinda dráttarvexti á EUR og USD er gerð krafa um að dráttarvextir verði ákveðnir af dómnum.

                A - C. Krafist er vaxtavaxta skv. 12. gr. l. 38/2001 er leggist við höfuðstól á 12 mánaða fresti, í fyrsta sinn 29. júní 2013 en síðan árlega þann dag.

                D. Jafnframt krefst sóknaraðili þess að varnaraðili greiði sér kr. 316.427.943 með dráttarvöxtum frá 9. október 2008 til greiðsludags sbr. 1. mgr. 6. gr. l. 38/2001 auk vaxtavaxta er leggist við höfuðstól á 12 mánaða fresti, í fyrsta sinn 9. október 2009 en síðan árlega þann dag.

                A - D. Sóknaraðili gerir þá kröfu - aðallega, að kröfum sóknaraðila verði við slitameðferð varnaraðila skipað í kröfuröð skv. 109. gr. gjaldþrotalaga nr. 21/1991, en til vara skv. 3. tl. 110. gr. sömu laga.

                A - D. Gerð er krafa um að greiddur verði lögmannskostnaður auk virðisaukaskatts af málskostnaði.“

                Varnaraðili krefst þess að kröfum sóknaraðila verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar.

I

                Í hnotskurn eru málavextir þeir að Kaupþing banki hf. var viðskiptabanki og var sóknaraðili viðskiptamaður hans er lögskipti aðila hófust. Bankinn var síðar tekinn til slitameðferðar og er mál þetta ágreiningsmál við þá slitameðferð í samræmi við málsmeðferðarreglur laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 102. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki.

                Sóknaraðili mun hafa hafið starfsemi í mars 2007. Kemur fram í greinargerð hans að hluthafar hafi upphaflega lagt fram hlutafé að fjárhæð 1.100.000.000 krónur og hafi eigið fé félagsins því verið „raunverulegt og sterkt“.

                Sóknaraðili fékk að láni hjá varnaraðila samtals „jafnvirði“ 1.500.000.000 íslenskra króna og er tilgreint í lánssamningi að lánaðir séu svissneskir frankar, bandaríkjadalir og japönsk jen í þar greindum hlutföllum. Aðilar deila um hvort lán þetta sé lögmætt lán í erlendum gjaldmiðlum eða hvort um sé að ræða lán í íslenskum krónum bundið ólögmætri gengistryggingu.               Útgreiðsla lánsins fór fram í nokkrum hlutum, 27. apríl, 3. maí og 16. maí 2007 í samræmi við þrjár beiðnir sóknaraðila. Höfuðstól lánsins skyldi greiða í einu lagi 15. apríl 2010, en vexti skyldi greiða einu sinni á ári.

                Til tryggingar greiðslu lánsins voru nánar tilgreindar innstæður reikninga sem sóknaraðili átti hjá varnaraðila settar að handveði. Var þetta gert með handveðssamningum, en til þeirra var einnig vísað í lánssamningnum sjálfum. Sóknaraðili lagði fram auknar tryggingar á lánstímanum, síðast 3. október 2008.

                Fyrir liggur að varnaraðili veitti lánið í því skyni að sóknaraðili keypti hlutabréf í varnaraðila fyrir meginhluta þess en einnig að hluta til kaupa í öðru hvoru nánar tilgreindra tveggja félaga.

                Sóknaraðili mun hafa ráðstafað lánsfjárhæðinni í samræmi við ofangreindar forsendur, en fyrir liggur að á árinu 2008 seldi sóknaraðili hlutabréf sín í varnaraðila. Greiddi hann hluta lánsins upp, eins og heimilt var samkvæmt lánssamningi, en keypti einnig skuldabréf þar sem varnaraðili var skuldari. Skiptir hér einkum máli annars vegar skuldabréf í evrum samtals að fjárhæð 3.470.000 og „skuldabréf“ í bandaríkjadölum samtals að fjáræð 7.490.000. Í málinu er uppi ágreiningur með aðilum um það hvort hið síðarnefnda er skuldabréf eins og sóknaraðili heldur fram eða svokölluð „hagsmunaeign“ í skuldabréfi eins og varnaraðili heldur fram.

                Stjórn varnaraðila var vikið frá og honum skipuð skilanefnd 9. október 2008. Þann sama dag beindi sóknaraðili til skilanefndar yfirlýsingu um skuldajöfnuð krafna sem hann taldi sig eiga á varnaraðila samkvæmt ofangreindum evru og dollaraskuldabréfum á móti lánsskuld sóknaraðila við varnaraðila. Degi síðar áttu fyrirsvarsmenn sóknaraðila fund með starfsmönnum varnaraðila þar sem þeir ítrekuðu yfirlýsingu um skuldajöfnuð en fóru einnig fram á uppgjör milli aðila með nánar greindum hætti. Aðilar deila um réttaráhrif framangreindrar yfirlýsingar um skuldajöfnuð og þeirra krafna sem fram komu á þeim fundi sem átti sér stað í kjölfarið.

                Varnaraðila var skipuð slitastjórn í maí 2008 og gaf hún út innköllun til kröfuhafa, en kröfulýsingarfresti lauk 30. desember 2008. Slitastjórnin ritaði sóknaraðila bréf þar sem fram kom að ekki yrði tekin afstaða til yfirlýsingar hans um skuldajöfnuð frá 9. október 2008 fyrr en kröfu hefði verið lýst við slitameðferðina. Liggur fyrir í málinu að sóknaraðili lýsti kröfum vegna ofangreindra skuldabréfa og krafðist viðurkenningar á skuldajafnaðarrétti.

                Slitastjórn féllst á kröfu samkvæmt evru skuldabréfunum, að fjárhæð 603.911.434 krónur og taldi kröfuna almenna kröfu sem tæk væri til skuldajafnaðar, en hafnaði kröfu samkvæmt dollaraskuldabréfunum. Fyrir liggur að sóknaraðili mótmælti ekki afstöðu slitastjórnar til síðarnefndu kröfunnar innan þess frests sem honum var mæltur í því skyni. Aðilar deila í máli þessu um þýðingu þessa. Á hinn bóginn verður ekki séð að deilt sé lengur um þá niðurstöðu slitastjórnar að krafa vegna evru skuldabréfanna sé almenn krafa og tæk til skuldajafnaðar og hefur varnaraðili miðað við að skuldajöfnun hafi átt sér stað 9. október 2008 eins og sóknaraðili hefur krafist.

                Sóknaraðili greiddi 100.844.072 krónur inn á kröfu varnaraðila 15. apríl 2009.

                Varnaraðili krafði sóknaraðila um greiðslu eftirstöðva lánssamnings með bréfi á árinu 2012 og gerði þar viðvart um að ef ekki yrði greitt yrði gengið að handveðsettum eignum. Sóknaraðili mótmælti þessum fyrirhuguðu aðgerðum, m.a. með vísan til þess að lánssamningurinn hefði verið greiddur upp að fullu 9. október 2008 með skuldajöfnun.

                Varnaraðili gekk að handveðsettum eignum sóknaraðila 5. júní 2012 og 29. sama mánaðar.

                Sóknaraðili lýsti kröfu við slitameðferðina með kröfulýsingum 11. september 2012 og 1. október 2013 þar sem hafðar voru uppi þær kröfur sem til úrlausnar eru í máli þessu.

                Varnaraðili höfðaði mál á hendur sóknaraðila til innheimtu eftirstöðva lánssamnings. Var það mál þingfest 15. október 2013 og hefur númerið E - 4091/2013. Mun málið vera í fresti uns niðurstaða þessa máls liggur fyrir.

II

                Málavextir eru nánar þeir að lánanefnd Kaupþings banka hf. samþykkti 12. apríl 2007 að lána sóknaraðila, sem þá var nýstofnað félag „ISL 1.b....“ eða kr. 1.000.000.000 til að fjármagna kaup á hlutabréfum í bankanum fyrir 700-800 milljónir króna og í Exista hf. eða Actavis hf fyrir 200 milljónir króna. Samþykkt var að lána til þriggja ára með vöxtum „L/R+1,6-1,9%“.

                Sóknaraðili kveður þetta hafa verið upphafið að viðamiklu viðskiptasambandi málsaðila. Lánsandvirðið hafi ýmist verið geymt í hlutafé bankans, skuldabréfum bankans, innlánsreikningum eða sjóðum innan bankans, allt í vörslum bankans. Viðskipti bankans og félagsins hafi numið mörgum milljörðum króna og hafi viðskiptin átt sér stað í hlutabréfum, skuldabréfum og framvirkum samningum. Sóknaraðili leggur og áherslu á að í „lánssamþykkt“ varnaraðila sem liggi fyrir í málinu hafi verið talað um „ISK 1.000.000.000“ og lánssamningur aðila tilgreini einnig sömu fjárhæð í íslenskum krónum.

                Varnaraðili lýsir því svo í greinargerð að hann sem lánveitandi og sóknaraðili sem lántaki, hafi gert með sér samning undir heitinu: „LÁNSSAMNINGUR Í ERLENDUM MYNTUM“. Um hafi verið að ræða svokallað ádráttarlán en ekki hefðbundinn lánssamning. Samningurinn hafi verið gerður 16. apríl 2007 og hafi haft auðkennisnúmerið 0358-35-5042. Samkvæmt gr. 2.1 samningsins hafi varnaraðili skuldbundið sig til að lána og sóknaraðili sig til að taka að láni „allt að jafnvirði íslenskar krónur 1.000.000.000,- [...] í eftirfarandi erlendum myntum:“ 20% bandaríkjadalir („USD“), 60% svissneskir frankar („CHF“) og 20% japönsk jen („JPY“). Með viðauka við samninginn þann 8. maí 2007 hafi höfuðstóll lánsheimildarinnar verið hækkaður að beiðni sóknaraðila um jafnvirði 500.000.000 króna, þ.e. úr jafnvirði 1.000.000.000 króna í jafnvirði 1.500.000.000 króna, í sömu erlendu myntum og hlutföllum. Lánið, að uppfylltum útborgunarskilyrðum, hafi átt að koma til útborgunar í hlutum eftir þörfum sóknaraðila, sbr. gr. 2.2 samningsins, og skyldi hver ádráttur lánsins „ekki nema lægri fjárhæð en jafnvirði kr. 20.000.000“. Í gr. 2.2 komi einnig fram að sóknaraðili skyldi senda varnaraðila skriflega beiðni um útborgun lánsins í samræmi við fylgiskjal við samninginn, en í því skjali segi: „Í samræmi við ákvæði samningsins óskar lántaki hér með eftir því, með óafturkallanlegum hætti, að lán að jafnvirði kr. [...] í þeim erlendu myntum og hlutföllum sem kveðið er á um í gr. 2.1 verði greitt út þann [...]“. Lánið, þ.e. einstakir lánshlutar, hafi átt að greiðast inn á tilgreinda gjaldeyrisreikninga sóknaraðila hjá varnaraðila í sömu myntum og að ofan, þ.e. USD, CHF og JPY, sbr. gr. 2.3 samningsins, en eins og fram komi í greinargerð sóknaraðila hafi hann sótt um gjaldeyrisreikninga hjá varnaraðila 22. apríl 2007. Svo hafi og farið í raun, sbr. útborgunarbeiðnir, kaupnótur og yfirlit yfir færslur á gjaldeyrisreikningum sóknaraðila. Lokagjalddagi hafi verið 15. apríl 2010, sbr. gr. 2.4 samningsins. Tilgangurinn, sbr. gr. 2.3, hafi verið kaup á hlutabréfum.

                Varnaraðili vísar og til þess að samkvæmt gr. 2.5 samningsins hafi honum verið heimilt að skuldfæra fyrrnefnda gjaldeyrisreikninga sóknaraðila í USD, CHF og JPY fyrir greiðslum afborgana og vaxta samkvæmt samningnum án undangenginnar tilkynningar til sóknaraðila. Yrðu vanskil af hálfu sóknaraðila hafi varnaraðili einnig haft heimild til að skuldfæra gjaldeyrisreikningana „fyrir gjaldfallinni afborgun lánsins, auk vaxta, dráttarvaxta og alls kostnaðar af láninu“. Þá hafi sóknaraðili skuldbundið sig til að hafa ávallt innstæðu á reikningunum til greiðslu afborgana, sbr. gr. 2.5. Í gr. 2.7 samningsins hafi verið tekið sérstaklega fram að lánið bæri að endurgreiða í þeim gjaldmiðlum sem það samanstandi af en ef sóknaraðili greiddi afborganir, vexti, dráttarvexti eða aðrar greiðslur í íslenskum krónum skyldi hann greiða samkvæmt sölugengi varnaraðila. Þegar sóknaraðili hafi innt af hendi samningsbundnar afborganir hafi þær farið fram í þeim myntum sem lánið hafi samanstaðið af og til samræmis við efni samningsins, sbr. yfirlit yfir færslur á gjaldeyrisreikningum sóknaraðila, að undanskilinni innborgun sóknaraðila 15. apríl 2009.

                Lýsir varnaraðili því svo að í gr. 3.1 samningsins komi fram að lánshlutar lánsins í öðrum myntum en evrum skyldu bera breytilega LIBOR-vexti eins og þeir ákvarðist fyrir viðkomandi gjaldmiðil hverju sinni fyrir viðkomandi vaxtatímabil, tveimur bankadögum fyrir upphaf hvers vaxtatímabils (vaxtagrunnur), að viðbættu 1,7% vaxtaálagi. Vextir skyldu reiknast frá útborgunardegi hvers lánshluta og greiðast eftirá á 12 mánaða fresti í fyrsta sinn þann 15. apríl 2008, sbr. gr. 3.4, og að fullu á lokagjalddaga 15. apríl 2010, sbr. og gr. 2.4. Í gr. 3.6 samningsins séu dráttarvextir ákvarðaðir sem vaxtagrunnur, auk viðkomandi vaxtaálags, sbr. gr. 3.1, að viðbættu 10% dráttarvaxtaálagi. Í gr. 3.6 sé jafnframt að finna heimild til handa varnaraðila, í tilefni vanefnda sóknaraðila, til að umreikna lánið í íslenskar krónur miðað við sölugengi varnaraðila í þeim myntum sem lánið samanstandi af og krefja sóknaraðila um greiðslu lánsins í samræmi við ákvæði samningsins. Fari þá um ákvörðun dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Tekið sé sérstaklega fram í lokamálslið gr. 3.6 að varnaraðili hefði „um það val hvort krafist sé dráttarvaxta af fjárhæðinni í erlendri mynt eða af skuldinni breyttri í íslenskar krónur“.

                Sóknaraðili fyllti út þrjár beiðnir útborgun lánsins, 27. apríl 2007 að jafnvirði 460.000.000 krónur, 3. maí sama ár að jafnvirði 420.000.000 krónur og 16. sama mánaðar að jafnvirði 620.000.000 krónur. Var lánið greitt út á grundvelli framangreindra beiðna.

                Sóknaraðili vekur athygli á að aðeins hafi verið undirrituð lokablaðsíða umrædds lánssamnings en ekki aðrar blaðsíður hans eins og hefðbundið sé. Þá tiltekur sóknaraðili að hann hafi 22. apríl 2007 undirritað staðlað form um „Umsókn um gjaldeyrisreikning fyrir fyrirtæki“. Hann hafi á hinn bóginn engin frekari afskipti haft af þessum reikningum á því ári. Í apríl og maí 2007 hafi varnaraðili millifært af erlendum bankareikningum sínum inn á fyrrnefnda erlenda óveðsetta bankareikninga skráða á nafn sóknaraðila jafnvirði allrar lánsfjárhæðarinnar og hafi jafnskjótt millifært út af þessum bankareikningum félagsins án heimildar sóknaraðila og hafi lagt inn á erlenda reikninga í eigu bankans og hafi lagt íslenskar krónur á veðsettan íslenskan bankareikning félagsins.

                Samningar aðila kváðu á um að til tryggingar greiðslu skuldarinnar samkvæmt lánssamningnum setti sóknaraðili varnaraðila að handveði vörslusafn sitt nr. 488915, sbr. gr. 5.1 samningsins og handveðsyfirlýsing nr. 0358-63-953, dags. 16. apríl 2007. Með handveðsyfirlýsingu nr. 0358-63-1149, dags. 25. apríl 2008 setti Byggingamiðstöðin ehf., kt. 600607-0490, varnaraðila að handveði hlutabréf í Exista hf. að nafnvirði kr. 12.000.000 til tryggingar greiðslum sóknaraðila til varnaraðila samkvæmt samningnum. Með viðaukum við handveðsyfirlýsingu sóknaraðila frá 16. apríl 2007, dags. 14. maí 2008 og 3. október 2008, setti sóknaraðili varnaraðila að handveði peningamarkaðsinnlán sín nr. 391831/442149 og nr. 390876/440993 og reikning nr. 0301-22-414 og alla innstæðu hans eins og hún er á hverjum tíma. Með viðauka við lánssamning aðila þann 3. október 2008, var gr. 5.1 samningsins um tryggingar breytt til samræmis við framangreindar breytingar á tryggingum sóknaraðila.

                Sóknaraðili kveður að í apríl og maí 2007 og fram eftir því ári hafi hann keypt hlutafé í Kaupþingi banka hf. Bankinn hafi í mörgum tilfellum verið beinn eigandi hlutabréfanna en annars milliliður sem kaup- og söluaðili félagsins á hlutabréfamarkaði. Fyrir mun minni fjárhæðir hafi félagið einnig keypt hlutabréf í Exista hf. sem hafi verið nátengt Kaupþingi banka hf. en nánast ekkert í öðrum félögum. Hlutabréfin hafi hækkað í verði fyrstu mánuði eftir stofnun félagsins en hafi síðan lækkað í verði frá 25. júlí 2007. Haustið 2007 hafi sóknaraðili selt mikið magn hlutabréfa vegna lækkandi hlutabréfaverðs og á fyrri hluta árs 2008 hafi félagið borgað í reiðufé að meðtöldum vöxtum til 9. október 2008 626.300.441 krónu inn á lánssamninginn. Í stað hlutabréfanna sem sóknaraðili hafi selt hafi félagið keypt skuldabréf á Kaupþing banka hf. til að mæta greiðslum af lánssamningi   bankans. Dagana 21. -25. apríl 2008 hafi sóknaraðili keypt hjá Kaupþingi banka hf. skuldabréf á bankann samtals að nafnverði USD 7.490.000 og EUR 3.470.000. Með kaupunum hafi sóknaraðili verið að ná hærri ávöxtun en innlánsreikningar bankans hafi borið og peningarnir hafi einnig verið tiltækir ef félagið vildi selja skuldabréfin og kaupa hlutabréf að nýju og til uppgreiðslu lánsins. Viðskipti sóknaraðila og Kaupþings banka hf. með ofangreind skuldabréf USD 7.490.000 og EUR 3.470.000 hafi að öllu leyti verið í höndum starfsmanna Kaupþings banka hf. sem selt hafi sóknaraðila skuldabréfin á Kaupþing banka hf. án nokkurs fyrirvara um að skuldabréfin hefðu takmörkuð réttindi og hafi verðlagning skuldabréfanna ekki verið við það miðuð að hér væri um að ræða skuldabréf með takmörkuð réttindi.   Ekki hafi verið merkjanlegur verðmunur á skuldabréfum í EUR og USD sem hafi gefið til kynna að USD bréfin hefðu takmörkuð réttindi. Ekki hafi verið tilgreint að í öðru tilfellinu væri um skuldabréf að ræða en í hinu tilfellinu eitthvað annað. Greiðslur fyrir skuldabréfin hafi verið millifærðar út af bankareikningum í eigu sóknaraðila inn á bankareikninga í eigu Kaupþings banka hf. Þegar vel hafi verið liðið á árið 2008 hafi sóknaraðili verið búinn að selja öll hlutabréf sín og hafi þess í stað verið með eignir sínar á bankareikningum í Kaupþingi banka hf., í hlutdeildarskírteinum í Kaupthing Liquidity Fund EUR, í hlutdeildarskírteinum í íslenskum krónum og í ofangreindum skuldabréfum. Allir peningar félagsins hafi þannig verið tiltækir innan bankans til uppgreiðslu lánssamnings.

                Samkvæmt heimild í 100. gr. a laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., tók Fjármálaeftirlitið 9. október 2008 yfir vald hluthafafundar í varnaraðila, vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd.

                Varnaraðila var 24. nóvember 2008 veitt heimild til greiðslustöðvunar. Með lögum nr. 44/2009, sem breyttu nokkrum ákvæðum laga nr. 161/2002, var varnaraðili tekinn til slita og skyldi upphaf þeirra miðast við 22. apríl 2009 þegar lögin öðluðust gildi. Héraðsdómur Reykjavíkur skipaði 25. maí sama ár slitastjórn sem annast meðal annars meðferð krafna á hendur varnaraðila. Hún gaf út innköllun til skuldheimtumanna félagsins 30. júní 2009 og lauk kröfulýsingarfresti 30. desember sama ár. Í samræmi við ákvæði 102. gr. laga nr. 161/2002 eins og greininni var breytt með lögum nr. 44/2009 fer að meginstefnu um meðferð krafna á hendur fjármálafyrirtæki sem er til slitameðferðar eftir ákvæðum laga nr. 21/1991.             

                Sóknaraðili lagði fram yfirlýsingu um skuldajöfnun 9. október 2008 sem hann beindi til skilanefndar. Krafðist hann skuldajöfnunar verðbréfa í sinni eigu, USD 7.490.000 og EUR 3.470.000, gegn lánssamningi aðila. Sóknaraðili vísar til þess að skuldabréfin hafi gjaldfallið þennan dag samkvæmt ákvæðum sínum vegna ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins.

                Sóknaraðili vísar til útreikninga sem hann hefur látið framkvæma og telur að heildarskuld samkvæmt lánssamningnum hafi verið með vöxtum 1.887.096.926 krónur. Innborganir hafi numið 626.300.441 krónu. Greiðsla með skuldajöfnun USD 7.490.000 nemi með áföllnum vöxtum til 9. okt. 2008 794.203.366 krónum en EUR 3.470.000 með áföllnum vöxtum til 9. okt. 2008 nemi samtals 501.271.062 krónum. Samtals nemi greiðsla með skuldajöfnun USD og EUR samtals 1.295.474.429 krónur. Hafi lánssamningurinn því verið að fullu greiddur og í raun ofgreiddur um 34.677.943 krónur. Undir rekstri málsins taldi sóknaraðili rétt að hækka þessa fjárhæð með vísan til útreiknings sem framkvæmdur var af varnaraðila og taldi ofgreiðslu nema ríflega 116 milljónum króna.

                Í útreikningum varnaraðila sem liggja fyrir í málinu kemur fram að hann telji að eftirstöðvar lánssamnings eftir þá skuldajöfnun sem fallist hafi verið á hafi verið jafnvirði 1.375.348.015 króna 9. október 2008 en jafnvirði 1.703.096.638 króna á gjalddaga 15. apríl 2010. Miðað við að lánið teldist með ólögmætri gengistryggingu eru sambærilegar fjárhæðir 677.406.599 krónur 9. október 2008 en 716.022.438 krónur á gjalddaga lánsins 15. apríl 2010.

                Þann 10. október 2008 kl. 11.46 ítrekaði sóknaraðili skuldajöfnun skriflega. Krafðist hann jafnframt frágangs á fullnaðargreiðslu lánssamnings og óskaði eftir að ef eitthvað vantaði upp á fulla greiðslu yrði það tekið út af Kaupthing Liquidity Fund EUR, en þar væri næg innstæða. Áttu fyrirsvarsmenn sóknaraðili fund með starfsmönnun varnaraðila vegna þessa.

                Sóknaraðili bárust ekki greiðslur vegna vaxtagjalddaga 12. október 2008, 15. október 2008 og 19. nóvember 2008.

                Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008, var vissum eignum Kaupþings ráðstafað til Nýja Kaupþings banka hf., síðar Arion banka hf., þ.á m. lánssamningi aðila. Með ákvörðuninni var m.a. mælt fyrir um það að framsalið skyldi ekki hafa áhrif á rétt til skuldajafnaðar.

                Þann 15. apríl 2009 greiddi sóknaraðili 100.844.072 krónur inn á lánssamninginn hjá Arion banka hf.

                Eftir að slitastjórn varnaraðila var skipuð tilkynnti hún sóknaraðila bréflega að ekki yrði tekin afstaða til yfirlýsingar hans um skuldajöfnuð frá 9. október 2008 fyrr en hann hefði lýst kröfu við slitameðferðina.

                Gerði sóknaraðili þetta og voru kröfulýsingar hans mótteknar 30. desember 2009.

                Slitastjórn varnaraðila sendi sóknaraðila bréf 30. apríl 2010 þar sem fram kom að kröfu hans vegna USD 7.490.000 væri hafnað. Var þar gerð grein fyrir því að umrædd verðbréf fælu í sér „hagsmunaeign“ sóknaraðila í skuldabréfi í eigu annars aðila sem aftur ætti kröfu á varnaraðila. Kom fram að umræddur aðili myndi lýsa kröfu við slitameðferðina vegna skuldabréfsins og var því og hafnað að umrædd krafa yrði nýtt til skuldajafnaðar eins og sóknaraðili krafðist. Mótmæli bárust ekki frá sóknaraðila við framangreindri afstöðu slitastjórnar innan þess frests sem gefinn var.

                Ekki þykir ástæða til að fjalla hér ítarlegar um efni umræddrar skuldabréfaútgáfu en um hana er fjallað með ítarlegum hætti í dómum Hæstaréttar í málum nr. 398/2011 og nr. 562/2013.

                 Með bréfi 16. nóvember 2010 féllst slitastjórn á kröfu vegna skuldabréfa sóknaraðila í evrum samtals að fjárhæð 3.470.000 og að krafan teldist almenn krafa, að fjárhæð 603.911.434 krónur og tæk til skuldajafnaðar. Í málatilbúnaði hér fyrir dómi gengur varnaraðili út frá því að réttaráhrif þess skuldajafnaðar miðist við 9. október 2008 eins og sóknaraðili krefst. Þar sem ekki er ágreiningur um umrædd skuldabréf þykir ekki ástæða til að lýsa skilmálum þeirra sérstaklega.

                Aðilar skiptust á bréfum og áttu fundi sem ekki þykir ástæða til að rekja nánar hér. Eins og fyrr greinir var gjalddagi lánssamnings aðila 15. apríl 2010.

                Þann 19. júlí 2011 afturkallaði Fjármálaeftirlitið starfsleyfi Kaupþings banka hf. sem eftir nafnbreytingu var kallað Kaupþing hf.

                Þann 17. október 2011 tilkynnti Arion banki hf. sóknaraðila að hann hefði framselt lánssamninginn til varnaraðila.

                Þann 18. maí 2012 sendi varnaraðili innheimtuviðvörun vegna lánssamnings til sóknaraðila þar sem fram kom að varnaraðili myndi ganga að handveðsettum eignum m.a. á vörslusafni sóknaraðila nr. 488915 og á reikningi nr. 301-22-414, yrði krafa varnaraðila á hendur félaginu ekki greidd innan 15 daga frá dagsetningu bréfsins.

                Sóknaraðili mótmælti innheimtunni og fyrirhuguðum fullnusturáðstöfunum og freistaði þess m.a. að fá lagt lögbann við þeim, en án árangurs. Þá krafðist hann einnig opinberrar rannsóknar á framgöngu slitastjórnar með kæru til embætti sérstaks saksóknara en eftir skoðun var málið fellt niður hjá embættinu.

                Fór svo að varnaraðili leysti til sín handveðsett verðmæti í eigu sóknaraðila að fjárhæð, 4.176.842,04 evrur, 6.866,62 dollarar og 9.757.897 krónur þann 5. júní 2012. Þann sama dag leysti varnaraðili einnig til sín hagsmunaeign sóknaraðila í dollarabréfum að höfuðstól samtals 9.400.000 á matsverði sem nam 1.947.400 dollurum. Þann 29. sama mánaðar gekk varnaraðila að innstæðu á bankareikningi að fjárhæð 328.292.112 krónur.

                Þann 11. september 2012 setti sóknaraðili fram kröfulýsingu þar sem hann krafðist endurgreiðslu framangreindra fjármuna ásamt dráttarvöxtum. Að auki lýsti sóknaraðili kröfu á varnaraðila að fjárhæð 34.677.943 krónur með dráttarvöxtum

                Slitastjórn varnaraðila hafnaði kröfulýsingu sóknaraðila frá 11. september 2012 með bréfi 17. desember 2012. Ekki var sóknaraðili settur þar sérstakur frestur til að mótmæla niðurstöðu slitastjórnar þó óformlega hafi verið leitað eftir því við sóknaraðila í tölvubréfum. Sóknaraðili lagði fyrir slitastjórn það sem hann kallaði viðaukakröfulýsingu 1. október 2013

                Sóknaraðili hafði uppi frekari kröfur með kröfulýsingu 1. október 2013 þar sem hann ítrekaði kröfur sínar um endurheimt fjármuna, annað hvort með endurgreiðslu eða með greiðslu skaðabóta, ásamt vöxtum jók við vaxtakröfur sínar og setti fram fjárkröfur að fjárhæð 316.427.943 með dráttarvöxtum, sem voru nýjar að hluta. Að því marki sem umkrafðir fjármunir væru sérgreindir krafðist sóknaraðili þeirra á grundvelli 109. gr. laga nr. 21/1991 en ella að krafan fengi réttarstöðu skv. 3. tl. 110. sömu laga. Jafnframt vísaði hann til 3 tl. , 4. tl. og 5. tl. 118. gr. laganna sbr. 3. tl. 110. gr.

                Sóknaraðili mótmælti formlega afstöðu varnaraðila frá 17. desember 2012 með bréfi 4. október 2013 og krafðist þess að ágreiningi yrði vísað til Héraðsdóms Reykjavíkur.

Þann 15. október 2013 var þingfest mál varnaraðila gegn sóknaraðila E - 4091/2013 þar sem sóknaraðili er krafinn um eftirstöðvar lánssamnings aðila. Úrlausn þess máls bíður niðurstöðu þessa máls.    

III

                Sóknaraðili kveðst byggja á því að úttektir varnaraðila af bankareikningum sóknaraðila 5. og 29. júní 2012 hafi verið ólöglegar og að með þeim hafi stofnast skaðabótaábyrgð varnaraðila og að sóknaraðili eigi endurgreiðslukröfu vegna þeirra.

                Að því marki sem umkrafðir fjármunir séu sérgreindir krefjist sóknaraðili þeirra á grundvelli 109. gr. laga nr. 21/1991 en ella að krafan fái stöðu í réttindaröð skv. 3. tl. 110. gr. sömu laga. Jafnframt kveðst hann vísa til 118. gr., 5. tl., sbr. 3. tl. 110. gr. sömu laga. Einnig sé vísað til 119. gr., 120. gr. og einkum 121. gr. laganna sbr. 171. gr. og greinargerðar með þeirri grein. Sóknaraðili vísi einnig til 76. gr. laganna.

                Sóknaraðili kveðst gera kröfu skv. 3. tl. 110. gr. laga nr. 21/1991 vegna stórfellds tjóns sem varnaraðili hafi bakað honum með ólöglegum aðgerðum sínum og með samningum slitastjórnar varnaraðila við Arion banka hf. „eftir uppkvaðningu úrskurðar héraðsdóms“. Sóknaraðili kveðst varðandi bótagrundvöll kröfu sinnar vísa til almennu skaðabótareglunnar og meginreglna skaðabótaréttar og einnig þeirra lagaákvæða sem getið sé um í greinargerð þessari.

                Sóknaraðili kveðst vísa til málsástæðna og lagaraka sem fram komi í kröfulýsingum hans, 11. september 2012 ásamt fylgiskjölum númeruðum frá 1 til 55 og 1. október 2013 ásamt fylgiskjölum númeruðum frá 56 til 84.

                Kveður sóknaraðili að í málinu reyni á kröfulýsingar hans á hendur varnaraðila. Í greinargerð hans séu færðar fram fjölmargar málsástæður fyrir því að varnaraðili hafi í reynd ekki átt neina kröfu á sóknaraðila þegar hann hafi tekið út af bankareikningum félagsins í júní 2012. Inneignir á bankareikningum hafi alfarið verið í eigu sóknaraðila án nokkurra veðbanda og hafi úttektir varnaraðila þegar af þeirri ástæðu verið ólögmætar og saknæmar og hafi við þær stofnast skaðabótaábyrgð varnaraðila gagnvart sóknaraðila.

                Í greinargerð sinni teflir sóknaraðili fram málsástæðum sínum í 16 tölusettum liðum. Er sú tölusetning látin halda sér hér.

                1. Sóknaraðili kveðst telja úttektir slitastjórnar af bankareikningum hans í Arion banka hf. 5. og 29. júní 2012 ólöglegar. Slitastjórn hafi þannig tekið til sín fé sem hún hafi engan rétt átt á. Bankinn sem hafi verið í slitameðferð hafi ekki haft starfsleyfi og hafi skort heimild til að taka út af bankareikningum sóknaraðila eins og mál þetta hafi legið fyrir og beri að endurgreiða þessa fjármuni. Krafa sóknaraðila sé um endurgreiðslu þeirra fjármuna sem með ólögmætum hætti hafi verið teknir út af bankareikningum félagsins auk dráttarvaxta. Sóknaraðili telji að þar sem umræddar úttektir hafi ekki stuðst við löglega heimild sé endurgreiðslukrafa hans skýr og megi í því sambandi líta til niðurstöðu héraðsdóms sem endurskoðaður hafi verið með dómi Hæstaréttar í máli nr. 546/2013.

                Verði ekki talið að skilyrði séu til að taka endurgreiðslukröfuna til greina sé gerð krafa um greiðslu skaðabóta er nemi sömu fjárhæð og tekin hafi verið út af bankareikningum félagsins í umrædd skipti. Hafi slitastjórn bakað sóknaraðila umrætt tjón með ólöglegum aðgerðum sínum og með samningum við Arion banka hf. eftir upphaf slitameðferðar varnaraðila.

                Bankareikningarnir sem um ræði séu í eigu sóknaraðila. Til þess að öðrum væri rétt að taka út af þeim hafi þurft ótvíræða heimild. Vísað sé í bréf sóknaraðila með sérstökum mótmælum og aðvörun, lögbannsbeiðni á varnaraðila, lögbannsbeiðni á Arion banka hf. og kæru til sérstaks saksóknara vegna gruns um refsivert athæfi slitastjórnar, en öll þessi skjöl liggi fyrir í málinu. Sóknaraðili kveðst telja að umræddar úttektir varnaraðila út af bankareikningum hans kunni að fela í sér brot gegn almennum hegningarlögum nr. 19/1940.

                Sóknaraðili kveður Arion banka hf., hafa lagt fyrir róða skyldur sínar við viðskiptavin sinn og hafa látið það viðgangast að fé sóknaraðila rynni til varnaraðila án þess að leitað væri til réttra handhafa opinbers valds. Sóknaraðili telji að varnaraðili hafi brotið á lögvörðum rétti sóknaraðila þegar slitastjórn hafi hreinsað út af bankareikningum í eigu félagsins gríðarlegar fjárhæðir án lagaheimildar. Slitastjórn hafi í reynd gerst dómari í eigin sök og hafi neitað sóknaraðila um málsmeðferð fyrir dómstólum svo árum skipti og hafi m.a. borið fyrir sig 116. gr. laga nr. 21/1991 vegna lögbannskröfu. Bent sé á að skuldari kröfu slitastjórnar sé í þröngri stöðu gagnvart ofurvaldi hennar og nái vart að bera hönd fyrir höfuð sér vegna aðgerða hennar. Brjóti þetta gegn meginreglu um réttláta málsmeðferð. Varnaraðili hafi valið það að fara ekki venjulega dómstólaleið til að ná fram ætlaðri kröfu sinni. Það sé óásættanlegt og andstætt lögum, þ.e. ólögmæt sjálftaka, að varnaraðili sjálfur skyldi án aðkomu dómstóla ná að taka út af bankareikningum félagsins í Arion banka hf. eignir félagsins að jafnvirði ca. milljarði í reiðufé. Sóknaraðili telji að varnaraðili hafi farið langt út fyrir heimildir sínar þegar hann hafi tekið út af bankareikningum félagsins og hafi fært sem innborganir á kröfur sínar. Úttektir af bankareikningum félagsins hafi verið framkvæmdar samkvæmt fyrirmælum í tölvupósti frá nafngreindum starfsmanni varnaraðila. Það sé fráleitt að starfsmaður varnaraðila geti sent einfaldan tölvupóst til Arion banka hf. og látið millifæra út af bankareikningum sóknaraðila eins og málum hafi verið háttað. Þessi valdbeiting slitastjórnar hafi verið heimildarlaus og með ólíkindum.

                2. Sóknaraðili kveðst vísa til þess að með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008 hafi eignum Kaupþings banka hf. verið ráðstafað til Nýja Kaupþings banka hf., sem nú heiti Arion banki hf., þar á meðal ætlaðri kröfu á sóknaraðila og ætluðum handveðum í eignum sóknaraðila. Arion banka hf. hafi verið algjörlega óheimilt að brjóta gegn ákvörðun Fjármálaeftirlitsins og framselja handveðin og kröfuna aftur til baka til varnaraðila 17. október 2011 og varnaraðili hafi enga heimild haft til að móttaka ætlaða kröfu og ætlað handveð. Þetta ætlaða framsal sé ógilt.

                Hvergi liggi fyrir sönnun þess að lánssamningurinn og ætlað handveð hafi verið framseld til varnaraðila og slíkt framsal hafi verið formlega rétt gert. Ekkert sé áritað á lánssamninginn né handveðssamninga um framsal. Bréf Arion banka hf., sem dagsett sé 17. október 2011, sé ekki næg sönnun þess hvort og þá hvenær framsal hafi átt sér stað og hvort heimild Fjármálaeftirlitsins hafi legið fyrir við þetta ætlaða framsal.

                Varnaraðila hafi skort heimild til þeirra aðgerða sem hann hafi gripið til og sé því um aðildarskort hans að ræða, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991.

                Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008 hafi verið framseldur til Arion banka hf. lánssamningur 16. apríl 2007 og viðauki við lánssamning 8. maí sama ár, milli sóknaraðila og Kaupþings banka hf. Framseldir hafi verið handveðssamningur milli sömu aðila, 16. apríl 2007, viðauki við handveðsyfirlýsingu, 14. maí 2008, viðauki við lánssamning – breyting á tryggingum – 3. október 2008 og viðauki við handveðsyfirlýsingu 3. október 2008.

                Í 13. gr. ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins segi að framsal kröfuréttinda samkvæmt ákvörðuninni skuli ekki svipta skuldara rétti til skuldajafnaðar sem hann hafi átt gagnvart fyrri kröfuhafa eða þrotabúi hans. Með ábyrgðarbréfi Arion banka hf., 17. október 2011, sem borið hafi yfirskriftina „Tilkynning um framsal lánssamnings“ hafi Arion banki hf. tilkynnt sóknaraðila að bankinn hefði framselt lánssamninginn til varnaraðila. Sóknaraðili hafi sérstaklega mótmælt sem ólögmætu hugsanlegu framsali lánssamnings og handveðssamninga. Sóknaraðili hafi haft uppi mótmæli við varnaraðila vegna hótunar um „að ganga að handveðsettum eignum“.

                Kveðst sóknaraðili byggja á því að varnaraðili hafi ekki verið starfandi bankastofnun eða fyrirtæki og ekki tækur framsalshafi ef litið sé til þeirrar löggjafar sem snerti slitastjórnir.

                Sóknaraðili hafi krafið varnaraðila um skjal það sem sé grundvöllur framsals lánssamnings og handveða. Þeirri kröfu hafi ekki verið sinnt og séu uppi efasemdir um að slíkt skjal sé til og formlegt framsal lánssamnings og handveða hafi nokkurn tíma átt sér stað. Ekkert framsal hafi verið áritað á viðkomandi skjöl.

                Í ætluðu framsali frá Arion banka hf. yfir til varnaraðila sé framkvæmd tilraun til ógildingar á ákvörðun Fjármálaeftirlitsins. Það sé fráleitt að Arion banki hf. handvelji örfá fyrirtæki og framselji lánssamninga við þau til varnaraðila tæpum þrem árum eftir fall bankans. Hér gæti ójafnræðis í málsmeðferð gagnvart sóknaraðila, þ.e. brot á jafnræðisreglu.

                Í ákvörðun Fjármálaeftirlitsins hafi falist að lánssamningurinn kæmi í hlut Arion banka hf. Það hafi leitt af þeirri ákvörðun að lánssamningurinn hafi ekki átt að fara til varnaraðila. Framsal Arion banka hf. sbr. bréf 17. október 2011 til baka yfir til varnaraðila brjóti gegn ákvörðun Fjármálaeftirlitsins og sé framsalið að engu hafandi og í reynd markleysa. Framsalsheimild Arion banka hf. á þessum tíma takmarkist af ákvörðun Fjármálaeftirlitsins en hún hafi hvorki verið felld niður né hnekkt. Ákvörðunin hafi verið sértæk aðgerð. Við hrun Kaupþings banka hf. hafi legið við þjóðargjaldþroti Íslendinga og hafi sóknaraðili verið eitt af fjölmörgum félögum sem lent hafi í erfiðleikum vegna þessara hamfara. Um meðferð handveða í bankareikningum sóknaraðila gildi ekki almennar reglur kröfuréttar í þessu tilfelli heldur sértækar reglur.

                Tilkynning um framsal hafi verið send sóknaraðila 17. október 2011 en síðar hafi verið tilkynnt bréflega að afhendingardagur ætlaðra handveða hafi verið 5. október 2011. Dagsetningar skipti hér máli því framsalsdagur sé tilgreindur meir en tveim mánuðum eftir að starfsleyfi Kaupþings hf. hafi verið afturkallað af Fjármálaeftirlitinu 19. júlí 2011. Afhending og framsal handveða á þessum tíma hafi verið algjörlega óheimil og í reynd vafasamt að framsal handveða hafi átt sér stað enda hafi félagið engin gögn fengið um framsal þrátt fyrir óskir um það.

                Handveðssamningur gangi framar almennu orðalagi lánssamnings varðandi framsal handveða. Í handveðssamningunum sé framsal ekki alveg frjálst. Miðað við orðalag handveðssamninganna sjái sóknaraðili ekki að heimilt hafi verið að framselja handveð í eignum félagsins til varnaraðila.

                Í handveðssamningi 16. apríl 2007 segi: „Komi til þess að veðhafi þurfi og/eða ákveði að selja/leysa til sín veðandlagið og/eða verðbréf/fjárverðmæti sem komi í þess stað (sbr. framangreint) veitir veðsali veðhafa með undirritun sinni...“ Skilyrði þess að ákvæði þetta sé nýtt sé að framsalið tengist því að banki leysi til sín veðandlagið. Þegar Arion banki hf. hafi talið sig framselja lánssamninginn og handveðssamninga til baka til varnaraðila þá hafi framsalið ekki verið þess efnis að varnaraðili væri að leysa til sín veðandlagið. Túlka þurfi þetta orðalag handveðssamnings þröngt. Framsalið sé ógilt og um brot á þessu ákvæði sé að ræða.

                Í handveðssamningi, 16. apríl 2007, segi: „Meðan handveðssamningur þessi er í gildi skal veðandlagið vera í vörslum veðhafa“ Brotið hafi verið gegn þessu ákvæði handveðsamningsins. Texti í handveðssamningum um framsal miðist við samning milli Kaupþings banka hf. og sóknaraðila en ekki milli óskyldra aðila og sé langt í frá að varnaraðili geti byggt neinn rétt þar á.

                Í upphafi bankakreppunnar hér á landi, 3. október 2008, hafi verið undirritaður af Kaupþingi banka hf. og sóknaraðila viðauki við handveðsyfirlýsingu, um handveð á bankareikningi nr. 0301-22-414 og verði að telja þessa handveðsyfirlýsingu ógilda þar sem hún hafi verið gerð á þessum tíma er starfsmenn bankans hafi haft upplýsingar um stöðu bankans sem haldið hafi verið leyndum fyrir sóknaraðila en varnaraðili hafi talið sig geta nýtt hana síðar til að taka út af bankareikningum sóknaraðila kr. 328.292.112.

                3. Sóknaraðili kveðst byggja á því, að lánssamningur milli hans og varnaraðila nr. 0358-35-5042, frá 16. apríl 2007, og viðaukasamningur, frá 8. maí 2007, auk viðauka við hann og handveðssamningar tengdir honum hafi verið ógildir í upphafi eða í öllu falli ógildanlegir með dómsúrskurði í máli þessu.

                Byggt sé á því að lánssamningurinn sé ógildur eða ógildanlegur á grundvelli rangra/brostinna forsendna sbr. meginreglur samningaréttar þar að lútandi og brota á lögum um verðbréfaviðskipti nr. 33/2003. Vísað sé ennfremur til laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, m.a. 30. gr., 32. gr., 33. gr. og 36. gr.

                Sóknaraðili kveðst telja að forsvarsmönnum Kaupþings banka hf. hafi verið ljóst áður en lánssamningurinn hafi verið undirritaður 16. apríl 2007 að hlutafé bankans hafi verið of hátt skráð í Kauphöll bæði með hliðsjón af raunverulegri stöðu bankans og vegna markaðsmisnotkunar hans enda hafi bankinn með lánveitingum sínum haft óeðlileg áhrif á markaðsverð hlutabréfa bankans til hækkunar.

                Með því að lesa í samhengi bókun lánanefndar sem liggi fyrir í málinu, lánssamninginn lið 2.3., skýrslu Rannsóknarnefndar Alþingis um fall bankanna, 4. bindi bls. 112 og 113, og fleira úr skýrslunni, ákæru sérstaks saksóknara á hendur forsvarsmönnum Kaupþings banka hf., er þingfest hafi verið 24. apríl 2013, og tengja við upplýsingar á opinberum vettvangi um markaðsmisnotkun bankans álykti sóknaraðili að við blasi að félagið hafi verið vélað til að taka þátt í víðtæku viðskiptasambandi við Kaupþing banka hf. og þar á meðal til lántöku til kaupa á hlutabréfum í bankanum. Sóknaraðili telji enn fremur að auk opinberra gagna megi finna gögn innan bankans sem staðfesti þetta.

                Lesa megi úr upplýsingum sem komi fram í Rannsóknarskýrslu Alþingis að Kaupþing banki hf. hafi verið farinn að hafa áhrif á markaðsverð hlutafjár bankans áður en hann hafi lánað sóknaraðila fé til hlutafjárkaupa í bankanum sjálfum 12. apríl 2007. Sóknaraðili kveðst byggja á því að Kaupþing banki hf. hafi komið félaginu til að stofna til skuldar við sig með því að vekja, styrkja eða hagnýta sér rangar eða óljósar hugmyndir varðandi fjárfestingu í hlutabréfum bankans.

                Í ákæru sérstaks saksóknara er þingfest hafi verið 24. apríl 2013 hafi ákæruefnið m.a. verið kaup á 29% af öllu hlutafé í bankanum á árunum 2005 til 2008. Sérstakur saksóknari telji að með kerfisbundnum og skipulögðum hætti hafi verði hlutabréfa bankans verið haldið uppi meðal annars með milligöngu viðskiptavina sem hafi fengið lánað í bankanum. Með vísan til framangreinds megi sjá að sérstakur saksóknari telji að markaðsmisnotkun bankans hafi ekki byrjað 1. nóvember 2007 heldur löngu fyrr og beri varnaraðili sönnunarbyrði fyrir því að markaðsmisnotkun hafi ekki verið byrjuð 12. apríl 2007 við samþykki lánanefndar á láni til sóknaraðila.

                Þegar á árinu 2007 hafi verið háværar raddir í erlendum fjölmiðlum um að gjaldþrot Kaupþings banka hf. væri yfirvofandi. Forsvarsmönnum bankans eigi að hafa verið ljóst að staða bankans hafi verið orðin tvísýn og mun verri en kynnt hafi verið á opinberum vettvangi þegar sóknaraðila hafi verið veitt lán með því skilyrði að hann verði lánsfénu til kaupa á hlutafé í bankanum. Alþjóð hafi orðið þetta ljóst þegar bankinn hafi hrunið í október 2008 en forsvarsmönnum bankans hafi verið orðið þetta ljóst þegar á árinu 2006 þegar fjármögnun bankans á erlendum mörkuðum hafi verið orðin erfið. Telja verði að Hreiðar Már Sigurðsson forstjóri hafi gert sér grein fyrir stöðu bankans þegar hann hafi fært persónulegar skuldir sínar yfir í einkahlutafélag í upphafi árs 2007.

                Sóknaraðili telji að nú liggi fyrir sem staðreynd í íslensku þjóðfélagi og vísar til upplýsinga úr fjölmiðlum, skýrslum og opinberum gögnum, að fjárhags- og rekstrarstaða Kaupþings banka hf., þegar lánið hafi verið veitt 12. apríl 2007, hafi verið mun verri en kynnt hafi verið opinberlega. Vísað sé m.a. til skýrslu Rannsóknarnefndar Alþingis þessu til stuðnings.

                Fyrir sóknaraðila hafi það ljóslega verið ákvörðunarástæða við lántöku til kaupa á hlutafé í Kaupþingi banka hf. að hlutafé bankans hafi ekki vegna markaðsmisnotkunar bankans verið of hátt skráð á markaði og jafnframt að fjárhags- og rekstrarstaða Kaupþings banka hf. væri ekki verri en kynnt hafi verið opinberlega. Sömu rök gildi varðandi kaup félagsins á skuldabréfum bankans löngu síðar og sé þá sérstaklega vísað til slakrar fjárhags- og rekstrarstöðu bankans sem leynt hafi verið fyrir markaðnum.

                Það breyti ekki því að lánssamningurinn, eða jafnvirði hans í peningum, hafi verið að fullu greiddur með reiðufé og skuldajöfnun 9. október 2008.

                Sóknaraðili hafi fyrst fjárfest í hlutabréfum á Kaupþing banka hf. en síðan hafi hann fjárfest í bankanum með breyttu formi þ.e. með kaupum á skuldabréfum á bankann.

                Verð hlutabréfa í Kaupþingi banka hf. hafi verið of hátt skráð í Kauphöll vegna tilverknaðar bankans sjálfs. Liggi skýring þess meðal annars í því að Kaupþing banki hf. hafi kerfisbundið stundað að kaupa hlutabréf í sjálfum sér og hafi þau viðskipti þegar verið hafin á árinu 2005 og hafi aukist á árinu 2006 og verið stigvaxandi í framhaldi af því. Umfang kaupa Kaupþings banka hf. á eigin hlutabréfum og aðrar aðgerðir bankans til að hafa áhrif á markaðsverð hlutabréfa í bankanum hafi verið dulið með því að láta eignalaus félög halda á hlutunum sem fjármagnaðir hafi verið með fjármunum bankans á hans áhættu. Tilgangur þessara viðskipta hafi að miklu leyti verið að halda verði hlutabréfa í bankanum uppi. Hafi þetta skekkt verðmyndun á hlutabréfum í bankanum á markaði og hafi gefið til kynna að hlutabréf bankans væru mun verðmeiri en þau raunverulega hafi verið. Nýir hluthafar hafi keypt hlutina á of háu verði og hafi því eðlilega treyst því að verðmyndun væri rétt en ekki stýrt af bankanum eins og raunverulega hafi háttað til. Um þessa viðskiptahætti vísist til fyrrgreindrar skýrslu Rannsóknarnefndar Alþingis 4. bindi bls. 27 – 35. Um þetta hafi stjórnendum bankans verið fullkunnugt en það hafi ekki verið kynnt sóknaraðila þegar félagið hafi fengið lán til kaupa á hlutafé í bankanum og síðar þegar félagið hafi keypt skuldabréf útgefin af bankanum.

                Bankanum hafi mátt vera ljóst að markaðsverð hlutabréfa hans hafi verið allt of hátt skráð í Kauphöll. Sóknaraðili byggi á því að Kaupþing banki hf. hafi lánað að minnsta kosti tugi milljarða til hlutafjárkaupa í bankanum fyrir undirritun lánssamnings við sóknaraðila og hafi með því haft áhrif til hækkunar á markaðsverð hlutabréfa bankans. Bankinn hafi haft óeðlileg áhrif á kaup- og sölutilboð í hlutabréf bankans í kauphöllum á Íslandi og í Svíþjóð. Byggi sóknaraðili á því að bankinn hafi í mörgum tilfellum selt félaginu hlutabréf í eigu bankans, eins og sjá megi af kaupnótum, sem bankinn hafi verið í vandræðum með að selja til að halda sig innan reglna um eign eigin hlutabréfa.

                Trúverðugleiki fjármálamarkaðarins og hagsmunir viðskiptavina skuli, samkvæmt 5. gr. laga 108/2007 um verðbréfaviðskipti, hafðir að leiðarljósi í starfsemi fjármálafyrirtækja. Með tilvísun í hagsmuni viðskiptavina fjármálafyrirtækja sé verið að undirstrika þá ríku trúnaðarskyldu sem fjármálafyrirtæki hafi gagnvart viðskiptavinum sínum. Reglan feli meðal annars í sér að hagsmunir fjármálafyrirtækjanna sjálfra, starfsmanna þeirra og stjórnar skuli víkja fyrir hagsmunum viðskiptavina ef þeir skarist. Reglan um trúnaðarskyldu endurspeglist í ýmsum sérstökum hegðunarreglum II. kafla laga um verðbréfaviðskipti og reglugerðar nr. 995/2007.

                Þegar bankinn hafi selt sóknaraðila eigin hlutabréf í bankanum hafi hann verið að sinna eigin hagsmunum en ekki hagsmunum viðskiptavinar síns. Bankinn hafi verið að takmarka hlutafjáreign sína í sjálfum sér og hafi um leið haft fjárhagslegan ávinning af viðskiptunum. Sóknaraðila hafi aldrei verið greint frá eðli og ástæðum hagsmunaárekstranna. Félagið telji ljóst að Kaupþing banki hf. hafi brotið gegn reglum laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti um hagsmunaárekstra.

                Bankinn hafi verið aðili að Samtökum fjármálafyrirtækja og hafi haft ríkar skyldur gagnvart sóknaraðila þegar komið hafi að þessari stóru lánveitingu og viðskiptum með eigin hlutabréf bankans og síðar skuldabréf. Staða samningsaðila hafi augljóslega verið ójöfn, enda forsvarsmenn og starfsmenn Kaupþings banka hf. með yfirburðaþekkingu á því sviði sem lánssamningurinn taki til.

                Vísað sé til ákæru er þingfest hafi verið í Héraðsdómi Reykjavíkur 24. apríl 2013 á hendur níu fyrrverandi forsvarsmönnum Kaupþings banka hf. fyrir markaðsmisnotkun og umboðssvik. Þar telji sérstakur saksóknari verðmyndun hlutabréfa bankans hafa verið handstýrt og ákærðu hafa brotið 117. gr. sbr. 146. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007 og að brotin varði við 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

                Þá kveðst sóknaraðili vísa til dóms Héraðsdóms Reykjavíkur frá 12. desember 2013 í máli S - 127/2012, Al Thani.

                Telja verði það hafið yfir skynsamlegan vafa að sóknaraðili hafi verið vélaður til að gera lánssamning við Kaupþing banka hf. með þeirri íþyngjandi skyldu að kaupa hlutabréf í bankanum sem æðstu stjórnendur hans hafi vitað eða hafi mátt vita að stæði á brauðfótum og hafi stjórnendum bankans einnig átt að vera vel kunnugt um að hlutafé hans hafi verið of hátt skráð í Kauphöll vegna markaðsmisnotkunar bankans.

                Varnaraðili eigi engan rétt á að fá endurgreiddar að fullu 1.500.000.000 krónur sem hann hafi lánað sóknaraðila í formi lánssamnings og eigi engan veðrétt í bankainnistæðum félagsins. Sóknaraðili hafi greitt bankanum 17. janúar 2008 og 15. apríl sama ár í reiðufé samtals 626.300.441 krónu að meðtöldum vöxtum til 9. október 2008. Sóknaraðili hafi greitt bankanum 9. október 2008 með skuldajöfnun skuldabréfa á bankann í EUR 3.470.000 og hafi skuldajöfnunin verið að jafnvirði 501.271.062 krónur. Samtals hafi sóknaraðili með þessum greiðslum greitt til varnaraðila 9. október 2008 með reiðufé og jafnvirði EUR skuldabréfa 1.127.571.503 krónur. Miðað við þá forsendu að lánssamningurinn hafi verið ógildur í upphafi og bankinn valdið sóknaraðila verulegu tjóni í tengslum við lánssamninginn og víðtæk viðskipti milli aðila sem fylgt hafi í kjölfarið eigi varnaraðili ekki rétt á að fá sitt fé greitt að fullu þannig að sóknaraðili einn beri stórfellt tap vegna þeirra viðskipta sem orðið hafi milli aðila í framhaldi af undirritun lánssamnings. Vegna markaðsmisnotkunar, rangra forsendna og þess að sóknaraðili hafi orðið fyrir tjóni vegna ólögmætra athafna bankans við samningsgerð eigi bankinn engar frekari kröfur á hendur félaginu umfram það sem bankinn hafi fengið óvefengjanlega greitt með 1.127.571.503 krónum. Vísað sé til laga nr. 7/1936 m.a. 30. gr., 32. gr., 33. gr. og 36. gr. þessu til stuðnings.

                Verði ekki fallist á að lánssamningurinn hafi verið að fullu greiddur 9. október 2008 með síðastnefndri fjárhæð byggi sóknaraðili á eftirfarandi. Kaupsamningar og viðskipti Kaupþings banka hf. og sóknaraðila með hlutabréf í Kaupþingi banka hf., en þau viðskipti hafi einkum átt sér stað á árinu 2007, séu ógildir samkvæmt 30. gr., 32. gr., 33. gr. og 36. gr. laga nr. 7/1936 og almennum reglum um rangar og brostnar forsendur. Í málinu liggi fyrir 16 kaupsamningar/kaupnótur um kaup sóknaraðila af Kaupþingi banka hf. á hlutafé bankans milliliðalaust samtals að fjárhæð 1.382.936 krónur og ein sala félagsins milliliðalaust til bankans að fjárhæð 99.625.376 krónur, en að mati sóknaraðila séu þessir samningar ógildir. Þessi viðskipti hafi átt sér stað tímabilið 20. apríl 2007 til 21. ágúst sama ár, en fleiri viðskipti hafi átt sér stað og séu skjöl tiltæk í vörslum varnaraðila. Vísað sé til ríkra skyldna bankans samkvæmt lögum nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti einkum 4. gr., en einnig megi hafa til hliðsjónar 5. gr., 6. gr. og 9. gr. Lög nr. 33/2003 hafi verið í gildi þar til lög nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti hafi tekið gildi 1. nóvember 2007. Sóknaraðili byggi á því að Kaupþing banki hf. hafi beitt markaðsmisnotkun þegar lánssamningur hafi verið undirritaður 16. apríl 2007 með því að setja skilyrði í samninginn sjálfan um kaup á hlutabréfum í bankanum, sbr. 41. gr. sbr. 55. gr. l. nr. 33/2000.

                Sóknaraðili byggi einnig á því að kaupsamningar og viðskipti Kaupþings banka hf. og félagsins um skuldabréf USD 7.490.000 á Kaupþing banka hf. 21. apríl – 25. apríl 2008 séu ógildir skv. 30. gr., 32. gr., 33. gr. og 36. gr. laga nr. 7/1936 og almennum reglum um rangar og brostnar forsendur. Á þessum tíma hafi legið fyrir að bankinn hafi verið kominn að fótum fram. Það sé sjálfstæð ógildingarástæða að hafa selt félaginu skuldabréf á þessum tíma en félagið hafi þá skuldað bankanum mikla fjármuni. Öllu máli skipti við þessar aðstæður að félagið fengi kröfur á bankann sjálfan en ekki á einhvern annan eins og nú sé haldið fram að hafi gerst. Það leysi bankann ekki undan ábyrgð við sölu skuldabréfanna ef svo kunni að vera að hann hafi verið milliliður en ekki beinn eigandi skuldabréfanna enda hafi þessi kaup aðeins verið einn liður í víðtæku viðskiptasambandi samningsaðila sem hafi tengst framkvæmd lánssamnings. Ef bankinn hafi verið milliliður við sölu skuldabréfanna hafi hann áður fengið söluandvirðið greitt til sín og hafi nú auk þess fengið söluþóknun. Ef bankinn hafi ekki verið beinn eigandi skuldabréfanna sé líklegt að eignaraðild hafi legið innan dótturfélaga eða sjóða á vegum bankans eða tengdra aðila. Kunnugt sé að bankinn hafi selt stór skuldabréfaútboð en hafi einnig keypt á markaði skuldabréf bankans fyrir háar fjárhæðir.

                Fram hafi komið í opinberri umræðu að mikilvægur fundur hafi verið haldinn í Seðlabanka Íslands í febrúar 2008 þar sem seðlabankastjóri hafi upplýst að bankarnir stæðu á brauðfótum og viðbúið væri að þeir féllu á því ári. Augljóst sé að forsvarsmenn Kaupþings banka hf., með öll gögn bankans innan veggja, hafi þekkt veikleika bankans betur en Seðlabankinn.

                Félagið hafi keypt fimm skuldabréf í USD af bankanum í góðri trú og hafi ekkert annað komið fram við kaupin en að bréfin væru venjuleg skuldabréf með rétti til að nota þau til skuldajöfnunar og fullnaðargreiðslu.

                Í seinni tíð hafi því verið haldið fram af hálfu slitastjórnar Kaupþings hf. að USD bréfin hafi ekki verið skuldabréf á bankann heldur „hagsmunaeign í altækum skuldabréfum“ sbr. stefnu í máli þeirra gegn sóknaraðila sem þingfest hafi verið 15. október 2013. Þar segi: „Fjárfestar geta síðan stofnað til „hagsmunaeignar“ / „beneficial ownership (interest)“ í skuldaviðurkenningunni, sem teljast hvorki eigendur né rétthafar skuldaviðurkenningarinnar sem slíkrar og geta þannig ekki byggt beinan kröfurétt á henni gagnvart útgefanda hennar.“

                Reynist þetta rétt haldi sóknaraðili því fram að félagið hafi verið blekkt til kaupanna og kaupsamningarnir um USD skuldabréfin séu ógildir sbr. 30. gr. laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/1936. Félagið hafi verið fengið til kaupanna með svikum. Bankinn hafi sviksamlega selt réttindin sem skuldabréf og þagað yfir atvikum sem skipt hafi máli um löggerningana og að félagið hafi gengið til samninganna fyrir svikin.

                Í annan stað sé því haldið fram að kaupsamningarnir um USD skuldabréfin séu ógildir þar sem það sé óheiðarlegt af varnaraðila að bera þá fyrir sig, sbr. 33. gr. samningalaga, vegna hugsanlegs annmarka varðandi rétt til að skuldajafnaðar og ætla megi að Kaupþing banki hf. hafi haft vitneskju um.

                Í þriðja lagi sé því haldið fram að kaupsamningarnir um USD skuldabréfin séu haldnir ógildingarannmarka þar sem það sé ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að bera þá fyrir sig sbr. 36. gr. samningalaga.

                Í öllum tilvikum sé því haldið fram að kaupsamningum um USD bréfin beri að víkja til hliðar að hluta og breyta þannig að efni þeirra verði talið vera að sóknaraðili hafi fengið fullgild skuldabréf á bankann með rétti til að skuldajafna sem félagið hafi og gert 9. október 2008. Framangreint leiði til þess að sóknaraðili hafi ekki staðið í skuld við Kaupþing banka hf. í lok dags 9. október 2008.

                4. Verði ekki fallist á það, sem hér sé haldið fram um ógildi, sé á því byggt að lánssamningurinn sé ógildur að hluta þar sem hann sé um íslenskt lán en með ólögmætri gengistryggingu og fari efni hans því gegn verðtryggingarákvæðum 13. og 14. gr., sbr. 2. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu.

                Sóknaraðili kveðst byggja á því að lánanefnd Kaupþings banka hf. hafi lánað félaginu 1.000.000.000 íslenskar krónur eins og samþykkt lánanefndar 13. apríl 2007 beri með sér og síðan viðaukalán 500.000.000 krónur. Lánið hafi verið greitt inn á íslenskan bankareikning nr. 326-26-488915. Sóknaraðili byggi á því að millifærslur inn og út af óveðsettum gjaldeyrisreikningum í apríl og maí 2007 skráðum á félagið hafi verið sýndarfærslur og að engu hafandi. Engin raunveruleg gjaldeyrisviðskipti hafi átt sér stað.

                Sóknaraðili kveðst, eins og fyrr greinir, telja ákvæði lánssamningsins um gengistryggingu fara í bága við ákvæði 13. gr. og 14. gr., sbr. 2. gr. laga nr. 38/2001, en þessi ákvæði séu ófrávíkjanleg og sé samningurinn ógildur að því leyti. Um uppgjör kröfunnar eigi að mati sóknaraðila að fara eftir útreikningum Birkis Leóssonar endurskoðanda, sem lagðir hafi verið fram í málinu.

                Sóknaraðili haldi því fram að með tengingu við erlenda gjaldmiðla hafi bankinn farið með ólögmætum hætti í kringum ófrávíkjanlegt bann vaxtalaga við gengistryggingu með því að millifæra lánsféð inn á óveðsetta gjaldeyrisreikninga en síðan jafnóðum á veðsettan íslenskan reikning félagsins í bankanum og hafi þessar bankafærslur verið sýndarfærslur.

                Ársreikningar félagsins styrki með engu móti málsástæður varnaraðila. Lánssamningurinn hafi verið íslenskt lán með ólögmætri gengistryggingu en við frágang ársreikninga hafi verið litið til upplýsinga frá bankanum. Í uppsetningu ársreikninga félagsins á langtímaskuldum komi greinilega fram það viðhorf að um gengistryggð lán hafi verið að ræða en ekki lán í erlendum gjaldmiðlum þar sem einungis sé getið um tegund gjaldmiðlanna, þ.e. CHF, JPY og USD, en ekki upphæðir í þeim gjaldmiðlum, heldur einungis jafnvirði þeirra í íslenskum krónum.

                Engin skrifleg lánsumsókn sé til staðar í máli þessu. Sóknaraðili telji að bankinn hafi verið svo áhugasamur að lána honum til hlutafjárkaupa í bankanum sjálfum að hann hafi látið hjá líða að fylgja venjulegum formsatriðum.

                Lánanefnd Kaupþings banka hf. hafi samþykkt 12. apríl 2007 að lána sóknaraðila „ISL 1.b....“ eða 1.000.000.000 krónur og hafi vísað í Reibor vexti, sbr. bókun nefndarinnar, sem sé meðal gagna málsins. Höfuðstóll sé í íslenskum krónum og vísað sé í íslenska vexti. Lánið hafi verið ætlað til hlutabréfakaupa að langmestu leyti í Kaupþingi banka hf., sbr. fundargerð lánanefndar bankans, og hafi sóknaraðili uppfyllt skilyrði lánanefndar bankans fyrir lánveitingunni með því að kaupa hlutabréf í Kaupþingi banka hf. fyrir langmestan hluta lánsfjárhæðarinnar.

                Sóknaraðili byggi á því að lánanefnd Kaupþings banka hf. hafi lánað félaginu íslenskar krónur. Lánanefnd bankans vísi í Reibor vexti sem sé tilvísun í íslenska vexti – Reykjavík Interbank Offered Rates.

                Sóknaraðili byggi á að bókun lánanefndar sama dag varðandi lán til annars nafngreinds félags hafi verið á annan veg því þar sé eingöngu vísað til Libor vaxta, þ.e. erlendra vaxta, og lægri vaxtafótar. Lánanefnd tilgreini varðandi sóknaraðila „L/R + 1.6 – 1.9%“ . Ef vafi sé um túlkun „Libor/Reibor“ verði að túlka vafa félaginu í vil og miða við Reibor vexti eins og félagið geri.

                Kaupþing banki hf. hafi útbúið13. apríl 2007 „lánssamþykkt“ sem sé sérstakt skjal og sé þar á sama hátt vísað í íslenskan höfuðstól og íslenska vexti ISK 1.000.000.000 og tilvísun í Reibor varðandi vaxtakjör og tilgreint að lánið fari í lánabók fyrirtækjasviðs. Í lánssamþykktinni séu vextir tilgreindir “Reibor/Libor + 1,7%”. Reibor sé þar tilgreint fyrst. Sömu sjónarmið eigi við þegar lánið hafi verið hækkað í 1.500.000.000 krónur. Það sé fyrst í lánssamningi 16. apríl 2007 sem aðeins Libor vextir séu nefndir og að lánið sé gengistryggt miðað við þrjár erlendar myntir USD, CHF og JPY.

                Forsvarsmenn sóknaraðila hafi ekki undirritað lánssamninginn í starfsstöð Kaupþings banka hf. og hafi engir forsvarsmenn Kaupþings banka hf. verið viðstaddir undirritun þeirra né sá eini vottur sem hafi áritað það eintak sem liggi fyrir dómnum. Ekki hafi forsvarsmenn sóknaraðila verið viðstaddir þegar forsvarsmaður Kaupþings banka hf. hafi áritað lánssamninginn. Aðeins hafi verið undirrituð síðasta blaðsíða samningsins, þ.e. bls. 8, en ekki aðrar blaðsíður samningsins eins og venja sé um stóra lánssamninga. Sóknaraðila hafi ekki verið sérstaklega kynnt efni lánssamningsins og hafi skjalið verið einhliða tilbúningur lánveitanda. Sóknaraðila hafi ekki verið kynnt sérstaklega hvort um íslenskt eða erlent lán væri að ræða, hvaða vexti lánið bæri né um form lánsins að öðru leyti eins og t.d. hvort um ádráttarlán væri að ræða eða á hvern hátt lánið kæmi til útgreiðslu. Kaupþing banki hf. hafi látið undir höfuð leggjast að útbúa greiðsluáætlun um endurgreiðslu lánssamnings og kynna það skjal fyrir félaginu við undirritun lánssamningsins. Bankinn hafi brotið allar formreglur.

                Vilji sóknaraðila hafi staðið til að taka íslenskt lán í þeim tilgangi að kaupa íslensk hlutabréf.

                Í tölulið 2.1. í lánssamningnum, segi: „Lántaki lofar að taka að láni og bankinn lofar að lána allt að jafnvirði íslenskar krónur 1.000.000.000,- segi og skrifa krónur eittþúsundmilljónir 00/100...“

                Í tölulið 2.2. í lánssamningnum segi: „Hver ádráttur á lán þetta skal ekki nema lægri fjárhæð en jafnvirði kr. 20.000.000.“

                Hér sé tilgreining á íslenskum krónum en ekki tilgreind japönsk jen, dollarar eða svissneskir frankar. Tekið sé fram að sóknaraðili hafi ekki óskað eftir ádráttarláni. Félagið hafi tvisvar óskað eftir útborgun upphaflegs láns og einu sinni eftir útgreiðslu viðbótarláns, þ.e. 460.000.000 + 420.000.000 + 620.000.000 eða samtals 1.500.000.000 krónur. Heildarfjárhæð lánsins ásamt viðaukaláni hafi verið greidd út til félagsins með nokkurra daga millibili. Í öllum beiðnum um útborganir samkvæmt lánssamningi hafi verið óskað eftir útborgun í íslenskum krónum.

                Í tölulið 2.3. í lánssamningnum segi að lánið skuli greiðast inn á gjaldeyrisreikninga lántaka við bankann nr. 0358-38-180067 (USD), nr. 0358-38-608067 (CHF) og nr. 0358-38-678067 (JPY). Við undirritun lánssamnings hafi engir gjaldeyrisreikningar verið stofnaðir en sex dögum síðar hafi sóknaraðili undirritað staðlað umsóknareyðublað um stofnun gjaldeyrisreikninga.

                Sóknaraðili hafi undirritað 22. apríl 2007 staðlað form „UMSÓKN um gjaldeyrisreikning fyrir fyrirtæki“ en starfsmaður bankans hafi síðan merkt við reiti USD, CHF og JPY. Sóknaraðili hafi ekki frekari afskipti haft af þessum erlendu gjaldeyrisreikningum í apríl og maí 2007. Átta dögum fyrr þegar forsvarsmenn hafi undirritað lánssamninginn hafi þeim ekki verið kynnt samningsákvæði nr. 2.3, um að lánið skyldi greiðast inn á gjaldeyrisreikninga enda hafi þeir ekki áritað þá blaðsíðu samningsins eins og venja hafi verið við undirritun lánssamninga. Við undirritun lánssamnings hafi forsvarsmönnum félagsins ekki verið kynnt að fyrirhugað væri frá hendi bankans að greiða lánið fyrst inn á gjaldeyrisreikninga og síðan inn á íslenskan bankareikning félagsins.

                Sóknaraðili hafi aldrei lagt fármuni inn á þessa erlendu bankareikninga, heldur starfsmenn bankans. Sóknaraðili hafi ekki tekið fjármuni út af reikningunum á útgreiðslutíma lánsins í apríl og maí 2007 og hafi í reynd engin afskipti haft af þeim. Sóknaraðili hafi hvorki veitt umboð né heimild til að taka út af þessum erlendu bankareikningum.

                Millifærslur Kaupþings banka hf. inn og út af gjaldeyrisreikningum hafi verið án aðkomu sóknaraðila. Það sé aðfinnsluvert að bankinn hafi verið með tilburði til að fara á svig við ríkjandi lagaumhverfi og ekkert mark takandi á tilburðum hans við að búa til málamyndagögn í þá veru að um erlent lán væri að ræða. Það sé eins og Kaupþing banki hf. hafi verið að reyna að komast í kring um löggjöf sem banni gengistryggð lán. Það sé eins og sýndarveruleiki hafi verið útbúinn innan bankans sem hafi verið í andstöðu við gildandi lög og vilja Alþingis. Sóknaraðili hafi ekki staðið í neinum gjaldeyrisviðskiptum í tengslum við lántökuna.

                Því hafi verið á annan veg farið þegar sóknaraðili hafi keypt skuldabréf á Kaupþing banka hf. í USD í apríl 2008. Þá hafi félagið staðið í gjaldeyrisviðskiptum og hafi keypt þá USD sem til hafi þurft.

                Ofangreindir gjaldeyrisreikningar hafi verið óveðsettir þó að gert hafi verið ráð fyrir því að lánið væri tryggt að fullu með veðum og sé það í andstöðu við reglubók bankans og venjulega bankaframkvæmd. Sé þetta enn ein sönnun þess að hið íslenska lán hafi verið gengistryggt með ólögmætum hætti.

                Í tölulið 2.3. í lánssamningnum segi: „...Tilgangur láns þessa er hlutabréfakaup. Lántaki skuldbindur sig til þess að ráðstafa láninu til þess verkefnis sem það er veitt..“

                Lesa verði þessa skuldbindingu lánssamnings í beinu samhengi við bókun lánanefndar 12. apríl 2007 um kaup félagsins á 700 – 800 milljónum í hlutfé Kaupþings banka hf. og blasi þá við að félagið hafi verið skuldbundið til að ráðstafa meginhluta lánsins í kaup á hlutafé í Kaupþingi banka hf. Frekari staðfestingu á þessari skyldu félagsins til kaupa á hlutfé í Kaupþingi banka hf. megi lesa út úr bókun lánanefndar þegar hún hafi hækkað lánamörk í 1.500.000.000 krónur.

                Í bókun lánanefndar Kaupþings banka hf. hafi sagt skv. skýrslu Rannsóknarnefndar Alþingis bindi 4 bls. 113: „Lánið á að nota til kaupa á hlutabréfum, að langmestu leyti í Kaupþingi .....“

                Það sé vissulega sérstakt að lánveitandi ráði í hvaða fjárfestingar andvirði lánsins sé ráðstafað og bendi þetta til óheilinda bankans sem á þessum tíma hafi auðvitað verið kunnugt um eigin markaðsmisnotkun.

                Í tölulið 2.7. í lánssamningnum sé heimild til að endurgreiða í íslenskum krónum. Í tölulið 3.6. í lánssamningnum komi fram að bankinn hafi heimild til að innheimta kröfuna í íslenskum krónum með íslenskum dráttarvöxtum. Hér sé vísað í dráttarvexti samkvæmt ákvörðun Seðlabanka Íslands á hverjum tíma um grunn dráttarvaxta og vanefndaálags, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Ef um erlent lán hefði verið að ræða væri órökrétt að bankinn hefði heimild til að innheimta kröfuna í íslenskum krónum og með íslenskum dráttarvöxtum.

                Sóknaraðili hafi undirritað 27. apríl 2007 fylgiskjal við lánssamninginn, beiðni um útborgun skv. lánssamningi 460.000.000 krónur. Undirritaður hafi verið viðauki við lánssamning 8. maí 2007 að jafnvirði íslenskar krónur 500.000.000 þar sem lánanefnd hafi hækkað útlánamörk í 1.500.000.000 krónur.

                Eina tilgreiningin á fjárhæð lánsins sé í íslenskum krónum í sjö lykilskjölum málsins:

                1.             Samþykkt lánanefndar dags. 12. apríl 2007 - kr. 1.000.000.000.

                2.             Lánssamþykkt dags. 13. apríl 2007 - kr. 1.000.000.000.

                3.             Lánssamningur dags. 16. apríl 2007 - kr. 1.000.000.000.

                4.             Fylgiskjal við lánssamning, beiðni um útborgun dags. 27. apríl 2007 -                    kr. 460.000.000.

                5.             Fylgiskjal við lánssamning, beiðni um útborgun dags. 3. maí 2007 - kr.                   420.000.000.

                6.             Viðauki við lánssamning dags. 8. maí 2007 - kr. 500.000.000.

                7.             Fylgiskjal við lánssamning, beiðni um útborgun dags. 15. maí 2007 -                      kr. 620.000.000.

                Hvergi sé getið um fjárhæð skuldarinnar í erlendum myntum.

                Að auki sé bent á að lántökukostnaður að fjárhæð 5.050.000 krónur sé aðeins tilgreindur í íslenskum krónum.

                Loks sé bent á enn eitt lykilskjal, þ.e. bréf Kaupþings banka hf. ritað af starfsmanni bankans, Rúnari Magna Jónssyni, 12. apríl 2007 þar sem segi: „Lánsupphæð: kr. 1.000.000.000 - Lánstími: 3 ár - Kjör: L/R + 1,7%.“

                Sóknaraðili byggi á því að millifærslur í apríl og maí 2007 inn og út af óveðsettum gjaldeyrisreikningum skráðum á félagið hafi verið sýndarfærslur og að engu hafandi. Sóknaraðili byggi á því að gjaldeyrisviðskipti tengd lántökunni hafi verið sýndarviðskipti og engin raunveruleg gjaldeyrisviðskipti hafi átt sér stað. Lánið hafi í reynd fyrst farið inn á lánabók fyrirtækjasviðs og síðan innan 2ja virkra daga í tveim færslum inn á íslenskan reikning félagsins og viðbótarlán í einni færslu níu virkum dögum síðar þó bankinn hafi séð um þá framkvæmd að stofna þrjá gjaldeyrisreikninga sem engin handveð hafi verið á. Bankinn hafi rennt fjárhæðunum þar í gegn áður en peningarnir hafi farið inn á íslenskan reikning.

                Tilgangur sóknaraðila hafi verið að kaupa íslensk hlutabréf. Í þessum tilgangi hafi félagið þurft að taka lán. Bankinn hafi verið þess mjög fýsandi að félagið tæki lánið og notaði það að mestu til hlutabréfakaupa í bankanum. Til þess hafi engin þörf verið á erlendum gjaldeyri. Beiðni sóknaraðila hafi verið um lán í krónum og lánanefndin hafi samþykkt að lána félaginu einn milljarð króna. Það segi sína sögu að upphaflega lánsfjárhæðin hafi verið ákveðin nákvæmlega 1 með mörgum núllum aftan við í krónum en ekki sams konar fjárhæð í öðrum gjaldeyri. Fjárhæð viðbótarlánsins hafi verið ákveðin með sama hætti. Báðir aðilar hafi verið íslenskir og markaðurinn hafi verið íslenskur hlutabréfamarkaður. Engin þörf hafi verið á öðrum gjaldmiðli til að ná markmiðum samningsgerðarinnar en íslenskum krónum.

                Kaupþing banki hf. hafi verið sérfróður um lánaviðskipti og beri hallan af því ef eitthvað sé óskýrt í ofangreindum skjölum. Varnaraðili beri sönnunarbyrði fyrir því að lán hafi verið veitt í erlendum gjaldmiðlum eins og dómafordæmi sýni.

                Dómstólar hafi lagt höfuðáherslu á það hvort höfuðstóll láns hafi verið tilgreindur í íslenskum krónum eða erlendum myntum. Ofangreind lykilgögn beri skýrlega með sér að um lán í íslenskum krónum hafi verið að ræða og samningur aðila því um skuldbindingu í íslenskum krónum og falli því undir reglur VI. kafla laga nr. 38/2001. Fjárhæð lánssamnings sé tiltekin að jafnvirði í íslenskum krónum og því næst sé vísað í erlendar myntir í hlutföllum en ekki getið fjárhæða þeirra mynta. Þessu sé því eins farið og í Lýsingardómnum 16. júní 2010 nr. 153/2010, Mótormaxdómnum nr. 155/2011 og Umbúðamiðlunardómnum nr. 386/2012. Engu breyti þótt orðalag samninga sé ekki hið sama í öllum atriðum. Engu breyti þótt Kaupþing banki hf. hafi stillt upp einhverjum pappírslegum millifærslum á óveðsetta gjaldeyrisreikninga á nafni félagsins og bankans. Sóknaraðili hafi ekki tekið erlendar myntir út af þeim reikningum heldur aðeins starfsmenn Kaupþings banka hf. Lánið hafi verið íslenskt lán og hafi í reynd farið inn á íslenskan bankareikning félagsins í samræmi við þá kvöð lánsins að keypt yrðu íslensk hlutabréf í bankanum sjálfum að mestu leyti.

                Varnaraðili og Arion banki hf. hafi neitað sóknaraðila um útskrift úr lánabók Kaupþings banka hf., varðandi það sem eingöngu snúi að félaginu og beri við bankaleynd. Sóknaraðili telji þetta aðfinnsluverð vinnubrögð og sem lýsi hve minni máttar félagið sé í samskiptum við þessa aðila og forvera þeirra Kaupþing banka hf. og jafnframt að þessir aðilar torveldi félaginu að ná fram sjálfsögðum rétti sínum. Bankaleynd sé ekki til verndar hagsmunum bankans heldur til verndar hagsmunum viðsemjanda hans.

                Svo vel vilji til að sóknaraðili hafi komist yfir eftirfarandi bókun lánanefndar Kaupþings banka hf. þann 12. apríl 2007: „AB 76 ehf. RMJ presented a request for a credit line in the amount of ISK 1b to finance the acquisition of securities in Kaupþing for ISK 700-800m and in Exista or Actavis for ISK 200m. The borrower will be the newly founded company, AB 76 ehf. The Credit Committee approved to lend ISK 1b with a maturity of 3 years. Margin will be L/R+1.6-1.9% and an arrangement fee of 0.3-0.7%. Initial security coverage will be 150-180% and margin call 130-150%.“

                Lánanefnd Kaupþings banka hf. hafi samþykkt lán til félagsins í íslenskum krónum og liggi hér fyrir sönnun þess. Sóknaraðili telji ólögmætt hjá Kaupþingi banka hf. að gengistryggja lán til félagsins miðað við USD 20%, CHF 60% og JPY 20% samtals að fjárhæð 1.500.000.000 krónur sem veitt hafi verið af lánanefndinni í íslenskum krónum.

                Lánanefnd bankans hafi hækkað lánsfjárhæðina 8. maí 2007 í íslenskar krónur 1.500.000.000 eins og bókun lánanefndar beri með sér. Varnaraðili hafi neitað sóknaraðila um afrit þeirrar bókunar en félagið byggi á því að bókunin fjalli um íslenskar krónur og Reibor vexti og verði við það að miða meðan slitastjórn færist undan því að leggja bókunina fram.

                Bankinn hafi sjálfur millifært inn og út af óveðsettum gjaldeyrisreikningum og hafi með þessum tilburðum verið að auka umsýslu sína og tekjur við yfirfærslu í íslenskar krónur sem hann hafi gert sjálfur án aðkomu sóknaraðila. Þetta hafi aðeins leitt til útgjaldaauka hjá sóknaraðila en þessi pappírsfrágangur bankans hafi ekki gert íslenskt lán að erlendu láni.

                Á því sé byggt að ógildingarreglur 33. gr. og 36. gr. samningalaga nr. 7/1936 eigi a.m.k. að leiða til þess að samningar aðila teljist ógildir að hluta þannig að víkja beri til hliðar ógildu ákvæðunum. Líta þurfi til stöðu aðilanna við samningsgerðina, sbr. 33. gr. og 2. mgr. 36. gr. laganna. Bankanum hafi mátt vera ljóst að hann tæki áhættu með því að sniðganga það lagaumhverfi sem hafi verið ætlað að hamla gegn flóðbylgju erlendra lána inn á íslenskan hlutabréfamarkað. Vilji Alþingis hafi verið skýr og óeðlilegt að Kaupþing banki hf. væri með tilburði til að fara á svig við lögin. Það hafi ekki verið vilji Alþingis að í íslensku þjóðfélagi væri óheft flæði erlendra lána og að íslenskur hlutabréfamarkaður væri fjármagnaður með stórfelldum erlendum lánum.

                Í málinu liggi frammi skoðun Deloitte á gögnum tilheyrandi lántöku sóknaraðila í apríl og maí 2007 undirrituð 30. september 2013 af Birki Leóssyni löggiltum endurskoðanda. Í ljósi mikilvægis skoðunar Deloitte séu hér raktir orðrétt fjórir liðir í samantektinni:

                „7. Ekkert er í gögnum sem gefur til kynna að um raunveruleg gjaldeyrisviðskipti hafi verið að ræða vegna útgreiðslu lánsins. Niðurstaða skoðunar þessarar er sú að bankinn greiddi ekki neitt út til AB 76 ehf. í erlendum gjaldeyri.

                8. Skv. upplýsingum frá Arion banka hf. hefur bankinn og forveri hans aldrei haft veð í gjaldeyrisreikningum, sem lánið var greitt inn á skv. gögnum bankans. Lánanefnd og lánssamþykkt gerðu þó ráð fyrir að lánið yrði að fullu tryggt með veðum.

                9. Ekki er að sjá að Kaupþing banki hf. hafi haft heimildir til úttektar af umræddum óveðsettum innstæðum í apríl og maí 2007. Grundvallar atriði er að banki geti ekki tekið út af innstæðureikningum viðskiptavina sinna og ráðstafað peningum þeirra nema hafa til þess sérstaka heimild.

                10. Notkun gjaldeyrisreikninganna virðist hafa verið einhvers konar formsatriði af hálfu bankans. Bókfærðar greiðslur í gegnum þessa óveðsettu gjaldeyrisreikninga líta út sem einhvers konar sýndarfærslur, en raunverulega var lánsandvirðinu ráðstafað inn á veðsetta bankainnstæðu í íslenskum krónum á vörslureikningi (nr. 329-26-488915).“

                Ofanritað kveður sóknaraðili sönnun þess að hér hafi verið um að ræða íslenskt lán með ólögmætri gengistryggingu.

                5. Verði ekki fallist á að lánssamningur, kaupsamningar um hlutabréf og kaupsamningar um skuldabréf séu ógildir í upphafi eða í öllu falli ógildanlegir með dómsúrskurði í máli þessu, sé á því byggt að lánssamningurinn hafi verið að fullu greiddur með reiðufé og skuldajöfnun á skuldabréfum í eigu félagsins á Kaupþing banka hf. USD 7.490.000 og EUR 3.470.000 eða jafnvirði þeirra í peningum í formi efndabótakröfu og hafi skuldajöfnunin farið fram 9. október 2008 kl. 13.14 að fjárhæð samtals 1.295.474.429 krónur. Áður hafi verið greitt með peningum og vöxtum 626.300.440 krónur og hafi heildargreiðslur verið 1.921.774.869 krónur. Um þetta vísist til uppgjörs Birkis Leóssonar löggilts endurskoðanda hjá Deloitte.

                Skuldajöfnun sé óháð samþykki mótaðila skv. grunnreglum kröfu- og gjaldþrotaréttar og taki gildi um leið og henni sé lýst yfir. Bankanum hafi ekki verið veitt greiðslustöðvun né hafin innköllun skulda hans á þessum tíma en aðeins hafi verið skipt um stjórn bankans fjórum klukkustundum fyrr. Skilyrði til skuldajöfnunar krafna sóknaraðila á Kaupþing banka hf. hafi orðið virk 8. október 2008. Sjá megi í skýrslu Rannsóknarnefndar Alþingis 7. hefti bls. 258, að í skuldabréfum Kaupþings banka hf. hafi almennt verið að finna ákvæði þess efnis að ef til vanskila kæmi hjá stóru dótturfélagi bankans jafngilti slíkt vanskilum Kaupþings banka hf. sem gæti leitt til gjaldfellingar lána bankans, en 8. október 2008 hafi bresk stjórnvöld sett dótturfélag Kaupþings banka hf. í Bretlandi, Kaupthing Singer & Friedlander, í greiðslustöðvun. Skuldabréf sóknaraðila EUR og USD hafi því gjaldfallið strax 8. október 2008.

                Skuldabréf sóknaraðila á Kaupþing banka hf. USD 7.490.000 og EUR 3.470.000 hafi sjálfkrafa gjaldfallið 9. október 2008 samkvæmt skilmálum skuldabréfanna vegna ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins þann dag. Gjaldfelling skuldabréfanna hafi einnig orðið sjálfkrafa þegar vanskil hafi orðið á vaxtagjalddaga en vaxtagjalddagi USD skuldabréfanna hafi verið nokkrum dögum síðar.

                Meðal skilyrða skuldajafnaðar sé að lausnardagur aðalkröfu sé kominn en hún þurfi ekki að vera gjaldfallin.

                Heimild sóknaraðila til uppgreiðslu lánsins áður en að samningsbundnum gjalddaga hafi komið hafi verið í 2.6. gr. lánssamnings og hafi félagið þegar á fyrri hluta ársins 2008 nýtt sér það með innborgun á samninginn.

                Sóknaraðili hafi sent skriflega yfirlýsingu um skuldajöfnun til skilanefndar Kaupþings banka hf. 9. október 2008 kl. 13.14 og jafnframt til Kaupþings banka hf. Bréfið hafi verið sent Kaupþingi banka hf. og hafi nokkrum starfsmönnum bankans verið sent það en í bréfinu segi: „Kröfu þessari er beint til skilanefndar og jafnframt til Kaupþings.“ Skuldajöfnun hafi orðið um leið og sóknaraðili hafi lýst henni yfir þ.e. 9. október 2008 kl. 13.14.

                Þennan dag hafi Kaupþing banki hf. starfað sem banki með allar sínar starfsstöðvar opnar en í byrjun dags hafi orðið sú breyting að bankaráðið hafi sagt af sér en þess í stað hafi skilanefnd stjórnað bankanum. Þann dag, svo og 10. október 2008, samanber það sem greini hér á eftir, hafi sóknaraðili haft fulla heimild til að selja og framselja skuldabréfin í EUR og USD og ráðstafa þeim til bankans sem greiðslu lánssamnings. Sóknaraðili hafi í reynd haft fulla heimild til hvers konar ráðstafana á skuldabréfunum og þar á meðal að nýta þau til skuldajöfnunar og fullnaðaruppgjörs lánssamnings. Á þessum tímapunkti skipti engu máli hugsanleg heimild Deutsche Bank Trust Company Americas til að lýsa kröfu eftir innköllun krafna. Allir fjármunir sóknaraðila hafi verið innan veggja bankans og auðvelt að millifæra og ljúka fullnaðaruppgjöri lánssamnings. Slíkt fullnaðaruppgjör hafi aðeins verið brot af umfangsmiklum viðskiptum bankans og félagsins.

                Sóknaraðili hafi sent forsvarsmönnum Kaupþings banka hf. skriflega ítrekun um skuldajöfnun 10. október 2008 kl. 11.46 og jafnframt gert kröfu um fullnaðargreiðslu og frágang fullnaðaruppgjörs lánssamningsins. Félagið hafi bent á, í bréfinu, eign sína í Kaupthing Liquidity Fund EUR, jafnvirði 513.905.604 krónur sem gengi til fullnaðargreiðslu lánssamnings væri krafa bankans ekki að fullu greidd með skuldajöfnuði. Sú staðreynd liggi fyrir í yfirliti skuldar sóknaraðila við Kaupþing banka hf. 9. október 2008, gerðu af Birki Leóssyni löggiltum endurskoðanda, að bankinn hafi skuldað sóknaraðila eftir skuldajöfnun skuldabréfa í eigu félagsins vegna ofgreiðslu.

                Forsvarsmenn sóknaraðila hafi einnig farið á fund í höfuðstöðvum Kaupþings banka hf. 10. október 2008 og hafi gert kröfu um tafarlausan frágang skuldajöfnunar innan bankans og fullnaðaruppgjör og greiðslu lánssamnings og hafi bent á næga fjármuni félagsins til uppgreiðslu lánssamningsins. Á fundinum hafi því verið h aldið fram af hálfu bankans að skuldabréfin í USD og EUR væru ekki fallin í gjalddaga og því væri ekki hægt að skuldajafna. Í ljós sé komið að þessi fullyrðing hafi verið röng. Á grunni þessarar röngu fullyrðingar hafi bankinn komið sér hjá að framkvæma millifærslur innan bankans og afhenda sóknaraðila staðfestingu á að lánssamningurinn væri að fullu greiddur.

                Tómlæti og aðgerðaleysi Kaupþings banka hf. 9. og 10. október 2008 hafi verið stórfellt og hafi valdið sóknaraðila gríðarlegu tjóni. Bankinn hafi ekki einhliða átt skuldabréf á félagið heldur hafi verið um að ræða lánssamning milli tveggja lögpersóna þar sem báðir hafi haft réttindi og báðir hafi borið skyldur. Annar aðili samningsins, þ.e. Kaupþing banki hf., hafi komið öllu í uppnám og stórvandræði. Hinn aðili samningsins, sóknaraðili, hafi gert kröfu á bankann um fullnaðaruppgjör lánssamnings með skuldajöfnun skuldabréfa á bankann. Félagið hafi jafnframt gert kröfu á bankann, ef lánssamningurinn greiddist ekki að fullu með skuldajöfnuninni, að bankinn tæki strax út af Kaupthing Liquidity Fund EUR en þar hafi félagið átt jafnvirði 513.905.604 króna. Ekkert hafi staðið í vegi frá hendi sóknaraðila fyrir uppgjöri lánssamnings 9. október 2008 og 10. október 2008.

                Það sé ekki aðeins að Kaupþing banki hf. kæmi öllu í stórvandræði heldur hafi bankinn ekki tekið við greiðslu skuldarinnar þegar nægir peningar hafi verið fyrir hendi og boðnir fram af sóknaraðila. Á þessum degi hafi skuldabréf EUR 3.470.000 og USD 7.490.000 verið fullgild greiðsla á lánssamningi og einhverjar lögfræðilegar túlkanir á hugsanlegum kröfulýsingarrétti Deutsche Bank Trust Company Americas, sem gæti reynt á löngu síðar ef mál bankans þróuðust á versta veg, hafi engu máli skipt 9. og 10. október 2008. Á þessum tíma hafi félagið átt næga fjármuni í vörslum bankans til fullnaðaruppgjörs lánssamnings aðila. Bankinn hafi ekki sinnt skyldum sínum um móttöku greiðslu og fullnaðaruppgjör lánssamnings.

                Varnaraðili hafi, í stefnu á hendur sóknaraðila, staðfest að réttaráhrif skuldajöfnunar sóknaraðila hafi miðast við, 9. október 2008, þegar hann hafi lýst yfir skuldajöfnuði gagnvart Kaupþingi banka hf. Skuldajöfnun hafi átt sér stað meðan Kaupþing banki hf. hafi verið í fullum rekstri. Það hafi því verið á valdi Kaupþings banka hf. og síðar Arion banka hf. og síðar slitastjórnar, ef mark væri takandi á framsali til hennar, að hafa frumkvæði að aðgerð til að hnekkja þegar framkvæmdri skuldajöfnun ef þessir aðilar hafi ekki viljað sætta sig við orðinn hlut. Þeir hafi ekki farið í formlegar aðgerðir til að hnekkja skuldajöfnun sem fram hafi farið 9. október 2008 eða til vara fullnaðaruppgjöri 10. október 2008 og verði að telja að það sé nú um seinan.

                Skuldajöfnun hafi verið lokið áður en Arion banki hf. hafi verið stofnaður og áður en ætlaðrar kröfu á sóknaraðila hafi verið getið á stofnefnahagsreikningi Arion banka hf. 21. október 2008. Skuldajöfnun hafi verið lokið áður en Fjármálaeftirlitið hafi ráðstafað eignum og skuldum Kaupþings banka hf. til Arion banka hf. 22. október 2008 og hafi krafan á hendur félaginu verið metin að verðgildi 1.064.000.000 krónur, en þar hafi ekki verið tekið tillit til skuldajöfnunar að fjárhæð 1.295.474.429 krónur og hefði verðgildið því í raun ekkert átt að vera. Skuldajöfnun hafi verið lokið áður en Kaupþingi banka hf. hafi verið veitt greiðslustöðvun 24. nóvember 2008. Skuldajöfnun hafi verið lokið áður en slitastjórn Kaupþings banka hf. hafi verið skipuð 25. maí 2009 og áður en innköllun skulda hafi átt sér stað.

                Sóknaraðili hafi lýst yfir skuldajöfnun með samrættum skuldabréfum félagsins á Kaupþing banka hf., USD 7.490.000 að jafnvirði ísl. kr. 794.203.366 og EUR 3.470.000 að jafnvirði ísl. kr. 501.271.062 eða samtals ísl. kr. 1.295.474.429 sem skuldajafnað hafi verið við lánssamninginn. Ef sóknaraðili hafi ekki getað notað þessi skuldabréf til skuldajöfnunar gagnvart viðskiptafélaga sínum Kaupþingi banka hf., hver hafi þá getað notað bréfin til skuldajöfnunar?

                Skuldajöfnun sóknaraðila og gjaldfelling skuldabréfa hans á bankann og krafa um uppgjör lánssamnings hafi verið eðlileg aðgerð á þessum tímamótum enda allt önnur staða hjá félaginu en öðrum skuldabréfaeigendum sem að stærstum hluta hafi verið erlendir kröfuhafar sem ekki hafi skuldað bankanum neitt og hafi því engan skuldajöfnunarrétt átt.

                Kaupþing banki hf., Arion banki hf. og varnaraðili hafi látið hjá líða að leiðrétta sín skjöl og reikningsfærslur í samræmi við skuldajöfnun félagsins og fram boðna fullnaðargreiðslu lánssamnings. Þeim hafi borið að sjá um þá framkvæmd að leiðrétta sín skjöl í samræmi við þegar framkvæmda skuldajöfnun 9. október 2008 og staðfesta að lánssamningurinn væri að fullu greiddur og veðbönd fallin niður. Tæpum fjórum árum síðar hafi slitastjórn Kaupþings hf. gerst svo ósvífin að tæma bankabækur sóknaraðila í Arion banka hf.

                Í niðurstöðu héraðsdóms, sem sjá megi í hrd. nr. 274/2012, segi: „Öðrum aðila í skuldasambandi er almennt heimilt að lýsa yfir skuldajöfnuði svo fremi um sé að ræða gildar kröfur, þær séu á milli sömu aðila, kröfurnar séu hæfar til að mætast og greiðslur sambærilegar. Skuldajöfnuður er í senn greiðsla skuldar og einkafullnustugerð til heimtu eigin kröfu. Að baki skuldajöfnun búa einkum sjónarmið um hagkvæmni og öryggi. Til að skuldajöfnuður verði virkur þarf yfirlýsingu þess aðila sem skuldajafna vill. Grunnreglan er sú að aðalskuldara er skuldajöfnuðurinn heimill.“

                Slitastjórn Kaupþings banka hf. hafi staðfest með bréfi 25. júlí 2009, tveimur mánuðum eftir að hún hafi verið skipuð, að hún hefði yfirlýsingu 9. október 2008 um skuldajöfnun undir höndum og að hún hafi miðað skuldajöfnun EUR skuldabréfanna við þann dag. Samkvæmt yfirliti Birkis Leóssonar löggilts endurskoðanda yfir stöðu skuldar félagsins við Kaupþing banka hf. 9. október 2008, hafi lánssamningurinn verið að fullu greiddur þá og m.a.s. ofgreiddur. Skuldajöfnun USD 7.490.000 með áföllnum vöxtum nemi samtals 794.203.366 krónum. Skuldajöfnun EUR 3.470.000 með áföllnum vöxtum nemi samtals 501.271.062 krónum. Skuldajöfnun nemi því samtals 1.295.474.428 krónum.

                Augljós sanngirnissjónarmið búi að baki skuldajöfnuninni. Sóknaraðili eigi ekki vegna formreglna að tapa USD 7.490.000, jafnvirði 794.203.366 króna, í hendur aðila sem ekkert hafi til þessara fjármuna unnið. Það leiði til gríðarlega ósanngjarnar niðurstöðu ef skuldajöfnunarréttur sóknaraðila ógildist vegna hugsanlegs formgalla sem Kaupþing banka hf. einum hafi verið kunnugt um og þar sem formið hafi verið útbúið af bankanum. Í máli þessu sé ekki heldur hægt að líta framhjá kröfu félagsins 10. október 2008 um fullnaðaruppgjör lánssamningsins og verði hún virk ef litið verði framhjá skuldajöfnun USD skuldabréfa 9. október 2008 og efndabótakröfu sóknaraðila í máli þessu.

                Slitameðferð Kaupþings banka hf. hafi valdið félaginu miklum erfiðleikum. Á tímabilinu frá falli bankans hafi félagið ekki getað verið með fjárhagslegar hreyfingar og eignir þess hafi rýrnað í vörslu bankans miðað við aðra ávöxtunarmöguleika á markaðnum. Þörf hafi verið á að sinna ýmsum formkröfum og athugasemdum frá varnaraðila og Arion banka hf.

                Þótt engin skylda hafi hvílt á sóknaraðila hafi hann lýst kröfum skv. skuldabréfum á Kaupþing banka hf. að fjárhæð USD 7.490.000 og EUR 3.470.000. Í bréfi slitastjórnar 25. júlí 2009 hafi slitastjórn ekki sagst taka afstöðu til skuldajöfnunar 9. október 2008 fyrr en kröfum félagsins hefði verið lýst. Til að knýja fram afstöðu slitastjórnar til skuldajöfnunarinnar 9. október 2008 hafi kröfulýsingarform verið útfyllt, en eins og fyrr segi, sé það ekki fyrr en í stefnu Kaupþings hf. er þingfest hafi verið 15. október 2013, sem varnaraðili hafi viðurkennt 9. október 2008 sem réttan skuldajöfnunardag. Félagið hafi lýst kröfum á kröfulýsingarformi varnaraðila, 1. desember 2009, hafi lagt fram „blocking númer“ skuldabréfa, hafi vísað til skráðra vörsluaðila skuldabréfanna og hafi verið í tölvupóstsamskiptum og átt fundi með varnaraðila. Augljóst sé að skuldajöfnun 9. október 2008 standi óhögguð þrátt fyrir að kröfulýsingarform hafi verið útfyllt og hafi útfyllt kröfulýsingarformið ekkert að segja að því leyti.

                Varnaraðili hafi hafnað skuldajöfnun vegna skuldabréfa USD 30. apríl 2010 þar sem hann hafi talið að Deutsche Bank Trust Company Americas eitt hefði heimild til að lýsa heildarkröfu á grundvelli „Serial C Global Note“ sem það og hafi gert. Hafi varnaraðili talið að sóknaraðili væri hvorki skráður handhafi né eigandi að skuldabréfinu „Serial C Global Note“ Þessi höfnun sé að mati sóknaraðila ómarktæk þar sem innsent kröfulýsingarform sóknaraðila hafi eingöngu verið lagt fram til að fá viðbrögð varnaraðila við skuldajöfnun sem félagið hafi framkvæmt 9. október 2008.

                Hugsanlegur réttur Deutsche Bank Trust Company Americas til kröfulýsingar vegna allsherjarskuldabréfs USD 10.000.000.000 eftir formlega innköllun skulda í slitameðferð Kaupþings banka hf. skipti engu máli á þessum tíma og sé máli sóknaraðila óviðkomandi. Gera þurfi hér skýran greinarmun á rétti sóknaraðila til að nota USD 7.490.000 skuldabréfin á Kaupþing banka hf. til greiðslu og skuldajöfnunar og hins vegar rétti Deutsche Bank Trust Company Americas til kröfulýsingar allsherjarskuldabréfs USD 10.000.000.000 eftir innköllun skulda bankans. Krafa Deutsche Bank Trust Company Americas til varnaraðila hafi ekki orðið virk fyrr en hún hafi verið sett fram í bréfi þeirra til slitastjórnar 21. desember 2009. Krafan hafi ekki haft afturvirk áhrif og hafi engin áhrif haft á fyrri sölur, framsöl né skuldajöfnun eða skuldauppgjör einstakra skuldabréfa.

                Bréf Deutsche Bank Trust Company Americas, 21. desember 2009, komi ekki í veg fyrir skuldajöfnun sóknaraðila gagnvart Kaupþingi banka hf. 9. október 2008 né til vara uppgjör kröfunnar 10. október 2008 og hafi ekkert marktækt gildi á þeim tímapunkti.

                Sóknaraðili hafi aldrei talið sig vera eiganda né handhafa „Global Note“ USD 10.000.000.000. Því sé á annan veg farið með skuldabréf sóknaraðila USD 7.490.000. Telja verði það hafið yfir skynsamlegan vafa að sóknaraðili hafi verið eigandi og handhafi skuldabréfa USD 7.490.000 sem hann hafi keypt hjá Kaupþing banka hf. og geymd hafi verið innan veggja bankans á sama hátt og EUR skuldabréfin. Kaupþing banki hf. hafi verið útgefandi og greiðandi bæði USD skuldabréfa og EUR skuldabréfa. Sóknaraðili telji sig á sama hátt hafa skuldajafnað USD skuldabréfum og EUR skuldabréfum gagnvart lánssamningi Kaupþings banka hf., en bankanum hafi verið kunnugt um að sóknaraðili væri eigandi og handhafi viðkomandi skuldabréfa. Starfsmönnum Kaupþings banka hf. hafi verið kunnugt um að USD og EUR skuldabréfin hafi verið keypt til að nota til greiðslu á lánssamningnum.

                Orðalag USD skuldabréfanna útiloki ekki að rétthafi geti sótt rétt sinn sjálfstætt. Allar takmarkanir þurfi að vera skýrar og augljósar en það hafi ekki verið í þessu tilfelli. Í viðskiptasambandi bankans og félagsins hafi sóknaraðili verið kröfuhafi og Kaupþing banki hf. skuldari skuldabréfa USD 7.490.000 enda þurfi að líta til heildarviðskiptasambands aðila yfir langt tímabil. Sóknaraðili hafi greitt skuldabréfin með reiðufé. Bankinn hafi tekið við greiðslu fjárins og hafi lagt peningana inn á reikninga í sinni eigu eins og sjá megi í gögnum málsins.

                Kaupþing banki hf. hafi séð um að eignfæra skuldabréf sóknaraðila sem verðbréfaeign félagsins í vörslum bankans skráð undir heitinu skuldabréf. Síðar hafi Arion banki hf. gefið upp „blocking númer“ fyrir skuldabréfin og vörsluaðila. Ekki verði séð af skráningu bankans á vörsluaðila að þar sé hægt að greina á milli að annað sé skuldabréf en hitt eitthvað allt annað. Annar vörsluaðilinn sé skráður „CEDE“ en hinn „CITIUS33“. Í tölvupósti, símtölum starfsmanna Kaupþings banka hf. og pappírsfærslum bankans komi aldrei neitt fram annað en að um skuldabréf á Kaupþing banka hf. væri að ræða. Ekki verði heldur séð að um ólík skjöl sé að ræða þegar litið sé á „blocking númer“, hvað varði skuldabréf í evrum og dollurum. Ef Kaupþing banki hf. hafi ekki selt félaginu skuldabréf heldur eitthvað allt annað sé það alvarlegt mál og sérstakt rannsóknarefni. Sóknaraðili telji að félagið hafi keypt skuldabréf í EUR og USD af Kaupþingi banka hf. og hafi hann óskað eftir rannsókn sérstaks saksóknara 29. mars 2012 vegna sölumeðferðar skuldabréfanna. Sérstakur saksóknari hafi vísað kærunni frá með vísan til 4. mgr. 52. gr. laga um meðferð sakamála vegna einkaréttarlegs eðlis málsins.

                Það sé ekki fyrr en löngu eftir að skuldajöfnun hafi verið framkvæmd, að líkindum á árinu 2010, sbr. bréf sóknaraðila 30. apríl 2010, sem einhverjum innan slitastjórnar hafi dottið í hug að USD skuldabréfin væru ekki skuldabréf sem sóknaraðili væri eigandi að og „eiginlegir eigendur skuldabréfa“ væru aðeins „beneficial owner“ og ættu einhverja hagsmuni á aðila ótengda Kaupþingi banka hf. Að líkindum hafi þessi lögfræðiskýring fyrst orðið til eftir að Deutsche Bank Fund Company Americas hafi sent slitastjórn bréf um rétt sinn til að lýsa kröfu við þær aðstæður sem þá hafi verið uppi.

                Sóknaraðili telji að eignarheimild félagsins á USD skuldabréfunum sem legið hafi í vörslum bankans sé nægileg sönnuð og að félaginu hafi verið heimilt að selja þau og framselja og nota þau til skuldajöfnunar gagnvart viðskiptafélaga sínum eða jafnvirði þeirra fjármuna sem í þeim hafi legið. Bankinn hafi aðeins þurft að ganga frá nokkrum millifærslum.

                Hefði Kaupþing banki hf. upplýst sóknaraðila um að bankinn væri ekki að selja skuldabréf á sig heldur réttindi á Cede & Co. en Deutsche Bank Trust Company Americas væri fulltrúi gagnvart Kaupþing banka hf. og ekkert réttarsamband væri milli sóknaraðila og Kaupþings banka hf. telji sóknaraðili fullvíst að engin sala hefði átt sér stað. Sóknaraðili hafi afhent Kaupþingi banka hf. reiðufé, sem bankinn hafi sett inn á bankareikning sinn, og eigi ekki að þurfa að sæta því að neitt geti svipt félagið víðtækum skuldajöfnunarrétti sínum t.d. mistök starfsmanna bankans eða rangar athafnir.

                Varnaraðili beri því við að sóknaraðili hafi ekki sinnt mótmælum fyrir 18. maí 2010 varðandi skuldabréf USD 7.490.000 þó félagið hafi skuldajafnað 9. október 2008, sbr. stefna Kaupþings hf. er þingfest hafi verið 15. október 2013. Hér sé um misskilning að ræða því eftir yfirlýsingu félagsins um skuldajöfnun 9. október 2008 hafi félagið ekki þurft að sinna neinum formkröfum eða frestum slitastjórnar. Hvergi sé í lögum lögð sú skylda á þann sem lýsi yfir skuldajöfnun að lýsa kröfu jafnframt í bú sem sé til slita- eða skiptameðferðar. Skuldajöfnun sé óháð samþykki mótaðila skv. grunnreglum gjaldþrota- og kröfuréttar. Þó að sóknaraðili hafi ítrekað kröfu um skuldajöfnun í kröfulýsingunni hafi ekki verið hlutverk varnaraðila að samþykkja eitt né neitt og ekki á hans valdi að leggja skyldur á sóknaraðila um mótmæli. Skuldajöfnun hafi endanlega verið lokið.

                Framsal kröfu frá Kaupþingi banka hf. til Arion banka hf. við stofnun nýs banka og síðan ólögmætt framsal Arion banka hf. aftur til varnaraðila tæpum þremur árum síðar hafi ekki ógilt fyrri skuldajöfnun né hafi haft nein áhrif á rétt sóknaraðila til skuldajöfnunar. Skuldajöfnun ónýtist ekki þó handhafi kröfu hafi hamskipti og heiti einn daginn Kaupþing banki hf., síðan Arion banki hf., þá Kaupþing banki hf. slitastjórn og nú Kaupþing hf. slitastjórn. Það sé staðreynd að hefði ekki komið til þrots Kaupþings banka hf. hefðu skuldabréfin komið til greiðslu á gjalddaga og verið greidd af bankanum og félagið átt fé til uppgreiðslu lánssamnings. Greiðsluþrot bankans eigi ekki að umbylta þessari stöðu og leiða til þeirrar niðurstöðu að peningarnir og krafa félagsins USD 7.490.000, jafnvirði 794.203.366 króna, hverfi en skylda sóknaraðila til greiðslu lánssamnings standi óhögguð.

                Það sé til marks um brotalöm í íslensku réttarkerfi ef slitastjórn Kaupþings hf. hafi getað með geðþóttaákvörðun og án nokkurra formlegra aðgerða gert að engu skuldajöfnun er framkvæmd hafi verið 9. október 2008, að því er taki til USD 7.490.000, jafnvirði 794.203.366 króna, og fært kröfuhöfum bankans þessa gríðarlegu fjármuni á silfurfati. Kröfuhafarnir, sem séu að stærstum hluta erlendir og þar á meðal margir vogunarsjóðir, eigi ekki þessa fjármuni. Þeir eigi ekki vegna einhverra lagaklækja slitastjórnar að eignast þessa fjármuni án þess að hafa til þeirra unnið. Í því tilfelli væri um óréttmæta auðgun varnaraðila að ræða.

                Með vísan til framangreindra sjónarmiða telji sóknaraðili að lánssamningurinn hafi verið að fullu greiddur á skuldajöfnunardegi 9. október 2008 og til vara eigi síðar en 10. október 2008 og sé enn vísað í yfirlit Birkis Leóssonar löggilts endurskoðanda félagsins sem liggi fyrir í málinu.

                6. Sóknaraðili byggir á að varnaraðili hafi ekki sýnt fram á að skuldajöfnun 9. október 2008 með skuldabréf í eigu félagsins á Kaupþing banka hf. USD 7.490.000 jafnvirði 794.203.366 króna hafi verið óheimil. Ljóst sé að sóknaraðili hafi átt fullan rétt til að selja og framselja skuldabréf USD 9. október 2008 og ekkert því til fyrirstöðu á þeim degi að félagið notaði þau til skuldajöfnunar gagnvart viðskiptafélaga sínum Kaupþingi banka hf. og til fullnaðaruppgjörs lánssamnings.

                Hugsanlegur réttur Deutsche Bank Trust Company Americas til kröfulýsingar vegna allsherjarskuldabréfs USD 10.000.000.000 "Global Note" eftir formlega innköllun skulda í slitameðferð Kaupþings banka hf. skipti engu máli á þessum tíma og sé máli sóknaraðila óviðkomandi. Hugsanleg eignskráning allsherjarskuldabréfsins hjá vörsluaðilanum Cede & Co. sé máli þessu einnig óviðkomandi, enda hafi Cede & Co. engin afskipti haft af sölu, framsölum, skuldauppgjörum, eða skuldajöfnuði einstakra bréfa. Gera þurfi hér skýran greinarmun á rétti sóknaraðila til að nota USD 7.490.000 skuldabréfin á Kaupþing banka hf. til greiðslu og skuldajöfnunar gagnvart viðskiptafélaga sínum Kaupþingi banka hf. og hins vegar hugsanlegum rétti Deutsche Bank Trust Company Americas til kröfulýsingar eftir innköllun skulda bankans vegna allsherjarskuldabréfs USD 10.000.000.000. Krafa Deutsche Bank Trust Company Americas til slitastjórnar hafi ekki orðið virk fyrr en hún hafi verið sett fram í bréfi þeirra til varnaraðila 21. desember 2009. Krafan hafi ekki haft afturvirk áhrif og hafi engin áhrif á fyrri sölur, framsöl, skuldajöfnun eða skuldauppgjör.

                Á yfirlitum viðskiptaaðila síns, Kaupþings banka hf., hafi sóknaraðili verið skráður bæði handhafi og eigandi skuldabréfa USD 7.490.000. Hvergi hafi þar verið getið um Deutsche Bank Trust Company Americas eða Cede & Co. Upplýsingar um þessa erlendu aðila hafi fyrst komið fram í lok árs 2009. Sóknaraðili hafi keypt EUR og USD skuldabréfin beint af viðskiptaaðila sínum, Kaupþingi banka hf., og hafi sóknaraðili fengið vexti greidda milliliðalaust frá bankanum þar sem bréfin hafi verið geymd og bankinn hafi verið „útgefandi flokksins og beinn greiðandi“ eins og segi í bréfi Arion banka hf. 14. nóvember 2013 vegna fyrirspurnar Birkis Leóssonar um það hver hefði greitt vexti af bréfunum.

                7. Verði ekki fallist á að skuldabréf USD 7.490.000 hafi verið skuldabréf með óskert réttindi til greiðslu, framsals og skuldajöfnunar verði til vara að telja að sóknaraðili hafi engu að síður getað nýtt sér skuldabréfin til skuldajöfnunar 9. október 2008 og til vara til skuldauppgjörs og fullnaðargreiðslu lánssamnings 10. október 2008 með hliðsjón af reglum um óbeðinn erindrekstur. Sóknaraðili hafi fyrst og fremst verið að gæta hagmuna sinna með yfirlýsingu um skuldajöfnun 9. október 2008 en yfirlýsingin hafi einnig getað verið í þágu Deutsche Bank Trust Company Americas og firrt þá tjóni vegna hugsanlegs aðgerðaleysis þeirra.

                8. Sóknaraðili kveðst telja að aðgerðir hans varðandi uppgreiðslu lánssamnings 9. október 2008 og til vara 10. október 2008 hafi stuðning í almennum reglum um neyðarrétt. Hér hafi skapast einstakt hættuástand í íslensku fjármálalífi sem hafi opnað á sérstakt inngrip sóknaraðila gagnvart viðskiptaaðila sínum, Kaupþingi banka hf.

                9. Varnaraðili hafi ekki höfðað riftunarmál vegna skuldajöfnunar 9. október 2008 þó að hann hafi vitað um þessa skuldajöfnun og þá greiðslu sem hún hafi falið í sér áður en kröfulýsingarfresti lauk, auk þess sem sóknaraðili hafi skorað á hann að fara með mál fyrir dómstóla. Hafi varnaraðila borið að höfða riftunarmál fyrir 30. júní 2012 ef hann hefði viljað mótmæla greiðslunni en það hafi hann ekki gert. Þetta hafi verið síðasti dagur riftunarfresta við slitameðferð Kaupþings hf. Fresturinn hafi upphaflega verið sex mánuðir en hafi sífellt verið framlengdur og hafi þetta verið síðasti dagurinn.

                10. Verði ekki fallist á að sóknaraðili hafi keypt skuldabréf á Kaupþing banka hf., USD 7.490.000, með fullum rétti til skuldajöfnunar beri að líta svo á að sóknaraðili hafi keypt afleiðu af bankanum en bankanum hafi verið óheimilt að selja félaginu afleiðu þar sem félagið hafi ekki verið fagfjárfestir. Félagið eigi að vera eins sett eftir þessi mistök bankans og þau hefðu ekki verið gerð og hafi getað notað þá kröfu til skuldajöfnunar 9. október 2008 og til vara til fullnaðargreiðslu lánssamnings 10. október 2008 og til þrautavara sem efndabótakröfu máls þessa.

                Í 21. gr. laga nr. 108/2007 séu skýr ákvæði um flokkun viðskiptavina fjármálafyrirtækja með tilliti til fjárfestingarverndar, en almennir fjárfestar njóti mestu verndarinnar. Í 38. gr. reglugerðar nr. 995/2007 um fjárfestingarvernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja sé skilgreint hvað sé einfaldur fjármálagerningur. Einfaldur fjármálagerningur geti með engu móti verið afleiða. Af því leiði að Kaupþingi banka hf. hafi verið óheimilt að selja sóknaraðila afleiðu. Ef skuldabréf USD 7.490.000 teljist í máli þessu ekki skuldabréf útgefin af Kaupþingi banka hf. með fullum rétti til skuldajöfnunar sé ljóst að bankinn hafi selt sóknaraðila flókinn fjármálagerning, þ.e. afleiðu, sem honum hafi verið óheimilt að gera og leiði það til ógildingar sölunnar og styðji þannig skuldajöfnun og efndabótakröfu sóknaraðila.

                11. Fallist dómurinn ekki á dómkröfur sóknaraðila á grundvelli þeirra málsástæðna, sem hafðar hafi verið uppi, haldi sóknaraðili því fram að við kaup USD skuldabréfanna 21., 22., 23., 24. og 25. apríl 2008 hafi stofnast efndabótakrafa, sem hann hafi getað notað til skuldajafnaðar 9. október 2008 eða til vara við fullnaðaruppgjör lánssamnings 10. október 2008, en efndabæturnar svari til þess að hann verði eins settur og ef skuldajöfnunin hefði náð fram að ganga. Fallist dómurinn ekki á að efndabótakrafan hafi verið tæk til skuldajafnaðar 9. október 2008 og til fullnaðaruppgjörs kröfunnar þann dag, eða til vara 10. október 2008, sé gerð krafa um að efndabótakrafan verði viðurkennd fyrir dómnum og sóknaraðili verði eins settur og fullnaðaruppgjör hafi átt sér stað 9. október 2008 en til vara 10. október 2008.

                Sóknaraðili hafi keypt skuldabréf á Kaupþing banka hf. USD 7.490.000 og EUR 3.470.000 til að mæta kröfum bankans þegar kæmi að gjalddaga lánsins. Skuldabréfin hafi verið keypt hjá bankanum sjálfum og hafi það verið ákvörðunarástæða sóknaraðila að bankinn væri skuldari þeirra. Gjalddagar skuldabréfanna hafi verið valdir með hliðsjón af gjalddaga lánssamnings.

                Ef dómurinn fallist ekki á að félagið hafi keypt skuldabréf á Kaupþing banka hf. USD 7.490.000 heldur hlutdeild í skuldabréfakröfu Cede & Co. á hendur Kaupþingi banka hf. eða einhverja hagsmuni „beneficial interests“ á aðila ótengda Kaupþingi banka hf. og samþykki ekki skuldajöfnun af þeim sökum sé á því byggt að félagið hafi fengið svikna og/eða gallaða vöru frá bankanum og salan teljist því ógild á grundvelli 30. gr. samningalaga nr. 7/1936 og til vara 33. gr. og 36. gr. sömu laga. Í máli því sem varnaraðili hafi höfðað á hendur sóknaraðila á grunvelli lánssamnings hafi stefndi krafist sýknu m.a. vegna skuldajafnaðar. Í þessu máli sé byggt á því að jafnvirði hinna ógildu viðskipta í peningum ásamt dráttarvöxtum frá greiðsludegi eigi að skuldajafnast við lánssamning á þann veg að sóknaraðili verði eins settur og hann hefði verið 9. október 2008 með USD 7.490.000 skuldabréf í höndum sem hafi verið hægt að nota til skuldajöfnunar þann dag.

                Verði ekki fallist á að skuldabréf USD 7.490.000 sem sóknaraðili hafi keypt af Kaupþingi banka hf. 21. apríl – 25. apríl 2008 hafi verið skuldabréf með óskert réttindi til skuldajöfnunar sé til vara á því byggt að hið selda hafi verið gallað og skort eiginleika sem kaupandi hafi mátt treysta að það hefði sbr. 17. gr. og 30. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup. Sóknaraðili eigi rétt á að vera eins settur og hið selda hafi verið ógallað í formi efndabótakröfu USD 7.490.000, jafnvirði 794.203.366 króna, skv. 30. gr. kaupalaga sem stofnast hafi strax við vanefndir Kaupþings banka hf. við sölu skuldabréfanna 21. apríl – 25. apríl 2008.

                Í því falli hafi Kaupþing banki hf. leynt sóknaraðila atriðum sem máli hafi skipt við gerð löggerninga við kaup á skuldabréfum USD 7.490.000. Bankinn hafi borið ábyrgð gagnvart sóknaraðila varðandi skuldabréf EUR 3.470.000 með óskert tryggingarréttindi gagnvart bankanum. Séu skuldabréf USD 7.490.000 á hinn bóginn með skert tryggingarréttindi hafi bankinn sleppt því að upplýsa um atvik sem ella hefðu hindrað að af kaupunum yrði. Hér sé um að ræða annmarka á seldum verðmætum og um leið galla í skilningi 17. gr. laga nr. 50/2000 sem gildi um öll kaup önnur en fasteignakaup, sbr. 1. gr. laganna.

                Sóknaraðili hafi haft réttmæta ástæðu til að treysta því að ef illa færi ætti hann kröfu á bankann sjálfan sem hann gæti notað til skuldajafnaðar og uppgreiðslu kröfu bankans.

                Sóknaraðili telji að þessi sjónarmið eigi jafnt við hvort sem bankinn hafi selt bréfin fyrir eigin reikning eða ekki. Bankinn hafi lofað sóknaraðila skuldabréfum sem hann hafi verið útgefandi og greiðandi að en hafi í því falli vanefnt loforðið um að útvega það sem um hafi verið samið. Vanefnd á því loforði varði bótum og hafi efndabótakrafa stofnast um leið og loforðið hafi verið vanefnt, þ.e. 21., 22., 23., 24. og 25. apríl 2008.

                Kaupþing banki hf. hafi selt sóknaraðila skuldabréf á bankann án fyrirvara um að skuldabréfin hefðu takmörkuð réttindi. Starfsmenn Kaupþings banka hf. hafi selt sóknaraðila skuldabréf og hafi aldrei annað komið fram hjá þeim en að um skuldabréf væri að ræða á Kaupþing banka hf. og ekkert hafi verið getið um takmörkuð réttindi skuldabréfanna eða að um væri að ræða annað en skuldabréf. Starfsmenn bankans hafi engin gögn afhent félaginu þar sem sjá mætti með augljósum hætti að skuldajöfnunarréttur fylgdi ekki bæði EUR- og USD bréfunum.

                Fallist dómurinn ekki á að að USD skuldabréfin hafi verið hæf til skuldajafnaðar verði að telja að misvísandi upplýsingar Kaupþings banka hf. við sölumeðferð bréfanna hafi verið alvarlegar og leiði til ógildingar sölunnar. Beri þá að víkja kaupsamningum um bréfin til hliðar að hluta og breyta þannig að efni þeirra verði talið vera á þann veg að sóknaraðili hafi fengið fullgild skuldabréf á bankann með rétti til að skuldajafna sem félagið og hafi gert 9. október 2008.

                Á því sé jafnframt byggt að hið selda hafi skort eiginleika sem kaupandi hafi mátt treysta að það hefði, þ.e. rétt til skuldajafnaðar og einnig rétt til kröfulýsingar eftir innköllun krafna og þannig ekki fullnægt þeim kröfum sem leiði af samningunum sbr. 17. gr. kaupalaga nr. 50/2000; kaupandinn, sem ekki hafi haft sérþekkingu á fjármálaviðskiptum, hafi byggt á sérþekkingu og mati starfsmanna Kaupþings banka hf. sem seljanda og hafi haft sanngjarna ástæðu til þess; bréfin hafi verið seld án nokkurs fyrirvara um að þau hefðu takmörkuð réttindi og verðlagning þeirra hafi ekki verið við það miðuð að um væri að ræða skuldabréf með takmörkuð réttindi; hið selda hafi þannig verið gallað. Fjármálafyrirtæki beri að veita viðskiptavinum sínum upplýsingar í þeim tilgangi að þeim veitist tækifæri til að taka upplýsta ákvörðun, sbr. 14. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007.

                Skuldabréfin hafi verið seld félaginu á hærra verði en eðlilegt hafi verið miðað við raunverulega fjárhagsstöðu bankans og einnig ef það reynist rétt að ekki hafi verið um skuldabréf að ræða á bankann heldur eitthvað allt annað eins og t.d. kröfu á Cede & Co.

                Sóknaraðili hafi keypt umrædd skuldabréf á Kaupþing banka hf. af bankanum sjálfum og hafi söluandvirði bréfanna farið inn á bankareikning í eigu bankans eins og sjá megi í tölvupósti slitastjórnar 25. mars 2013. Kaupþing banki hf. hafi einn verið skuldari umræddra skuldabréfa.

                Starfsmenn Kaupþings banka hf. hafi selt sóknaraðila neðangreind skuldabréf:

                Þann 21. apríl 2008 hafi sóknaraðili keypt skuldabréf á Kaupþing banka hf. að nafnverði USD 1.530.000. Þann 22. apríl 2008 hafi sóknaraðili keypt skuldabréf á Kaupþing banka hf. að nafnverði USD 400.000. Þann 23. apríl 2008 hafi sóknaraðili keypt skuldabréf á Kaupþing banka hf. að nafnverði USD 560.000. Þann 24. apríl 2008 hafi sóknaraðili keypt skuldabréf á Kaupþing banka hf. að nafnverði USD 3.000.000. Þann 25. apríl 2008 hafi sóknaraðili keypt skuldabréf á Kaupþing banka hf. að nafnverði USD 2.000.000. Þann 25. apríl 2008 hafi sóknaraðili keypt skuldabréf á Kaupþing banka hf. að nafnverði EUR 2.500.000. Þann 25. apríl 2008 hafi sóknaraðili keypt skuldabréf á Kaupþing banka hf. að nafnverði EUR 970.000.

                Skuldabréf sóknaraðila í USD og EUR hafi verið færð á sama hátt í bókum bankans sem eign félagsins í skuldabréfum. Skuldabréfin hafi verið eignfærð sem skuldabréf án sérstakrar aðgreiningar. Ekki verði séð af framlögðum greiðsluskjölum vegna kaupa félagsins á skuldabréfum í USD að bréfin hafi verið gefin út né eignskráð á nafn Cede & Co. Engin leið sé að sjá að Cede & Co eigi aðild af viðskiptunum eða komi að málinu með nokkru móti.

                Vextir hafi komið til greiðslu af skuldabréfunum milliliðalaust frá Kaupþingi banka hf. til sóknaraðila. Sóknaraðili hafi með engu móti getað greint að vaxtagreiðslur kæmu frá lögaðilanum Cede & Co. enda hafi engar vaxtagreiðslur komið þaðan. Vísað sé í skilagreinar vegna vaxta af skuldabréfum sem liggi fyrir í málinu og staðfestingar Arion banka hf. á að varnaraðili hafi verið útgefandi skuldabréfa og greiðandi vaxta til sóknaraðila. Af tölvupósti frá starfsmanni Arion banka hf. 14. nóvember 2013 megi sjá að Kaupþing banki hf. hafi ekki aðeins verið beinn greiðandi vaxta heldur beinn greiðandi skuldabréfanna og afborgana af þeim, en þar segi: „...þá var það Kaupþing banki hf. sem var útgefandi flokksins og því greiðandi. Það sama á við um aðra KAUP flokka sem voru vistaðir á safni AB 76 ehf.“

                Af hverju hafi Kaupþing banki hf. verið að greiða vexti milliliðalaust til sóknaraðila af USD skuldabréfum, ef Cede & Co. hafi verið raunverulegur eigandi þeirra? Hafi ekki Kaupþingi banka hf. borið að greiða vexti til Cede & Co.? Hafi síðan Cede & Co. ekki borið að greiða vexti til sóknaraðila? Ferill vaxtagreiðslna af USD skuldabréfum staðfesti að Kaupþing banki hf. hafi litið á viðskiptaaðila sinn, sóknaraðila þessa máls, sem raunverulegan eiganda skuldabréfanna og sanni um leið heimild sóknaraðila til að nota þessi bréf til skuldajöfnunar 9. október 2008.

                Kaupþingi banka hf. hafi borið að skrá bréfin á mismunandi hátt ef EUR skuldabréfin hafi verið skuldabréf en USD skuldabréfin eitthvað allt annað. Hér hafi bankinn verið að villa um fyrir sóknaraðila ef mismunur hafi verið á réttarstöðu hans á grundvelli bréfanna. Í því tilfelli hafi verið um sviksamlegt atferli að ræða. Skuldabréfin hafi verið skráð hjá bankanum sem eign sóknaraðila í skuldabréfum á Kaupþing banka hf. Starfsmenn bankans hafi boðið til sölu skuldabréf útgefin af Kaupþingi banka hf. og hafi virst telja sig vera að selja skuldabréf til sóknaraðila á bankann. Starfsmenn bankans hafi hins vegar alls ekki verið að bjóða til sölu skuldabréf á Cede & Co.

                Sóknaraðili hafi keypt skuldabréf USD 7.490.000 í þeim tilgangi að eiga fyrir greiðslu lánssamnings. Starfsmönnum Kaupþings banka hf. hafi verið kunnugt um að þetta hafi verið ákvörðunarástæða félagsins. Bankinn hafi verið með yfirburðastöðu gagnvart félaginu og hafi borið að veita allar upplýsingar um þau skuldabréf sem félagið hafi verið að kaupa. Bankanum hafi borið að aðvara félagið ef í þessum viðskiptum hafi falist skertar tryggingar fyrir félagið en það hafi hann ekki gert á neinn máta.

                Frágangur skuldabréfa Kaupþings banka hf. hafi verið í höndum bankans og hafi hann haft alla þræði viðskiptanna í hendi sér. Bankinn hafi ekki mátt vera með pappírsfrágang sinn í skuldabréfaútgáfunni á þann veg að bankinn villti viðsemjanda sínum sýn, sbr. m.a. 30. og 32. gr. samningalaga nr. 7/1936. Félagið hafi litið á skuldajafnaðarréttinn sem tryggingu sína gagnvart bankanum og ekki eðlilegt að það missi þann rétt vegna dulins pappírsfrágangs bankans. Vísist í þessu sambandi til gildandi réttarheimilda um skyldur bankastofnana gagnvart viðsemjendum sínum.

                Meðan á sölumeðferð skuldabréfa Kaupþings banka hf. hafi staðið hafi bankinn ekki sent félaginu nein marktæk skrifleg gögn um skuldabréfin sjálf eða útgáfulýsingu (Offering Circular) skuldabréfaútgáfu. Við kaupin hafi sóknaraðili alfarið treyst á munnlegar upplýsingar frá bankanum svo og skriflegar í bréfi frá Kaupþingi banka hf. 22. janúar 2008 þar sem boðin hafi verið til sölu bankabréf á Kaupþing banka EUR og USD.

                Í tengslum við sölu skuldabréfanna hafi Kaupþing banki hf. afhent sóknaraðila afar takmörkuð gögn og beri bankinn fulla ábyrgð á skorti á upplýsingum. Sóknaraðili dragi í efa að bandarísk lög tengist að nokkru leyti viðskiptum Kaupþings banka hf. og félagsins varðandi skuldabréfaviðskipti máls þessa 21. – 25. apríl 2008 og fráleitt að félaginu hafi borið skylda til að kynna sér bandarísk lög og hundruð blaðsíðna í enskum texta útgáfulýsingar skuldabréfaútgáfu bankans áður en kaup skuldabréfa hafi átt sér stað, enda hafi bankinn engin gögn sent til sóknaraðila þar að lútandi. Það sé ekki fyrr en meir en tveimur árum eftir fall bankans sem sóknaraðili hafi fengið útgáfulýsingar í hendur og fyrst þá sem stór hluti enska textans hafi verið þýddur yfir á íslensku.

                Í viðskiptaumhverfi nútímaþjóðfélags hefði það verið andstætt lagaumhverfi, góðum viðskiptaháttum og viðskiptavenjum og mjög viðskiptahamlandi ef sóknaraðili hefði þurft við kaup á skuldabréfum á Kaupþing banka hf. að lesa flókinn texta á ensku upp á hundruð blaðsíðna og lúsleita hvort í textanum fælust einhver ákvæði sem takmörkuðu rétt félagsins. Það hafi staðið bankanum nær að vekja athygli félagsins á því ef ekki hafi verið um að ræða sölu á raunverulegum skuldabréfum á bankann.

                Krafa sóknaraðila um efndabætur grundvallist á þeirri háttsemi af hálfu Kaupþings banka hf. að selja sóknaraðila USD-skuldabréf sem hafi reynst, eins og rakið hafi verið, vera haldin verulegum ágalla vegna vanrækslu á að upplýsa um eiginleika sem forsvarsmenn sóknaraðila hafi mátt treysta að þau hefðu ekki og sem verið hafi ótvíræð ákvörðunarástæða kaupanna. Leiði þessir eiginleikar, sem falið hafi í sér að samningsefndum Kaupþings banka hf. hafi verið mjög áfátt, til þess að skuldajafnaðarrétti sóknaraðila vegna skuldabréfanna verði endanlega hafnað eigi hann samkvæmt viðurkenndri grundvallarreglu um efndabætur rétt á því að verða eins settur og hefði ekki komið til hinnar saknæmu vanrækslu.

                12. Hinn 10. október 2008 hafi sóknaraðili krafið Kaupþing banka hf. um fullnaðaruppgjör lánssamningsins og hafi hann boðið fram meira en nóg fé til uppgreiðslu lánssamningsins. Þetta hafi félagið gert bæði skriflega og á fundi. Sóknaraðili hafi á þessum tíma haft fulla heimild til að selja og framselja skuldabréfin í EUR og USD og ráðstafa þeim til bankans sem greiðslu lánssamningsins. Félagið líti svo á að óvefengjanlegt sé að það hafi getað selt og framselt dollaraskuldabréfin til bankans á þessari stundu ef formsatriði hafi komið í veg fyrir skuldajöfnun sem félagið telji sig þó einnig hafa átt fullan rétt til. Bankinn hafi verið með allar sínar starfsstöðvar opnar og hafi ekki getað vikið sér undan greiðslu og fullnaðaruppgjöri lánssamningsins. Það sé fjarri lagi að bankastofnun geti neitað um uppgjör kröfu þegar fullnaðargreiðsla sé boðin fram og áunnið sér með því betri rétt. Tómlæti bankans og aðgerðaleysi við uppgjör kröfunnar 10. október 2008 hafi ekki getað búið til aukinn rétt síðar til handa varnaraðila. Vísar sóknaraðili einnig í þessu sambandi til rökstuðnings varðandi 5. lið röksemda hans hér að framan.

                Lögskiptum Kaupþings banka hf. og sóknaraðila vegna skuldabréfa í EUR og USD hafi lokið 9. október 2008. Verði ekki fallist á að skuldajöfnun hafi náð fram vegna USD skuldabréfanna nefndan dag, eða jafnvirði þeirra í peningum í formi efndabótakröfu, heldur hafi skuldajöfnun aðeins orðið vegna EUR skuldabréfanna, byggi félagið á því að lögskiptum hafi lokið 10. október 2008 með fullnaðaruppgjöri og uppgreiðslu lánssamningsins þar sem skuldabréf í USD eða jafnvirði þeirra í formi efndabóta hafi verið notað til uppgreiðslu lánssamningsins.

                13. Sóknaraðili kveðst og vísa til þess að varnaraðili hafi öll gögn málsins undir höndum. Gögnin liggi að mestu innan Arion banka hf. en slitastjórn geti auðveldlega nálgast þau gögn sem henni sýnist. Ítrekað hafi verið hafnað beiðnum félagsins um gögn eins og framlögð skjöl málsins beri með sér og borið hafi verið við bankaleynd sem sé ekki til verndar Kaupþingi banka hf. eða slitastjórn heldur til verndar félaginu sem viðskiptaaðila. Sóknaraðili telji að sönnunarbyrði liggi hjá varnaraðila vegna allra atriða máls þessa. Félagið haldi því fram að ganga verði út frá því að umbeðin gögn sem það hafi árangurslaust kallað eftir séu þess efnis sem það staðhæfi.

 

                14. Sóknaraðili kveðst byggja á því að félagið hafi frá því að það hóf starfsemi 29. mars 2007 verið almennur fjárfestir. Sóknaraðili hafi ekki verið sérfróður í fjármálaviðskiptum en mikil sérþekking hafi verið innan Kaupþings banka hf. Þann 27. júní 2013 hafi regluvörður Arion banka hf. beðist skriflega afsökunar á mistökum við skráningu sóknaraðila sem fagfjárfestis án þess að nein gögn væru fyrirliggjandi sem styddu slíka flokkun.

                Sóknaraðili hafi aldrei óskað eftir því við Kaupþing banka hf. að vera skráð sem fagfjárfestir og ef bankinn hafi skráð félagið sem fagfjárfesti að eigin frumkvæði sé þeirri skráningu sérstaklega mótmælt sem rangri.

                Forsvarsmenn sóknaraðila hafi 16. apríl 2007 undirritað lánssamning við Kaupþing banka hf., annars vegar eini stjórnarmaður félagsins, Halldór H. Jónsson 27 ára gamall hagfræðinemi í Háskóla Íslands og hins vegar eini varastjórnarmaður félagsins, Jón Gunnar Jónsson 19 ára nemi í Menntaskólanum í Reykjavík. Þeir Halldór H. Jónsson og Jón Gunnar Jónsson haf hvorki þegið laun né önnur fríðindi frá félaginu. Frá stofnun félagsins hafi það ekki haft í sinni þjónustu neina launaða starfsmenn og aldrei greitt laun. Félagið hafi verið skráð á heimili stjórnarmanns þess og ekki haft skrifstofur eða starfsstöð annarsstaðar.

                Kaupþing banki hf. hafi haft ríka upplýsingaskyldu og tilkynningaskyldu gagnvart sóknaraðila og ólíklegt sé að sóknaraðili hefði samþykkt að falla í annan flokk en sem almennur fjárfestir. Engu máli skipti hér þótt viðskipti aðila hafi verið umtalsverð. Augljós mistök hafi átt sér stað innan bankans ef félagið hafi ekki verið réttilega skráð sem almennur fjárfestir. Sóknaraðili hafi átt rétt á að njóta fullrar fjárfestingarverndar laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007 og í reynd fullrar fjárfestingarverndar frá því að hann hóf starfsemi sína.

                Sóknaraðili telji að líta beri til stöðu aðila sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936 en bankinn hafi haft yfirburðaaðstöðu, búið yfir meiri sérþekkingu, samið skjöl einhliða og notað staðlaða skilmála sem eigi að túlka honum í óhag um það sem óljóst sé.

                Sóknaraðili telji hér eiga við almennar reglur verðbréfamarkaðsréttar um skyldur fjármálafyrirtækja, sem hafi milligöngu um verðbréfaviðskipti, gagnvart viðskiptavinum og bendi á að við samningsgerð og alla framkvæmd viðskipta aðila hafi Kaupþing banki hf. haft yfirburðastöðu gagnvart félaginu og búið yfir sérþekkingu sem ekki hafi verið að finna innan sóknaraðila. Vísað sé til fjölda greina í lögum um verðbréfaviðskipti nr. 33/2003 en einkum þó til 41. gr.

                Sóknaraðili telji að Kaupþing banki hf. hafi brotið gegn 21. gr. og 23. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti sem samþykkt hafi verið á Alþingi 13. júní 2007 og hafi öðlast gildi 1. nóvember 2007. Það sé langt í frá að bankinn hafi ekki haft starfsskyldur þó að fyrri lög um verðbréfaviðskipti nr. 33/2003 hafi verið í gildi fyrstu mánuði eftir að starfsemi sóknaraðila hafi hafist.

                Bent sé á lög nr. 33/2003, 6. gr. c. lið en þar segi að lögaðilar geti óskað eftir því skriflega að vera skráðir sem fagfjárfestar enda uppfylli þeir skilyrði um faglega þekkingu eins og mælt sé fyrir um í reglugerð. Félagið hafi hvorki óskaði eftir því að vera skráð sem fagfjárfestir né hafi það haft næga faglega þekkingu til að vera það.

                Sjá megi af 21. gr. laga nr. 108/2007 að fjármálafyrirtæki geti ekki upp á sitt eindæmi skipað fyrirtæki í flokk fagfjárfesta. Í máli þessu liggi frammi bréf regluvarðar Arion banka hf. 27. júní 2013 þar sem segi að í ljós hafi komið að sóknaraðili hafi verið flokkaður sem fagfjárfestir án þess að nein gögn væru fyrirliggjandi sem styddu slíka flokkun, en það hefði verið leiðrétt. Regluvörður hafi ekki sagst kunna neinar skýringar á þessari röngu flokkun og hafi beðið félagið afsökunar.

                15. Sóknaraðili vísar og til þess að mál þetta beri að skoða út frá umfangsmiklu viðskiptasambandi hans og bankans í heild. Það sé ekkert við sóknaraðila að sakast enda félagið fjárhagslega öflugt. Vandamálin hafi öll orðið til innan bankans. Bankinn hafi orðið ein rjúkandi rúst. Varnaraðili eigi ekki að geta veifað lánssamningnum og handveðum eins og ekkert hafi í skorist og litið fram hjá vanefndum bankans og þeim stórfelldu vandamálum sem hann hafi búið til. Það sé ósanngjarnt ef dómkröfur sóknaraðila nái ekki fram að ganga og sé hér vísað til 36. gr. laga nr. 7/1936 og dóms Hæstaréttar í máli nr. 348/2013.

                16. Sóknaraðili kveðst byggja á því að slitastjórn varnaraðila skuldi félaginu ekki aðeins þær fjárhæðir sem hún hafi tekið út af bankareikningum félagsins í Arion banka hf., sem samsvarað hafi lauslega áætlað um það bil einum milljarði íslenskra króna á þessum tíma, heldur skuldi hún félaginu einnig 316.427.943 krónur. Um sé að ræða endurgreiðslu ofgreiðslu til Kaupþings banka hf. 9. október 2008, skaðabótakröfu vegna markaðsmisnotkunar tengda hlutabréfakaupum Sheik Al Thani og skaðbótakröfu vegna ólögmætra úttekta innherja af Kaupthing Liquidity Fund EUR og aðrar ólöglegar úttektir úr þeim sjóði.

                Sóknaraðili kveðst gera dómkröfu að ofangreindri fjárhæð. Af kröfunni megi vera ljóst að hluta það mikla tjón sem sóknaraðili hafi orðið fyrir vegna viðskiptasambands við Kaupþing banka hf. Það kunni vel að vera að slitastjórn beri því við að þessari kröfu hafi ekki verið lýst sérstaklega innan kröfulýsingarfrests, en sóknaraðili telji hana þó rúmast tölulega innan þeirra fjárhæða sem lýst hafi verið í kröfulýsingarformi 1. desember 2009 og líta verði til þess að á þeim tíma hafi ekki legið fyrir nægar upplýsingar um markaðsmisnotkun og innherjaviðskipti hjá Kaupþingi banka hf. Fyrsta tækifæri félagsins til að koma kröfum þessum á framfæri sé í máli þessu fyrir dómi og áður í síðari kröfulýsingu félagsins til slitastjórnar eftir að ákæra hafi verið þingfest í héraðsdómi á hendur níu forsvarsmönnum Kaupþings banka hf. 24. apríl 2013.

                Líta megi til þess að varnaraðili hafi til margra ára torveldað sóknaraðila að ná fram kröfum sínum fyrir dómstólum. Það hafi ekki verið fyrr en 17. desember 2012 sem slitastjórn hafi verið reiðubúin í dómstólameðferð í framhaldi af kröfulýsingu félagsins 11. september 2012 og kæru til sérstaks saksóknara 31. október 2012. Þá hafi verið liðin meira en fjögur ár frá því að félagið hafi greitt kröfu Kaupþings banka hf. að fullu. Dómstólameðferð hafi dregist vegna gagnaöflunar sem að hluta megi rekja til varnaraðila.

                Sóknaraðili kveðst í greinargerð sundurliða höfuðstóll kröfunnar þannig að 34.677.943 krónur séu vegna ofgreiðslu við skuldajöfnuð 9. október 2008, 31.750.000 krónur séu skaðabótakrafa vegna markaðsmisnotkunar sem tengist kaupum Sheik Al Thani á hlutabréfum í Kaupþingi banka hf. og 250.000.000 krónur sé skaðabótakrafa vegna úttekta innherja o.fl. af „Kaupthing Liquidity Fund EUR“. Samatals nemi þessar fjárhæðir 316.427.943 krónum.

                Við munnlegan málflutning og í samræmi við bókun í þinghaldi 5. febrúar 2015 hækkaði sóknaraðili fyrsta lið kröfunnar og byggir nú á því að ofgreiðsla við skuldajöfnun 9. október 2008 hafi numið 116.796.767 krónum. Lækkaði sóknaraðili jafnframt þriðja lið kröfunnar til samræmis þannig að heildarfjárhæð kröfunnar er enn 316.427.943 krónur.

                Sóknaraðili kveður yfirlit Birkis Leóssonar löggilts endurskoðanda taka mið af því að lánið hafi verið í íslenskum krónum og skuldajöfnun hafi farið fram 9. október 2008. Lykiltölur þess yfirlits séu þessar:

                Lánssamningur nr. 0358-35-5042                                     kr. 1.500.000.000

                + vextir                                                                                 kr.   387.096.026

                Lán með áföllnum vöxtum                                                 kr. 1.887.096.926

                - greiddar afborganir og vextir í peningum                     kr.   626.300.441

                Staða láns 09.10. 2008 við skuldajöfnun                         kr. 1.260.796.485

                Skuldajöfnun 09.10 2008                                                   kr. 1.295.474.428

                Ofgreitt til bankans við skuldajöfnun                                             kr.   34.677.943

                Sóknaraðili byggði á því í greinargerð sinni að hann ætti kröfu á varnaraðila um endurgreiðslu ofangreindrar ofgreiðslu með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. l. 38/2001 frá 9. október 2008 til greiðsludags.

                Með fyrrnefndri bókun hækkaði sóknaraðili umrædda kröfu og rökstuddi með vísan til yfirlits frá Birki Leóssyni sem hann vann í tilefni af framlögðu yfirliti frá endurskoðunarfélaginu PWC sem unnið var að undirlagi varnaraðila. Taldi Birkir með vísan til þeirra útreikninga að miðað við að um hafi verið að ræða lán í íslenskum krónum bundið ólögmætri gengistryggingu þá hefði ofgreiðsla numið 116.796.767 krónum eftir skuldajöfnun 9. október 2008. Út frá því er gengið að hluti skuldajöfnunar sé krafa vegna USD skuldabréfanna.

                 Um annan lið fjárkröfunnar vísar sóknaraðili til þess að haustið 2007 þegar lækkanir hafi farið að koma fram á hlutabréfamarkaði hafi sóknaraðili selt stórar stöður hlutafjár og þegar komið hafi verið vel fram á árið 2008 hafi allt hlutafé í eigu félagsins verið selt.

                Þegar Sheik Al-Thani í Qatar hafi keypt 5% hlut í Kaupþingi banka hf. hafi sóknaraðili keypt nafnverð hlutafjár 100.000 krónur í bankanum en hafi síðan verið búinn að selja helming þess þegar bankinn hafi fallið. Ákvörðunarástæða þess að hlutaféð hafi verið keypt hafi verið ofangreind kaup 5% hlutafjár bankans. Kaup Sheik Al-Thani hafi verið til rannsóknar hjá sérstökum saksóknara sem liður í ætlaðri markaðsmisnotkun forsvarsmanna Kaupþings banka hf. Hafi rannsóknin leitt í ljós og það hafi síðan verið staðfest með héraðsdómi að forsvarsmenn Kaupþings banka hf. hafi verið með leikfléttu á hlutabréfamarkaði til að styrkja markaðsverð bankans á hlutabréfamarkaði. Í ákæru sérstaks saksóknara hafi sagt að viðskiptin hefðu verið fjármögnuð að fullu með lánum frá Kaupþingi banka hf. Sóknaraðili telji að þessir tilburðir bankans hafi leitt til þess að félagið hafi tapað andvirði hlutafjár í Kaupþingi banka hf. að nafnverði 50.000 krónur þegar bankinn hafi fallið. Beri að margfalda þá fjárhæð með sölugenginu 635, sem hafi verið lokaverð á hlutabréfamarkaði 6. október 2008, sem hafi verið síðasti söludagur hlutafjár bankans. Nemi tap sóknaraðila því 31.750.000 krónum (50.000 x 635 = 31.750.000). Niðurstaða Hæstaréttar í ákærumáli sérstaks saksóknara hafi orðið sú að markaðsmisnotkun hefði átt sér stað. Telji sóknaraðili að tap sitt sé þar með sannað og tjónið nemi ofangreindri fjárhæð.

                Sóknaraðili telji sig eiga kröfu á varnaraðila um greiðslu ofangreindrar skaðabótakröfu, 31.750.000 krónur, með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. l. 38/2001 frá 9. október 2008 til greiðsludags.

                Sóknaraðili kveður að sér hafi borist bréf frá Rekstrarfélagi Kaupþings banka hf., 16. mars 2009, þar sem segi m.a.: „Allar eignir sjóðsins hafa verið seldar og fengu hlutdeildarskírteinishafar í Kaupþing Liquidity Fund EUR greitt úr sjóðnum þann 16. mars. 2009. Greiðslan nemur 58.7% af virði sjóðsins 3. október 2008. Um heildargreiðslu er að ræða.....“

                „Bankinn harmar þá eignarýrnun sem hlutdeildarskírteinishafar hafa orðið fyrir og þann tíma sem tekið hefur að ganga frá fullnaðaruppgjöri.“

                „Þú fékkst greitt EUR 2.033.992 og kr. 8.993.760 inn á vörslureikning þinn.“

                Sóknaraðili kveðst benda á að ávöxtun starfsmanna Kaupþings banka hf. á Kaupthing Liquidity Fund EUR hafi haft þær afleiðingar fyrir félagið að 41.3% innistæðu sóknaraðila í sjóðnum hafi tapast og að auki hafi vaxtatap í rúma fimm mánuði, alls verið vel yfir 250.000.000 krónum.

                Komið hafi fram í fjölmiðlum og á opinberum vettvangi að aðilar nátengdir Kaupþingi banka hf. hafi tekið stórar fjárhæðir út úr Kaupthing Liquidity Fund EUR síðustu daga og vikur fyrir fall bankans. Sé það rétt að innherjar með innherjaupplýsingar um fjárhagsstöðu bankans hafi tekið út lausa peninga úr sjóðnum en skilið eftir slæm skuldabréf í sjóðnum sem leitt hafi til verðfalls hans verði að telja að sóknaraðili eigi skaðabótakröfu á varnaraðila af þeim sökum vegna saknæmrar háttsemi Kaupþings banka hf., stjórnenda hans og starfsmanna og telji sóknaraðili tjón sitt nema kr. 250.000.000 vegna þessa. Þetta sé í sjálfu sér rannsóknarefni en varnaraðili eigi auðvelt með að upplýsa í máli þessu um úttektir úr ofangreindum sjóði síðustu daga og vikur fyrir fall bankans og standi varnaraðila nær en félaginu að leggja fram gögn um úttektir innherja og aðrar ólöglegar úttektir úr sjóðnum 15. september - 3. október 2008.

                Sóknaraðili telji sig eiga kröfu á varnaraðila um greiðslu þessarar skaðabótakröfu, kr. 250.000.000, með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. l. 38/2001 frá 9. október 2008 til greiðsludags. Síðastnefnd fjárhæð var, eins og fyrr greinir, lækkuð undir rekstri málsins í 167.881.176 krónur.

                Framangreindri kröfu hafi verið lýst í kröfulýsingu sóknaraðila 1. október 2013 og sé á henni byggt við meðferð máls þessa. Krafan skýri að hluta það mikla tap sem sóknaraðili hafi raunverulega orðið fyrir vegna vanefnda og framgöngu Kaupþings banka hf. Að auki hafi félagið orðið fyrir auknu tapi þar sem varnaraðili hafi gert félaginu ómögulegt að ávaxta fé sitt á frjálsan hátt frá 9. október 2008. Varnaraðili hafi í langan tíma haldið kröfum félagsins frá dómstólum og hefðu þessar kröfur komið mun fyrr til meðferðar dómstóla ef ekki hefði verið fyrir aðgerðir hans. Upplýsingum hafi verið haldið frá varnaraðila varðandi það sem framangreindir kröfuliðir byggist á, m.a. markaðsmisnotkun og úttektir innherja og aðrar ólögmætar úttektir af Kaupthing Liquidity Fund EUR. Bankaleynd eigi ekki að vera vörn slitastjórnar gegn réttmætum kröfum sóknaraðila. Ofangreind krafa geti vel rúmast innan þeirra fjárhæða sem lýst hafi verið í kröfulýsingarformi og staðfestar hafi verið um móttöku af slitastjórn Kaupþings hf. 30. desember 2009.

                Sóknaraðili kveður ranga kröfu varnaraðila, um eftirstöðvar lánssamnings, eins og hún hafi verið sett fram í stefnu sem liggi fyrir í máli þessu og hafi jafnframt áður verið kynnt fyrir félaginu með bréfi 18. maí 2012 að jafngildi 2.746.488.416,84 krónur. Kveðst hann mótmæla forsendum kröfunnar og útreikningum varnaraðila að öllu leyti. Varnaraðili reikni kröfu sína miðað við rangan höfuðstól og ranga vexti. Lánssamningurinn hafi aldrei verið endurútreiknaður til lækkunar. Sóknaraðili telji varnaraðila engan rétt eiga á dráttarvöxtum eins og mál þetta sé vaxið og sé um þetta atriði vísað m.a. til 36. gr. samningalaga. Varnaraðili hafi í fyrrgreindri stefnu staðfest að réttur skuldajöfnunardagur EUR skuldabréfa sé 9. október 2008. Útreikningar varnaraðila séu reistir á bréfi slitastjórnar til félagsins 16. nóvember 2010 og reikni slitastjórn dráttarvexti af ætlaðri kröfu sinni þar til hún færi loks skuldajöfnun í sínar bækur.

                Sóknaraðili vísar loks til þess að slitastjórn varnaraðila hafi með aðgerðum sínum lagt undir sig eignir sóknaraðila USD 7.490.000, jafnvirði 794.203.366 króna. Þetta hafi hún gert í skjóli valds sem hún hafi ranglega talið sig hafa til að ógilda skuldajöfnun 9. október 2008 milli sóknaraðila og Kaupþings banka hf. og til vara fullnaðargreiðslu lánssamnings hinn 10. október 2008. Þetta hafi verið skuldauppgjör milli bankans og félagsins og slitastjórn algjörlega óviðkomandi. Hluthöfum AB 76 ehf. þyki aðgerðir slitastjórnar harkalegar og ólögmætar enda hafi hún tekið til sín sparnað hluthafa til margra ára og hafi komið í hendur aðila sem ekkert hafi til þessara fjármuna unnið, sbr. kröfulýsingar 11. september 2012 og 1. október 2013.

                Úttektir af bankareikningum sem áður hafi verið fjallað um hafi lauslega áætlað samsvarað um það bil einum milljarði íslenskra króna á þessum tíma og hafi verið framkvæmdar þrátt fyrir mótmæli og aðvaranir sóknaraðila til slitastjórnar og Arion banka hf. Varnaraðili hafi fært umræddar úttektir af bankareikningum í júní 2012 sem innborganir á fjárkröfu sem hann hafi uppi gagnvart sóknaraðila í einkamáli sem til meðferðar sé fyrir dómstólum og áður hafi verið minnst á. Sóknaraðili kveðst mótmæla því sérstaklega og kveðst telja úttektirnar ólögmætar og óheimilt að taka þær sem innborgarnir á fyrrgreindar stefnukröfur.

                Í greinargerð sinni skorar sóknaraðili á varnaraðila annars vegar að leggja fram bókun lánanefndar Kaupþings banka hf. um hækkun lánsfjárhæðar um kr. 500.000.000 sbr. viðauka við lánssamning 8. maí 2007 og hins vegar að leggja fram upplýsingar um samtölu heildarúttekta innherja af Kaupthing Liquidity Fund EUR 15. september - 3. október 2008.

                Sóknaraðili kveður málið byggt á meginreglum kröfu- og samningaréttar og meginreglum um skuldajöfnun og jafnræði og almennu skaðabótareglunni. Þá kveðst hann vísa til laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, einkum 30. gr., 32. gr., 33. gr. og 36. gr.; almennrar hegningarlaga nr. 19/1940, 249. gr.; laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, vegna virðisaukaskatts á málskostnað; laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., einkum 76. gr., 91. gr., 100. gr., 109. gr., 110. gr., einkum 3. tl., 116. gr., 117. gr., 6. mgr.,118. gr., 119. gr.,120. gr., 121. gr., 141. gr., 148. gr. og 171. gr. – 178. gr. Sjá 6. mgr. 117. gr., sbr. 171. gr.; laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, 2. mgr. 16. gr. (um aðildarskort), 2. mgr. 25. gr. (um viðurkenningardóm), 1. mgr. 28. gr. (um gagnkröfur til skuldajafnaðar) og 1. mgr. 130. gr. (um málskostnað); laga nr. 2/1995 um hlutafélög, 154. gr.; laga nr. 75/1997 um samningsveð; laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup, einkum 17. gr., 30. gr., 33. gr., 39. gr. og 40. gr.; laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, 1. mgr. 6. gr., 11. gr., 13. gr. og 14. gr., sbr. 2. gr. sömu laga auk III kafla og VI kafla laganna; laga nr.161/2002 um fjármálafyrirtæki; laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, en lögin hafi tekið gildi 1. júlí 2003 en hafi fallið úr gildi 1. nóvember 2007, einkum 4. gr., 5. gr., 6. gr., 9. gr., 13. gr., 14. gr. og 41. gr.; laga nr. 46/2005 um fjárhagslegar tryggingarráðstafanir m.a. 1. og 3. mgr. 3. gr.; laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, en lögin hafi tekið gildi 1. nóv. 2007, einkum 2. gr., 5. gr., 8. gr., 14. gr., 21. gr., 23. gr., 117. gr. a- og b lið 1. tl. 1. mgr., sbr. 146. gr. 1. tl. og II kafla og reglugerðar nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja sem sett er með stoð í þeim lögum; laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála; laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði; laga nr. 142/2008 um rannsókn á aðdraganda og orsökum falls íslensku bankanna 2008; laga nr. 44/2009 um breytingu á lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki og laga nr. 151/2010 um breytingu á lögum nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu.

IV

                Varnaraðili kveðst krefjast þess að öllum kröfum sóknaraðila verði hafnað og að jafnhliða verði staðfest sú afstaða slitastjórnar varnaraðila að taka kröfur sóknaraðila ekki á kröfuskrá. Þá hafni varnaraðili öllum málsástæðum sóknaraðila sem röngum og ósönnuðum. Varnaraðili hafni því meðal annars að skilyrði laga nr. 21/1991, þ.á m. 109. gr., 110. gr., 118. gr. og 121. gr., sbr. 120. gr., laganna, séu uppfyllt. Þá sé tilvísun sóknaraðila til 76. gr. laga nr. 21/1991 einnig sérstaklega mótmælt sem tilhæfulausri og í öllu falli vanreifaðri.

                Í málinu krefjist sóknaraðili viðurkenningar og greiðslu á tveimur kröfum, sbr. stafliði A-C og D í kröfugerð hans, þ.á m. dráttarvaxta og vaxtavaxta, sem hann hafi lýst við slitameðferð varnaraðila með kröfulýsingum 11. september 2012 og 1. október 2013. Fyrir kröfum sínum færi sóknaraðili fram fjölmargar málsástæður, sem varnaraðili hafni öllum sem röngum og ósönnuðum. Fyrri krafa sóknaraðila, sbr. stafliðir A-C, virðist á því byggð að „úttektir“ varnaraðila af bankareikningum sóknaraðila, þ.e. fullnustuaðgerðir varnaraðila 5. og 29. júní 2012, hafi verið ólöglegar eða óheimilar og að með þeim hafi stofnast skaðabótaábyrgð varnaraðila eða endurgreiðslukrafa sóknaraðila. Hafi varnaraðili ekki átt neina kröfu á hendur sóknaraðila þegar „úttektirnar“ hafi farið fram og hafi inneignir á bankareikningum sóknaraðila því verið „alfarið í eigu sóknaraðila án nokkurra veðbanda“. Í þessu sambandi virðist meðal annars á því byggt af hálfu sóknaraðila: að lánssamningur aðila sé ógildur, ógildanlegur, ólögmætur eða uppgreiddur, meðal annars með skuldajöfnuði; framsal lánssamningsins hafi verið ólögmætt; USD skuldabréfakrafan, þ.e. hagsmunaeign sóknaraðila í altækum skuldabréfum, veiti honum skuldajafnaðarrétt gagnvart varnaraðila; og að sala varnaraðila á sömu hagsmunaeign til sóknaraðila hafi verið haldin tilteknum annmörkum. Síðari krafa sóknaraðila, sbr. stafliður D, virðist svo á því byggð að sóknaraðili hafi ofgreitt tiltekna fjárhæð til varnaraðila með skuldajöfnuði 9. október 2008, auk þess sem sóknaraðili virðist telja sig eiga skaðabótakröfur á hendur varnaraðila vegna „markaðsmisnotkunar – Al-Thani“ og vegna „úttektar innherja af Kaupthing Liquidity Fund EUR“.

                Þess sé að gæta, hvað sem öðru líði, að sá meginannmarki sé á kröfugerð sóknaraðila fyrir dómi, og þar með málatilbúnaði hans, að þess sé ekki krafist að kröfur hans njóti tiltekinnar stöðu í réttindaröð við slit varnaraðila, svo sem lög áskilji. Þegar af þessum ástæðum geti kröfur sóknaraðila aldrei talist njóta hærri rétthæðar en sem almennar kröfur samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. Telji varnaraðili einnig að framangreindir annamarkar eigi einir og sér að leiða til þess að kröfunum verði hafnað. Þá var og ítrekuð við munnlegan málflutning sú afstaða varnaraðila sem hann áður hafði fengið bókað um í þingbók að breyting sóknaraðila á kröfugerð sinni frá því sem greint hafi í greinargerð hans verði að teljast of seint fram komin og geti ekki bætt úr þeim ágalla sem að framan er lýst.

                Umræddur ágalli á kröfugerð sóknaraðila fyrir dómi, og þar með málatilbúnaði hans, hljóti að varða frávísun eða höfnun krafnanna í heild sinni, af þeirri ástæðu að ágallinn feli í sér að skilyrði laga nr. 21/1991, þ.á m. og sérstaklega 118. gr. laganna, séu þegar af þeirri ástæðu ekki uppfyllt þar sem þess sé ekki krafist að kröfurnar njóti rétthæðar samkvæmt 109. gr. eða 110. gr. laganna, og önnur skilyrði 118. gr. ekki uppfyllt. Þá sé síðari krafan, sbr. stafliður D í kröfugerð sóknaraðila, og að hluta til sú fyrri, sbr. stafliður A-C, haldin þeim annmarka að höfð sé uppi bein greiðslukrafa. Fyrir slíkri kröfulýsingu og eftirfarandi kröfugerð fyrir dómi bresti heimild og verði því þegar af þeirri ástæðu að vísa þeim kröfum frá dómi sem séu þessum annmarka háðar eða hafna þeim. Þá sé ljóst, að yrði engu að síður litið svo á að sóknaraðili krefðist þess meðal annars að kröfur hans í málinu nytu stöðu í réttindaröð samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991, þá skorti að uppfyllt sé það grunnskilyrði að fjármunir þeir sem sóknaraðili krefjist, þ.á m. vegna fullnusturáðstafana varnaraðila, séu sérgreindir í vörslum varnaraðila og kröfur reistar á nefndu lagaákvæði því haldlausar þegar af þeirri ástæðu.

                Jafnframt sé ljóst að mati varnaraðila að fyrri krafa sóknaraðila, sem tengist atriðum undir slitameðferð, sé því marki brennd að henni sé ekki lýst án „ástæðulausra tafa“ í skilningi 118. gr. laga nr. 21/1991, svo sem lög bjóði. Sé í þessu sambandi vísað til þess að meira en tveir mánuðir hafi liðið frá því að fullnusturáðstafanir varnaraðila, sem fyrri krafa sóknaraðila byggi að öllu leyti á, hafi átt sér stað 5. og 29. júní 2012 og þar til sóknaraðili hafi lýst kröfu vegna þeirra við slitameðferð varnaraðila, með kröfulýsingu 11. september 2012. Hafi varnaraðila verið kunnugt um fullnusturáðstafanirnar eigi síðar en 26. júlí 2012, eins og gögn málsins sýni. Raunar séu aðrar kröfur sóknaraðila í málinu sama marki brenndar og verði ekki annað ráðið en að sóknaraðila hafi verið í lófa lagið að lýsa þeim á fyrri stigum. Því bresti jafnframt skilyrði 118. gr. laga nr. 21/1991 að því er þær kröfur varði.

                Sá ágalli sé einnig á málatilbúnaði sóknaraðila að afstaða varnaraðila til hluta krafna sóknaraðila teljist endanleg í skilningi 121. gr., sbr. 3. mgr. 120. gr., laga nr. 21/1991. Við munnlegan málflutning féll varnaraðili frá málsástæðu sinni um að afstaða hans til kröfulýsingar sóknaraðila 11. september 2012 teldist endanleg við slitameðferðina og vísaði einkum til þess að eins og atvikum hafi verið háttað í samskiptum aðila teldi hann ekki rétt að halda málsástæðu þessari til streitu.

                Til viðbótar telji varnaraðili þann ágalla vera á málatilbúnaði sóknaraðila að meginuppistaða fyrri kröfunnar og a.m.k. hluti síðari kröfunnar (vegna „ofgreiðslu“ lánssamningsins), sé USD skuldabréfakrafan og ætlaður skuldajafnaðarréttur sóknaraðila samkvæmt henni, þ.e. málatilbúnaður sóknaraðila sé meðal annars reistur á þessari grunnforsendu. Varnaraðili telji að sóknaraðila sé ekki fært að byggja á og bera fyrir sig málsástæður er lúti að USD skuldabréfakröfunni og ætluðum skuldajafnaðarrétti samkvæmt henni í máli þessu, enda afstaða varnaraðila til kröfunnar endanleg við slitameðferð varnaraðila. Einu gildi í þessu tilliti þótt sóknaraðili kjósi að lýsa kröfunni aftur, eða nota kröfuna til að byggja undir aðrar ætlaðar kröfur, með þeim hætti sem gert sé. Að mati varnaraðila sé sóknaraðila, hér sem fyrr, þannig ófært að „endurvekja“ kröfu sem hafi verið endanlega hafnað í skilningi laganna, þ.á m. með því að klæða hana í annan búning. Skorti því á að uppfyllt séu lagaskilyrði 118. gr. laga nr. 21/1991, enda í reynd höfð uppi krafa vegna fullnusturáðstafana varnaraðila undir slitameðferð hans á grundvelli kröfu, þ.e. skuldajafnaðarkröfu, sem þegar hafi verið hafnað. Geti 3. tl. 118. gr. laga nr. 21/1991 um heimild til að hafa uppi skuldajafnaðarkröfu engu breytt í þessu sambandi enda skuldajafnaðarkröfunni þegar verið lýst og henni endanlega hafnað sem fyrr greini.

                Þá sé sá augljósi ágalli á síðari kröfunni, sem lúti að „markaðsmisnotkun – Al-Thani“ og „úttekt innherja af Kaupthing Liquidity Fund EUR“, svo og ætlaðri „ofgreiðslu“ lánssamningsins, að henni sé lýst eftir lok kröfulýsingarfrests án þess hins vegar að kröfurnar tengist ráðstöfunum undir slitameðferð varnaraðila eða fái að öðru leyti stoð í 118. gr. laga nr. 21/1991, svo sem að þær hafi fyrst orðið til eftir upphaf slitameðferðar, og sé raunar engum málsástæðum teflt fram til réttlætingar öðru. Beri því að vísa þeim frá dómi eða hafna þeim ella þegar af framangreindum ástæðum. Hér sé og til þess að líta að stofndagur endurgreiðslukröfu teljist almennt vera sá dagur sem ætluð ofgreiðsla hafi átt sér stað og stofndagur skaðabótakröfu miðist að jafnaði við hinn ætlaða bótaskylda atburð, þótt frá því geti verið undantekningar.

                Varnaraðili bendi jafnframt á að sóknaraðili tefli fram í greinargerð sinni fjölmörgum málsástæðum sem ekki sé fótur fyrir í kröfulýsingum hans, hvorki frá 11. september 2012 né 1. október 2013. Sé því sérstaklega andmælt að sóknaraðili geti reist kröfur sínar á málsástæðum sem enga stoð fá í kröfulýsingum hans. Standi engin lagaheimild til slíks enda liggi samþykki varnaraðila ekki fyrir.

                Að því marki sem kröfunum sé ekki vísað frá, eða hafnað, þegar af framangreindum ástæðum, þá sé ljóst af málatilbúnaði sóknaraðila, sem gæti þó verið um margt skýrari, að hann telji sig ekki standa í neinni skuld við varnaraðila. Varnaraðili telji hins vegar að sóknaraðili standi í skuld við sig samkvæmt lánssamningi aðila og hafi varnaraðili höfðað mál á hendur sóknaraðila af því tilefni. Varnaraðili telji nánar tiltekið að skuldbindingar þær sem sóknaraðili hafi stofnað til við varnaraðila á grundvelli lánssamnings feli í sér gild lán í erlendum myntum. Að sama skapi hafi sóknaraðila brostið heimild til skuldajafnaðar með áðurnefndri USD skuldabréfakröfu. Hafi því verið full heimild til áðurgreindra fullnusturáðstafana varnaraðila og ljóst að sóknaraðili hafi verið, og sé enn, í skuld við varnaraðila. Þá fái aðrar málsástæður sóknaraðila engu um þetta breytt. Bresti því að skilyrði laga nr. 21/1991, þ.á m. 118. gr., 109. gr. og 110. gr. laganna, geti talist uppfyllt, hvernig sem á málið sé horft, að því er varði fyrri kröfu sóknaraðila vegna téðra fullnusturáðstafana og þann þátt síðari kröfu sóknaraðila sem varði ætlaða „ofgreiðslu“ lánssamningsins. Þá bresti jafnframt öll lagaskilyrði fyrir þeim þætti síðari kröfunnar sem lúti að „markaðsmisnotkun – Al-Thani“ og „úttektar innherja af Kaupthing Liquidity Fund EUR“. Eins séu allar vaxtakröfur í málinu án lagastoðar.

                Varnaraðili kveðst telja skuldbindingar sóknaraðila samkvæmt samningi aðila frá 16. apríl 2007 gild lán í erlendum gjaldmiðlum, og sé öllum málsástæðum sóknaraðila í aðra veru alfarið hafnað. Sé þessi forsenda málatilbúnaðar sóknaraðila því ekki uppfyllt.

                Samkvæmt efni samningsins, sem borið hafi heitið „LÁNSSAMNINGUR Í ERLENDUM MYNTUM“, hafi upphaflega verið ráðgert að lánið, sem verið hafi „ádráttarlán“, væri í erlendum myntum, þ.e. að „jafnvirði íslenskar krónur 1.000.000.000“ í USD, CHF og JPY eftir ákveðinni hlutfallslegri skiptingu, sbr. gr. 2.1 samningsins, en lánsheimildin hafi síðar verið hækkuð í jafnvirði 1.500.000.000 króna í sömu erlendu myntum og eftir sömu hlutföllum. Skyldi lánið koma til útborgunar eftir þörfum lántaka samkvæmt því sem nánar greini í gr. 2.2 samningsins, þ.á m. samkvæmt svokölluðum útborgunarbeiðnum. Eins hafi verið ráðgert, sbr. gr. 2.3 samningsins, að lánsfjárhæðirnar yrðu greiddar inn á gjaldeyrisreikninga lántaka í sömu myntum, en eins og fram komi í greinargerð sóknaraðila hafi hann sótt um gjaldeyrisreikninga hjá varnaraðila 22. apríl 2007. Svo hafi einnig farið í raun, sbr. útborgunarbeiðnir, kvittanir og yfirlit yfir færslur á gjaldeyrisreikningum sem liggi fyrir í málinu. Þá hafi sóknaraðili skuldbundið sig til að endurgreiða lánið, þ.e. ádrættina, í þeim erlendu myntum sem það hafi samanstaðið af, sbr. gr. 2.7 lánssamningsins. Einnig komi fram í gr. 2.5 að lánveitanda, þ.e. varnaraðila, sé heimilt að skuldfæra gjaldeyrisreikninga lántaka, þ.e. sóknaraðila, fyrir greiðslum afborgana og vaxta. Líkt og ráða megi af gögnum málsins hafi samningsbundnar greiðslur sóknaraðila farið fram í þeim myntum sem lánið, þ.e. einstakir ádrættir, hafi samanstaðið af. Um greiðsluflæði lánsins, þ.e. út- og innborganir, fram að samningsbundnum gjalddaga 15. apríl 2010 vísist til yfirlits yfir færslur á gjaldeyrisreikningum sóknaraðila, en af því yfirliti megi sjá að útborganir og samningsbundnar greiðslur hafi að sönnu farið fram í USD, CHF og JPY í samræmi við ákvæði samningsins, að undanskilinni innborgun sóknaraðila 15. apríl 2009.

                Á samninga, sem hafi um ýmislegt verið sambærilegir, þó ekki væri um ádráttarlán að ræða, hafi meðal annars reynt í dómum Hæstaréttar 9. júní 2011 í máli nr. 155/2011, 15. júní 2012 í máli nr. 3/2012 og 1. nóvember 2012 í máli nr. 66/2012, en í þeim öllum hafi nánar tiltekið verið deilt um samninga um lán, sem tilgreind hafi verið sem jafnvirði tiltekinnar fjárhæðar í íslenskum krónum í tilteknum erlendum gjaldmiðlum, og hafi þess þá einnig verið getið hvert hlutfall hvers erlends gjaldmiðils ætti að vera af fjárhæð lánsins, líkt og hér hátti einnig til. Í þessum tilvikum hafi verið litið svo á að orðalag í samningi um skuldbindingu í þessari mynd dygði ekki eitt og sér til að komast að niðurstöðu, heldur yrði jafnframt í því sambandi að líta einkum til þess hvernig aðilar samnings hafi í raun efnt hann hvor fyrir sitt leyti. Að því gættu hafi í fyrstnefnda dóminum verið litið svo á að samningur hafi í reynd verið um lán í íslenskum krónum, sem bundið væri ólögmætu ákvæði um gengistryggingu, en í hinum dómunum tveimur að samningar hafi verið um lán í erlendum gjaldmiðlum, sem væru skuldbindandi fyrir lántaka. Að þessu gættu telji varnaraðili sýnt að um gilt lán í erlendum gjaldmiðlum hafi verið að ræða, enda skuldbindingin, þ.e. heildarumfang hennar, tilgreind sem jafnvirði tiltekinnar fjárhæðar í íslenskum krónum í tilteknum erlendum gjaldmiðlum, þess einnig getið hvert hlutfall hvers erlends gjaldmiðils eigi að vera, og efndir aðalskyldna lánveitanda hafi farið fram í hinum umsömdu erlendu gjaldmiðlum. Hið sama sé að segja um samningsbundnar greiðslur lántaka. Önnur ákvæði samningsins, svo sem tilgreining lánsins á forsíðu, vextir o.fl., hnígi í sömu átt, en við skýringuna beri jafnframt að hafa í huga meginreglu um frelsi manna til að bindast skuldbindingum við aðra þannig að samningar teljist gildir nema sýnt sé fram á að þeir fari í bága við ófrávíkjanlegar reglur í settum lögum. Útborgunarbeiðnir þær, sem liggi fyrir í málinu, sbr. og gr. 2.2 samningsins, vísi jafnframt skýrlega til meginmáls samningsins, þ.á m. gr. 2.1, og séu því í fullu samræmi við inntak og eðli hans. Með vísan til meðal annars dóms Hæstaréttar 25. október 2012 í máli nr. 19/2012 geti heldur engu skipt þótt heildarumfang viðskiptanna hafi verið afmarkað í samningnum með tilgreiningu á jafngildi fjárhæðar í íslenskum krónum, enda með samningnum settur rammi um lánsviðskipti málsaðila, meðal annars með ákvæðum um útborgun hugsanlegs láns(ádrátta), endurgreiðslu þess, vexti af því og tryggingar fyrir efndum sóknaraðila, ef til þess kæmi að sóknaraðili léti reyna á rétt sinn til að taka lán(ádrætti) á grundvelli samningsins, líkt og hann hafi síðan gert.

                Til viðbótar við framangreint skuli og bent á að í ársreikningum sóknaraðila fyrir árin 2007 – 2011 virðist umræddar skuldbindingar vera sérstaklega tilgreindar í hinum erlendu myntum, þ.e. CHF, JPY og USD, og sé málatilbúnaði í aðra veru andmælt. Þess sé loks að geta að sóknaraðili hafi raunar í verki fallist á gildi lánssamningsins með innborgun sinni á skuld sína samkvæmt honum þann 15. apríl 2009 og þar með viðurkennt tilvist skuldar sinnar gagnvart varnaraðila. Sé allur málatilbúnaður sóknaraðila er gangi í gagnstæða veru því í reynd haldlaus.

                Varnaraðili kveðst jafnframt byggja á því að sóknaraðila hafi skort heimildir til skuldajafnaðar samkvæmt USD skuldabréfakröfunni, meðal annars þar sem gagnkvæmnisskilyrði skuldajafnaðar, sbr. einnig 100. gr. laga nr. 21/1991 sem sé óundanþæg, teljist ekki fullnægt. Sé öllum málsástæðum sóknaraðila í gagnstæða veru, og málsástæðum af viðlíkum meiði, hafnað. Óháð því sem á eftir greini telji varnaraðili raunar að sóknaraðila sé ekki fært að byggja á og bera fyrir sig málsástæður er lúti að USD skuldabréfakröfunni og ætluðum skuldajafnaðarrétti samkvæmt henni í máli þessu því eins og áður hafi komið fram teljist afstaða slitastjórnar varnaraðila til kröfunnar endanleg við slitameðferðina.

                Varnaraðili kveðst telja að „hagsmunaeign“ / „beneficial ownership (interest)“ sóknaraðila í „Series C Senior Floating Rate Note“ skapi engan kröfurétt á hendur varnaraðila. Gagnkvæmnisskilyrði skuldajafnaðar, sem sé ófrávíkjanlegt skilyrði skuldajafnaðar samkvæmt reglum íslensks réttar, teljist því ekki uppfyllt. Nánar tiltekið byggi varnaraðili á því að engu kröfuréttar- / skuldarsambandi sé til að dreifa á milli varnaraðila og þeirra sem eigi „hagsmunaeign“ / „beneficial ownership (interest)“ í útgáfunni. Samkvæmt skýru orðalagi „Series C Senior Floating Rate Note“ skuldaviðurkenningarinnar hafi varnaraðili eingöngu undirgengist fjárskuldbindingu gagnvart Cede&Co og því aldrei gagnvart sóknaraðila eða öðrum í sömu stöðu.

                Varnaraðili vísi í þessu samhengi til dóms Hæstaréttar í máli nr. 398/2011 þar sem leyst hafi verið úr því hvort Eyrir ætti kröfuréttindi á hendur Kaupþingi á grundvelli sams konar hagsmunaeignar í framangreindri skuldabréfaútgáfu. Að teknu tilliti til forsendna og niðurstöðu dómsins, sem varnaraðili telji að hafi ótvírætt fordæmisgildi fyrir mál þetta, leiki enginn vafi á því að mati varnaraðila að sóknaraðili hafi eingöngu átt „hagsmunaeign“ / „beneficial ownership (interest)“ í „Series C Senior Floating Rate Note“ skuldaviðurkenningunni, en hafi hins vegar ekki öðlast neinn kröfurétt á hendur varnaraðila á grundvelli hennar. Þegar af framangreindum ástæðum verði að hafna rétti sóknaraðila til skuldajafnaðar með USD skuldabréfakröfunni. Nánar tiltekið, og til samræmis við málatilbúnað varnaraðila í téðu máli, hafi verið talið að engu kröfuréttarsambandi væri til að dreifa á milli Kaupþings og Eyris sem endanlegs fjárfestis. Þvert á móti væri eingöngu kröfuréttarsambandi til að dreifa á milli Kaupþings og Cede&Co. Kröfuréttarsamböndum væri þannig einungis til að dreifa á milli aðila innan hins óbeina vörslukerfis, en ekki á milli endanlegs fjárfestis og útgefanda, sbr. einnig gr. 8-102 (mgr. 7 og 14) og 8 – 503(b) í „New York Uniform Commercial Code“ varðandi „security entitlement“ (þ.e. „beneficial ownership“), sbr. einnig gr. 8-505, sbr. einnig dskj. nr. 41 þar sem finna megi lýsingu á fyrirbærinu „hagsmunaeign“ / „beneficial ownership (interest)“ undir „U.S. medium-term note programme“ og tilvísun til þessara réttarreglna, auk reglnanna sjálfra. Sóknaraðili, og þeir sem síðar leiði rétt sinn frá honum, eigi þannig eingöngu kröfu á hendur þeim aðila sem haldi utan um hlutdeild þeirra í skuldaviðurkenningunni, sem sé ekki varnaraðili, en rétt sé að ítreka að allir skilmálar sem um útgáfuna hafi gilt lúti New York lögum. Sama niðurstaða leiði af nefndum skilmálum samkvæmt íslenskum lögum.

                Þá sé einnig til þess að líta að í dómi Hæstaréttar í máli nr. 562/2013, sem varðað hafi útgáfu af sama meiði, hafi rétturinn komist að þeirri niðurstöðu að sóknaraðila þess máls hafi brostið „fyrir sitt leyti heimild til að hafa uppi kröfu við slit varnaraðila á grundvelli skuldabréfs þess sem um ræðir í málinu, sbr. dóm Hæstaréttar 12. október 2011 í máli nr. 398/2011“, en af því hafi leitt „að hann [hafi] heldur ekki [getað] teflt fram til skuldajafnaðar kröfu á þeim sama grundvelli, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991“, sbr. og nánar efni dómsins.

                Þá geti jafnframt einu gilt þótt krafan hafi verið höfð uppi fyrir upphaf formlegrar slitameðferðar, sbr. síðari umfjöllun, auk þess sem skipan skilanefndar yfir varnaraðila og sú ráðagerð sem mælt hafi verið fyrir um í lögum nr. 125/2008 hafi í réttarframkvæmd verið lögð að jöfnu við upphaf slitameðferðar.

                Varnaraðili vísi jafnframt til þess að einu gildi m.t.t. skuldajafnaðarréttar sóknaraðila hver tilhögun og aðdragandi viðskiptanna hafi verið á sínum tíma. Af skilmálum útgáfunnar leiði einfaldlega að eini kröfuhafinn gagnvart varnaraðila sé Cede&Co. Í tilvísuðu hæstaréttarmáli nr. 398/2011 hafi háttað þannig til að Eyrir hafi keypt „hagsmunaeign“ / „beneficial ownership (interest)“ fyrir tilstilli Kaupþings sjálfs, en Kaupþing sjálft hafi átt „hagsmunaeign“ / „beneficial ownership (interest)“ í útgáfunni. Hafi það réttilega einu gilt með tilliti til úrslita sakarefnisins. Hafi sóknaraðili því talið sig vera að stofna til beins kröfuréttarsambands gagnvart varnaraðila, þegar hann hafi keypt þau skuldabréf sem ætluð gagnkrafa sé sprottin af, geti slíkt ekki að lögum skapað honum kröfuréttindi gagnvart varnaraðila á grundvelli „Series C Senior Floating Rate Note“, þ.e. þeirrar útgáfu sem viðskiptin hafi lotið að, enda væri slík niðurstaða ósamþýðanleg betri rétti þriðja manns, þ.e. Cede&Co.

                Sóknaraðili hafi meðal annars byggt á því að „úttektir“ af handveðsettum bankareikningum sóknaraðila, þ.e. fullnustuaðgerðir varnaraðila þann 5. og 29. júní 2012, hafi verið ólöglegar, ólögmætar eða framkvæmdar án heimildar, eða að þær hafi valdið sóknaraðila fjártjóni sem varnaraðili beri ábyrgð á eða skapi honum endurgreiðslukröfu úr hendi varnaraðila. Þessu sé hafnað sem röngu og ósönnuðu, og byggi varnaraðili þvert á móti á því að fullnustuaðgerðir hans hafi verið framkvæmdar samkvæmt skýrum heimildum lánssamnings aðila og þeirra handveðsyfirlýsinga sem sóknaraðili hafi gengist undir, og í samræmi við almennar reglur. Í þessu sambandi skuli og ítrekað að forsendur málatilbúnaðar sóknaraðilar um að skuldbindingar þær, sem hann hafi undirgengist á grundvelli lánssamningsins, hafi verið að fullu greiddar standist ekki skoðun, meðal annars þar sem um gildar skuldbindingar hafi verið að ræða í erlendum gjaldmiðlum og heimild hafi brostið til skuldajafnaðar á grundvelli USD skuldabréfakröfunnar.

                Varnaraðila hafi verið settar tryggingar fyrir greiðslu skuldar sóknaraðila samkvæmt lánssamningi aðila í formi handveðsyfirlýsinga sem liggi fyrir í málinu og sóknaraðili fjalli sjálfur um í greinargerð sinni. Svo sem nánar megi ráða af þeim skjölum hafi varnaraðili, „verði vanskil á einhverri þeirri kröfu sem veðandlagið [eigi] að tryggja“, skýra heimild til að „nota andvirði veðandlagsins, í heild eða að hluta, til fullnustu þeirra krafna, sem veðandlagið [eigi] að tryggja, enda hafi veðhafi áður skorað á veðsala að greiða vanskilin og gefið honum frest til þess, sem [skuli] eigi vera skemmri en 15 dagar“. Þá hafi varnaraðili getað, tæki hann veðandlagið til sín til fullnustu á kröfum sínum samkvæmt framangreindu, valið um hvort hann (1) léti selja veðandlagið, án nauðungarsölu, á markaðsverði á hverjum þeim verðbréfamarkaði sem hann myndi ákveða; (2) leysti til sín veðandlagið á því markaðsverði sem fengist fyrir það á hverjum þeim verðbréfamarkaði sem hann hafi ákveðið eða (3) léti selja veðandlagið nauðungarsölu. Fullnustuaðgerðir varnaraðila hafi farið fram á grundvelli þessara heimilda og í samræmi við þær, og eigi sér því þannig skýra stoð í samningum aðila og skuldbindingum sóknaraðila gagnvart varnaraðila, sem og almennum reglum.

                Ofangreindu öllu til samræmis hafi sóknaraðili staðið, og standi enn, í skuld við varnaraðila. Krafa sóknaraðila á hendur varnaraðila sé nánar tiltekið á því byggð að fyrrgreindur samningur aðila sé um gild lán í erlendum gjaldmiðlum, sem beri einnig Libor-vexti til samræmis við efni samningsins fram að samningsbundnum gjalddaga. Vísist hér um nánari stöðu skuldarinnar, og útreikningsforsendur til útreikninga endurskoðunarfyrirtækisins PWC á stöðu lánsins á gjalddaga, sem og nákvæma útlistun á greiðsluflæði lánsins sem liggi fyrir í málinu. Svo sem í því skjali nánar greini hafi staða lánsins á gjalddaga 15. apríl 2010 verið CHF 8.665.533,30, JPY 290.145.519,49 og USD 2.168.366,54. Við útreikning á stöðu lánsins á gjalddaga hafi verið tekið tillit til innborgana varnaraðila á tímabilinu 17. janúar 2008 til 17. apríl 2008 og þann 15. apríl 2009, sem og skuldajafnaðar við EUR skuldabréfakröfur sóknaraðila. Réttaráhrif þess skuldajafnaðar miðist við 9. október 2008, sem fyrr segi, þ.e. þegar skuldajöfnuði hafi fyrst verið lýst yfir af hálfu sóknaraðila. Skuld sóknaraðila í hverjum gjaldmiðli beri síðan dráttarvexti frá gjalddaga, 15. apríl 2010, til greiðsludags í samræmi við gr. 3.6, sbr. gr. 3.1, lánssamningsins. Eftir gjalddaga lánsins hafi varnaraðili síðan „gengið að“ handveðsettum eignum sóknaraðila í samræmi við heimild í handveðsyfirlýsingum sóknaraðila, sbr. það sem fyrr segi, en tekið sé tillit til þessara fullnusturáðstafana við útreikning á stöðu skuldar sóknaraðila.

                Varnaraðili kveðst mótmæla þeirri fullyrðingu sóknaraðila í greinargerð að varnaraðila hafi skort heimildir til áðurgreindra fullnusturáðstafana „eins og mál þetta [hafi legið] fyrir“ og/eða að þær hafi falið í sér brot gegn almennum lögum, þ.á m. almennum hegningarlögum nr. 19/1940, eða öðrum réttarheimildum. Þvert á móti eigi fullnusturáðstafanir varnaraðila sér skýra stoð í þeim samningum sem legið hafi þeim til grundvallar, ásamt því að vera í samræmi við almennar meginreglur veðréttarins, en ítrekað skuli að sóknaraðili hafi verið, og sé enn, í vanefnd gagnvart varnaraðila. Krefjist ráðstafanirnar heldur ekki samþykkis sóknaraðila og feli ekki í sér „ólögmæta sjálftöku“, svo sem hann virðist telja. Fái krafa sóknaraðila þannig hvorki stoð í reglum um endurgreiðslu oftekins fjár né skaðabótareglum, svo sem byggt virðist á, auk þess sem á skorti að skilyrði slíkra reglna teljist uppfyllt hvað sem öðru líði og sé það sóknaraðila að sýna fram á annað.

                Þá sé haldlaus sú málsástæða sóknaraðila að Arion banka hf. hafi verið óheimilt að framselja kröfurétt sinn, og skyld réttindi, þ.á m. tryggingarréttindi, til varnaraðila. Fái sú málsástæða hvorki stoð í þeim skjölum sem lögskiptin varði, ákvörðunum Fjármálaeftirlitsins, lögum eða almennum reglum kröfuréttar, auk þess sem skýr framsalsheimild sé í lánssamningnum sjálfum, sem taki jafnframt eðli málsins samkvæmt til tryggingarréttinda sem stofnað sé til á grundvelli samningsins, ásamt því að sama niðurstaða leiði af almennum meginreglum og eðli málsins. Þá leiði tryggingarskjölin sjálf ekki til gagnstæðrar niðurstöðu nema síður sé. Málatilbúnaði sóknaraðila um að ósannað sé að framsal hafi átt sér stað sé jafnframt andmælt, þ.á m. sem fyrirslætti, sbr. einnig þá málsástæða sóknaraðila að „[e]kkert [sé] áritað á lánssamninginn né handveðssamninga um framsal“.

                Varnaraðili mótmælti við munnlegan málflutning röksemdum sóknaraðila um að vörslur varnaraðila á handveðsettum verðmætum hafi rofnað sem of seint fram komnum en einnig sem röngum og ósönnuðum.

                Varnaraðili kveðst og mótmæla röksemdum sóknaraðila er lúti að því að lánssamningurinn og viðaukar við hann og skyldir samningar, þ.á m. tryggingarráðstafanir, hafi verið „ógildir í upphafi eða í öllu falli ógildanlegir með dómsúrskurði í máli þessu“, en sóknaraðili vísi hér, meðal annarra atriða, til ákvæða laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, reglna um rangar og brostnar forsendur og laga nr. 33/2003 og nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Sé mótmælt öllum staðhæfingum sóknaraðila þessu til stuðnings í greinargerð hans, sbr. t.d. þau ummæli sóknaraðila að hann „hafi verið vélaður til að gera lánssamning við [varnaraðila] með þeirri íþyngjandi skyldu að kaupa hlutabréf í bankanum sem æðstu stjórnendur [hafi vitað] eða [hafi mátt] vita að stæði á brauðfótum [...]“, og fleiri staðhæfingum af svipuðum meiði svo sem um markaðsmisnotkun, ranga verðmyndun og brot gegn trúnaðarskyldum. Séu staðhæfingar þessar rangar og ósannaðar. Verði sóknaraðili að færa sönnur fyrir þessum staðhæfingum svo og að sýna fram á að þær geti hróflað við lögmæti umþrættra gerninga. Þá sé enginn fótur fyrir þessum málatilbúnaði í kröfulýsingum sóknaraðila og sóknaraðila því ófært, gegn andmælum varnaraðila, að byggja á honum.

                Þá mótmælir varnaraðili því að kaup sóknaraðila á hlutum í Kaupþingi hf. teljist óskuldbindandi, hvort heldur í heild eða að hluta, og öllum staðhæfingum sóknaraðila þessu til stuðnings, svo sem um „markaðsmisnotkun“, sé andmælt, þ.á m. sem röngum og ósönnuðum, en auk þess reyni ekki, a.m.k. ekki með beinum hætti, á gildi þeirra löggerninga við úrlausn fyrirliggjandi sakarefnis. Þá sé enginn fótur fyrir þessum málatilbúnaði í kröfulýsingum sóknaraðila og sóknaraðila því ófært, gegn andmælum varnaraðila, að byggja á honum.

                Með sama hætti mótmæli varnaraðili öllum málsástæðum sóknaraðila til stuðnings því að kaup hans á USD skuldabréfakröfunni, þ.e. hagsmunaeign hans, skuli teljast óskuldbindandi fyrir hann, eða skilmálum lögskiptanna skuli breytt, hvort heldur í heild eða að hluta, þ.á m. á grundvelli ógildingarreglna fjármunaréttarins. Sé þannig, meðal annarra atriða, mótmælt öllum fullyrðingum sóknaraðila um blekkingar, sviksamlega háttsemi, óheiðarleika í tengslum við lögskiptin, að „bankinn [hafi verið] kominn að fótum fram“, að óheiðarlegt sé að bera lögskiptin fyrir sig, svo og að sérstaklega hafi verið rætt um að þau veittu sóknaraðila rétt til skuldajafnaðar eða lögskiptin hafi verið sérstakur liður í þeim lögskiptum sem stofnað [hafi verið] til á grundvelli lánssamningsins sé því á annað borð haldið fram af hálfu sóknaraðila. Sé jafnframt ljóst að hafi verið stofnað til þessara lögskipta, meðal annars gagngert í þeim tilgangi að tryggja sóknaraðila rétt til skuldajöfnunar, svo sem hann virðist jafnvel halda fram, þá standi slíkt einmitt skuldajöfnuði í vegi samkvæmt skilyrðum 100. gr. laga nr. 21/1991 og málatilbúnaður hans um skuldajöfnuð þegar af þeim ástæðum jafnframt haldlaus. Eins sé því mótmælt að það sé sjálfstæð ógildingarástæða „að selja [sóknaraðila] skuldabréf á þessum tíma“. Þá sé enginn fótur fyrir þessum málatilbúnaði í kröfulýsingum sóknaraðila og sóknaraðila því ófært, gegn andmælum varnaraðila, að byggja á honum.

                Þá ítreki varnaraðili fyrri mótmæli sín við þeim málatilbúnaði sóknaraðila að skuldbindingar þær, sem sóknaraðili hafi stofnað til á grundvelli lánssamningsins, teljist haldnar ólögmætri gengisbindingu, sbr. og fyrri umfjöllun varnaraðila um efni samningsins og lögskipti aðila á grundvelli hans. Bókanir lánanefnda og önnur innanhússgögn, þar sem fjárhæð lánsins sé tilgreind í íslenskum krónum, geti ekki megnað að stýra hvers efnis sjálfar skuldbindingarnar, sem stofnað hafi verið til á grundvelli samningsins, séu, á hvorn veginn sem sé raunar, og svo sem margsinnis hafi komið fram í dómaframkvæmd. Sama eigi við um önnur þau atriði sem sóknaraðili vísi til. Þá sé því sérstaklega mótmælt að sóknaraðili hafi ekki viljað undirgangast skuldbindingar í erlendum gjaldmiðlum. Því sé jafnframt alveg sérstaklega andmælt að millifærsla fjár, í gegnum gjaldeyrisreikninga, teljist til málamynda, en svipuðum málatilbúnaði hafi raunar þegar verið hafnað í dómaframkvæmd, auk þess sem samningurinn sjálfur geri skýrlega ráð fyrir þessu. Þá sé heldur ekki um neina sniðgöngu að ræða e.þ.u.l. Á sama hátt ráði ekki úrslitum í hvaða tilgangi ráðstafa eigi andvirði lánsfjárins. Sama eigi við um öll önnur þau atriði sem sóknaraðili vísi til, svo sem ætluð viljaafstaða sóknaraðila og ætlaður umboðsskortur, en málatilbúnaður sóknaraðila þar að lútandi fái enga stoð í samningnum sjálfum og nema síður sé. Eins sé ljóst, að hafi sóknaraðila ekki verið kynnt efni samningsins, svo sem hann haldi fram og verði að sanna, geti slíkt ekki breytt inntaki skuldbindingarinnar samkvæmt almennum reglum fjármunaréttar, hvað þá með tilliti til stöðu og stærðar sóknaraðila og aðgangi að sérfræðiþekkingu. Þess utan sé samningurinn í eðli sínu gagnkvæmur samningur. Þá mótmæli varnaraðili því að lagaskilyrði ógildingarreglna og tengdra reglna teljist uppfyllt í þessu samhengi og hafi því raunar þegar verið hafnað í málum af viðlíka meiði. Þá sé enginn fótur fyrir fjölmörgum þessara málsástæðna í kröfulýsingum sóknaraðila og sóknaraðila því ófært, gegn andmælum varnaraðila, að byggja á þeim.

                Þá ítreki varnaraðili þá afstöðu sína að sóknaraðila skorti heimildir til skuldajafnaðar samkvæmt USD skuldabréfakröfunni, svo sem þegar hafi raunar verið staðfest í dómaframkvæmd sem fyrr greini. Sé um leið andmælt öllum þeim sjónarmiðum sem sóknaraðili tefli fram til stuðnings öndverðri niðurstöðu. Kjarni málsins sé raunar sá að einhliða yfirlýsing sóknaraðila um skuldajöfnuð samkvæmt USD skuldabréfakröfunni, sem heimild hafi brostið fyrir, hvort heldur 9. október 2008 eða á öðrum tímabilum, geti ekki haft þau réttaráhrif sem sóknaraðili krefjist og öllum málsástæðum sóknaraðila í aðra veru, þ.á m. reistum á sanngirnissjónarmiðum, sé mótmælt, sbr. og hér sérstaklega dóm Hæstaréttar í máli nr. 562/2013 og þær forsendur sem hann sé reistur á. Sé málatilbúnaði sóknaraðila um að takmarkanir á rétti til skuldajafnaðar hafi ekki verið til staðar á því tímamarki þegar honum hafi verið lýst yfir, heldur fyrst síðar, jafnframt sérstaklega andmælt, og fái hann enga stoð í þeim skjölum og þeim reglum sem um útgáfuna hafi gilt. Geti meðal annars einu gilt þótt DBTCA, fyrir hönd Cede&Co, hafi ekki sérstaklega lýst kröfu við slitameðferð varnaraðila fyrr en síðar, svo sem sóknaraðili virðist jafnvel telja. Þess utan hafi varnaraðili á þeim tímapunkti sem skuldajöfnuði var lýst yfir verið í aðstöðu sem lögð hafi verið að jöfnu við slitameðferð. Sé því jafnframt andmælt að reglur um óbeðinn erindisrekstur eða neyðarrétt geti leitt til annarrar niðurstöðu, líkt og sóknaraðili virðist jafnvel telja. Þá sé öllum málatilbúnaði sóknaraðila, sem sé á köflum allóskýr, um einhvers konar „fullnaðargreiðslu“ eða „fullnaðaruppgjör“ 10. október 2008 eins mótmælt, en forsenda slíks málatilbúnaðar hljóti, meðal annarra atriða, að vera sú að heimild hafi staðið til skuldajafnaðar samkvæmt USD skuldabréfakröfunni, ásamt því að skuldbindingarnar sem stofnað hafi verið til á grundvelli lánssamningsins hafi verið í íslenskum krónum, en hvorugu þessara skilyrða teljist fullnægt. Sé málsástæðum um ætlað tómlæti varnaraðila í þessu tilliti jafnframt mótmælt, enda fái þær enga stoð í gögnum málins nema síður sé, auk þess sem lagaskilyrði skorti til þeirra ráðstafana sem sóknaraðili kveðist hafa óskað eftir, eða lýst yfir, og því þegar af þeim ástæðum haldlaust að bera fyrir sig tómlætisverkanir. Hafi heldur engin skylda staðið til þess að varnaraðili rifti ætluðum skuldajöfnuði sóknaraðila líkt og sóknaraðili virðist telja, enda slíkt án lagastoðar eins og á hafi staðið og hafi aldrei verið samþykkt af varnaraðila. Þá skuli ítrekað að afstaða varnaraðila til þessarar kröfu sóknaraðila teljist nú þegar endanleg í skilningi laga nr. 21/1991, og sjónarmiðum sóknaraðila í aðra veru sé mótmælt. Varnaraðili hafi hins vegar fallist á skuldajöfnuð vegna EUR skuldabréfakrafnanna og að réttaráhrif hans miðist við 9. október 2008, enda þær kröfur annars efnis og eðlis en hin umþrætta USD skuldabréfakrafa. Sé hvers konar málatilbúnaði sóknaraðila um að USD skuldabréfakrafan teljist afleiða í skilningi laga jafnframt mótmælt og, jafnvel þótt svo yrði talið, því mótmælt að slíkt geti haft þau réttaráhrif sem sóknaraðili virðist telja. Eins sé mótmælt hvers konar málatilbúnaði í þá veru, að víkja eigi til hliðar og/eða breyta inntaki USD skuldabréfakröfunnar, þannig að leitast sé við að tryggja skuldajafnaðarrétt sóknaraðila, enda skorti lagaskilyrði til slíkrar ráðstöfunar ásamt því að hún fari þá jafnframt í bága við ósamrýmanleg réttindi þriðja aðila. Þá sé enginn fótur fyrir fjölmörgum þessara málsástæðna í kröfulýsingum sóknaraðila og honum því ófært, gegn andmælum varnaraðila, að byggja á þeim.

                Þá mótmæli varnaraðili því að ætluð röng flokkun á sóknaraðila sem fagfjárfestis hafi einhverja sérstaka þýðingu í málinu, eins og málavöxtum öllum sé háttað. Verði hvorki talið að þau lögskipti sem aðilar hafi stofnað til hafi verið háð því að sóknaraðili væri fagfjárfestir í skilningi laga, né, hafi svo verið, að slíkt leiddi til ógildingar lögskipta aðila, í heild eða að hluta, þ.á m. í ljósi stærðar sóknaraðila, stöðu hans, viðskiptaumsvifa og aðgangs að sérfræðiþekkingu. Sé því mótmælt að lögskipti aðila hafi með einhverjum hætti brotið gegn lögum, þ.á m. lögum nr. 108/2007. Þá sé enginn fótur fyrir þessum málatilbúnaði í kröfulýsingum sóknaraðila og sóknaraðila því ófært, gegn andmælum varnaraðila, að byggja á honum.

                Til samræmis við allt fyrrgreint sé málatilbúnaði sóknaraðila um svokallaðar efndabætur og öllum þeim sjónarmiðum sem hann sé reistur á, þ.á m. um „svikna og/eða gallaða vöru“, jafnframt mótmælt. Sé þannig, meðal annarra atriða, með öllu mótmælt hvers konar sjónarmiðum sóknaraðila um ætlaða brotalöm við sölu USD skuldabréfakröfunnar, þ.á m. svikum og brotum gegn upplýsingaskyldu, og að hið selda geti talist haldið göllum í skilningi laga, svo og, hvað sem því líði, að slíkt geti skapað sóknaraðila skaðabótarétt með þeim hætti sem hann byggi á. Eins sé öllum sjónarmiðum reistum á ógildingarreglum fjármunaréttar hafnað. Hafi sóknaraðila þvert á móti verið í lófa lagið, og sé það til samræmis við almennar aðgæslu- og skoðunarkröfur sem gerðar séu til kaupanda samkvæmt gildandi rétti, að kynna sér þá skilmála og þær reglur sem um útgáfuna hafi gilt, hvað þá með tilliti til umfangs viðskiptanna, stærðar sóknaraðila og aðgangs að sérfræðiþekkingu. Sé mótmælt málatilbúnaði sóknaraðila um að engar slíkar skyldur verði lagðar á hans herðar, enda án lagastoðar. Eins sé því mótmælt, þ.á m. sem ósönnuðu, að það hafi verið sérstök ákvörðunarástæða sóknaraðila fyrir kaupunum að inntak útgáfunnar væri annars efnis en raunin sé. Jafnvel þótt svo væri gæti það engu breytt með tilliti til sakarefnisins. Því sé eins mótmælt að hvers konar skjalagerð, þ.á m. skráning umþrættrar útgáfu, teljist misvísandi o.þ.u.l., svo sem sóknaraðili virðist telja, hvað þá að slíkt geti skapað þau réttaráhrif sem sóknaraðili vilji knýja fram. Sé því jafnframt alfarið hafnað að „[f]erill vaxtagreiðslna af USD skuldabréfum staðfesti að Kaupþing banki hf. [hafi litið] á viðskiptaaðila sinn, sóknaraðila þessa máls, sem raunverulegan eiganda skuldabréfanna og [sanni] um leið heimild sóknaraðila til að nota þessi bréf til skuldajöfnunar 9. október 2008“. Þessar vaxtagreiðslur hafi aldrei runnið beint frá varnaraðila til sóknaraðila. Þvert á móti hafi það verið svo að greiðslur varnaraðila á grundvelli skuldaviðurkenningarinnar, þ.á m. vaxtagreiðslur, hafi verið inntar af hendi í samræmi við það sem fram komi hér að framan, þ.e. til DBTCA, f.h. Cede&Co. Þá sé ekki misvísandi þegar rætt sé um „bréf í .... Kaupþingi“, og viðlíkt orðalag, enda feli skuldaviðurkenningin það í sér, þótt rétthafar, líkt og sóknaraðili, eigi ekki beinan kröfurétt á hendur varnaraðila, heldur hagsmunaeign í skuldaviðurkenningunni. Loks sé, hvað sem öllu ofangreindu líði, enginn fótur fyrir ofangreindum málatilbúnaði í kröfulýsingum sóknaraðila og sóknaraðila því ófært, gegn andmælum varnaraðila, að byggja á honum.

                Þá sé öllum málatilbúnaði sóknaraðila um sönnunarbyrði mótmælt sérstaklega.

                Varnaraðili kveðst einnig mótmæla sérstaklega kröfugerð sóknaraðila í greinargerð hans og telji hana ekki í samræmi við það sem lög bjóði. Fari því raunar fjarri að málatilbúnaður sóknaraðila í þessu tilliti fullnægi lágmarks réttarfarskröfum, sbr. 80. gr. laga nr. 91/1991, sem eitt sér leiðir raunar til frávísunar en ella þess að kröfum sóknaraðila verði hafnað. Í þessu tilliti skuli og sérstaklega bent á að sá ágalli sé á málatilbúnaði sóknaraðila, a.m.k. hvað varði fullnusturáðstafanir varnaraðila, að ekki sé leitast við að afmarka hvert tjón hans gæti talist vegna þeirra atvika, sem hver málsástæða hans fyrir sig taki til, og því ekki fært að finna þar stoð fyrir fjárkröfum, sem næmu lægri fjárhæð. Þannig sé t.d. í engu reifað hvort sóknaraðili ætti fjárkröfu, og þá hverrar fjárhæðar, ef talið væri t.d. að lánssamningurinn væri í íslenskum krónum en skuldajöfnuður samkvæmt USD skuldabréfakröfunni hafi verið óheimill, eða öfugt. Sé það sóknaraðila að útskýra það. Um kröfugerð sóknaraðila vísist jafnframt til fyrri umfjöllunar.

                Sóknaraðili hafi meðal annars uppi fjárkröfu, í formi skaðabóta- eða endurgreiðslukröfu, vegna fyrrgreindra fullnusturáðstafana. Svari höfuðstóll krafnanna til andvirðis þeirra fjárhæða sem leitað hafi verið fullnustu í. Þessi kröfugerð sé hins vegar haldlaus enda ljóst, sbr. alla fyrri umfjöllun, að sóknaraðili hafi verið, og sé enn, í skuld við varnaraðila, og varnaraðila jafnframt heimilt að leita fullnustu í téðum fjármunum. Hér sé jafnframt sá annmarki á málatilbúnaði sóknaraðila að hvorki verði ráðið af honum, né framlögðum skjölum málsins, við hvaða forsendur, þ.á m. vexti, sé stuðst við útreikninga á uppgreiðsluverðmæti lánssamningsins 9. október 2008 og þá miðað við þá forsendu að um skuldbindingar í íslenskum krónum sé að ræða haldnar ólögmætri gengisbindingu. Af útreikningum sóknaraðila verði þó einna helst ráðið að hann líti svo á, sbr. dóm Hæstaréttar 16. september 2010 í máli nr. 471/2010, að skuldbindingarnar skuli þá bera vexti samkvæmt 4. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001, þ.e. að sú vaxtaviðmiðun verði lögð til grundvallar við útreikning kröfunnar. Sé ekki gerður ágreiningur um þá vaxtaviðmiðun úr hendi varnaraðila séu skuldbindingarnar að sönnu í íslenskum krónum, gengistryggðar, auk þess sem lagaskilyrði standi að öðru leyti til slíkrar niðurstöðu. Teljist staða lánssamningsins þann 9. október 2008, miðað við þá forsendu, vera 677.406.599 krónur, en á gjalddaga 716.022.438 krónur, og beri skuldin samningsbundna dráttarvexti frá þeim degi. Um mótmæli við dráttarvaxtakröfu sóknaraðila sérstaklega vísist til umfjöllunar hér síðar.

                Varnaraðili mótmæli sérstaklega fjárkröfu sóknaraðila vegna „ofgreiðslu“ lánssamningsins. Þá mótmælti hann sérstaklega við munnlegan málflutning þeirri hækkun þessa kröfuliðar sóknaraðila undir rekstri málsins. Um andmæli varnaraðila vísist til allrar fyrri umfjöllunar, þ.á m. útreikninga varnaraðila, en sóknaraðili teljist ekki hafa „ofgreitt“ skuldbindinguna, nema síður sé. Jafnvel þótt svo yrði talið stæði slíkt kröfurétti sóknaraðila í vegi, enda teljist lagaskilyrði reglna um endurheimt ofgreidds fjár ljóslega ekki uppfyllt, þ.á m. vegna fyrirvaralausrar greiðslu sóknaraðila. Að sama skapi fari því fjarri að hægt sé að klæða slíka kröfu í búning skaðabótakröfu auk þess sem engin skilyrði skaðabótaábyrgðar teljist uppfyllt og sóknaraðila að sýna fram á annað. Þá sé þessi krafa hvað sem öðru líði niður fallin vegna vanlýsingar, enda ekkert lagaskilyrða 118. gr. fullnægt að því er hana varði, og sóknaraðila í lófa lagið að hafa hana uppi innan kröfulýsingarfrests. Geti krafan heldur aldrei, hvað sem öðru líði, notið hærri stöðu í réttindaröð en samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991, og uppfylli hún t.d. hvorki skilyrði 109. né 110. gr. laga nr. 21/1991. Um andmæli við dráttarvaxtakröfu sérstaklega vísist til umfjöllunar hér síðar.

                Sóknaraðili hafi eins uppi svokallaða skaðabótakröfu „vegna markaðsmisnotkunar – kaup Sheik Al Thani“ í greinargerð sinni. Varnaraðili mótmæli því að öll skilyrði skaðabótaábyrgðar teljist uppfyllt að því er þennan kröfulið varði, ásamt því að kröfur hans hljóti að teljast fyrndar, og sé það jafnframt sóknaraðila að sýna fram á hið gagnstæða. Sérstaklega sé mótmælt að einhvers konar orsakatengsl séu á milli þeirrar háttsemi, sem sé nú til úrlausnar í hæstaréttarmálinu nr. 145/2014, og ætlaðs tjóns sóknaraðila. Þannig sé með öllu óljóst, og algerlega vanreifað og ósannað, hvernig „tilburðir bankans hafi leitt til þess að [sóknaraðili] [hafi tapað] andvirði hlutafjár í Kaupþingi banka hf. að nafnverði kr. 50.000“, þ.á m. þannig að lagt sé til grundvallar verð á markaði 6. október 2008, og ætluðu tjóni sóknaraðila í þessu tilliti sérstaklega andmælt. Þá gæti varnaraðili aldrei borið skaðabótaábyrgð, í formi vinnuveitendaábyrgðar, á athöfnum starfsmanna sinna í þessu tilliti, sé hún refsiverð, enda falli hún þá utan verndarandlags skaðabótareglna. Yrði sóknaraðili þvert á móti að sýna fram á að varnaraðili bæri sjálfur að lögum skaðabótaábyrgð. Eins sé ljóst að krafa sóknaraðila um dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá og með 9. október 2008 til greiðsludags sé án nokkurrar lagastoðar, þ.á m. upphafstími, aukinheldur sem vextir eldri en fjögurra ára teljist alltaf fyrndir og öðru mótmælt sérstaklega. Eins sé ljóst að kröfur um vexti sem falli til eftir upphaf slitameðferðar, 22. apríl 2009, njóti aldrei hærri rétthæðar en samkvæmt 114. gr. laga nr. 21/1991 og sé fullyrðingum um annað mótmælt sérstaklega. Þá sé ljóst, hvað sem öðru líði, að lagaskilyrði bresti samkvæmt 118. gr. laga nr. 91/1991 til að hafa uppi þessa kröfu en sakarefni hennar varði atvik og aðstæður fyrir upphaf slitameðferðar varnaraðila, og sóknaraðila í lófa lagið að hafa hana uppi innan kröfulýsingarfrests og í öllu falli löngu fyrr en gert hafi verið, og sé málatilbúnaði sóknaraðila í gagnstæða veru mótmælt. Teljist þessi krafa því alltaf fallin niður vegna vanlýsingar og því jafnframt andmælt að hún rúmist innan fyrri kröfulýsinga. Í öllu falli gæti hún aldrei notið hærri rétthæðar en samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991, og uppfylli hún t.d. hvorki skilyrði 109. né 110. gr. laga nr. 21/1991. Að síðustu megi benda á að ekkert liggi fyrir um ætlaða hlutabréfaeign sóknaraðila.

                Sóknaraðili hafi eins uppi svokallaða skaðabótakröfu „vegna úttekta innherja o.fl. af Kaupthing Liquidity Fund EUR“. Varnaraðili mótmæli því að öll skilyrði skaðabótaábyrgðar teljist uppfyllt að því er þennan kröfulið varði, og sé það jafnframt sóknaraðila að sýna fram á hið gagnstæða. Rekstrarfélag umrædds sjóðs, sem sóknaraðili kveðist hafa átt hlutdeildarskírteini í, en ekkert liggi fyrir um í málinu, hafi verið Rekstrarfélag Kaupþings banka hf., kt. 700996-2479, sbr. lög nr. 30/2003 um verðbréfasjóði og fjárfestingarsjóði, eða annar lögaðili en varnaraðili, sbr. og nánar fyrirmæli laga nr. 30/2003. Varnaraðili beri að lögum hvorki ábyrgð á rekstri sjóðsins né umrædds rekstrarfélags. Hvað sem því líði sé því hafnað sem ósönnuðu að „innherjar með innherjaupplýsingar um fjárhagsstöðu bankans hafi tekið út lausa peninga úr sjóðnum en skilið eftir slæm skuldabréf í sjóðnum sem leitt hafi til verðfalls hans“, svo sem sóknaraðili virðist halda fram, og í öllu falli sé vanreifað hvort, og þá hvernig, slíkt hafi bakað varnaraðila skaðabótaábyrgð. Þá sé tjón sóknaraðila, sem hann kveði vera 250.000.000 krónur, vanreifað með öllu og bresti því einnig það grunnskilyrði skaðabótaábyrgðar. Þá gæti varnaraðili aldrei borið skaðabótaábyrgð, í formi vinnuveitendaábyrgðar, á háttsemi starfsmanna sinna, sé hún refsiverð svo sem sóknaraðili virðist halda fram, enda falli hún þá utan verndarandlags skaðabótareglna. Yrði sóknaraðili þvert á móti að sýna fram á að varnaraðili bæri sjálfur að lögum skaðabótaábyrgð. Eins sé ljóst að krafa sóknaraðila um dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá og með 9. október 2008 til greiðsludags sé án nokkurrar lagastoðar, þ.á m. um upphafstíma, aukinheldur sem vextir eldri en fjögurra ára teljist alltaf fyrndir og sé fullyrðingum um annað mótmælt sérstaklega. Eins sé ljóst að kröfur um vexti sem falli til eftir upphaf slitameðferðar, 22. apríl 2009, njóti aldrei hærri rétthæðar en samkvæmt 114. gr. laga nr. 21/1991 og sé fullyrðingum um annað mótmælt sérstaklega. Hér sé jafnframt ljóst, hvað sem öðru líði, að lagaskilyrði bresti samkvæmt 118. gr. laga nr. 91/1991 til að hafa uppi þessa kröfu en sakarefni hennar varði atvik og aðstæður fyrir upphaf slitameðferðar varnaraðila, eftir því sem best verði séð, og sóknaraðila í lófa lagið að hafa uppi kröfugerð sína mun fyrr, sbr. einnig fyrri umfjöllun. Teljist þessi krafa því alltaf fallin niður vegna vanlýsingar og því jafnframt andmælt að hún rúmist innan kröfulýsinga sóknaraðila frá desember 2009 eða september 2012. Í öllu falli gæti hún, þ.e. höfuðstóll hennar, aldrei notið hærri rétthæðar en samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991, og uppfylli hún t.d. hvorki skilyrði 109. né 110. gr. laga nr. 21/1991.

                Varnaraðili mótmæli jafnframt dráttarvaxtakröfum sóknaraðila vegna téðra fullnusturáðstafana og ætlaðrar „ofgreiðslu“ lánssamningsins. Dráttarvaxtakrafa sóknaraðila vegna umþrættra fullnusturáðstafana eigi sér enga stoð, hvorki um grundvöll né upphafstíma, og sé henni sérstaklega mótmælt, ásamt því að krafan sé með öllu vanreifuð. Eigi framangreint bæði við um aðal-, vara- og þrautavarakröfur sóknaraðila, sbr. stafliði A-C í greinargerð hans, en varðandi staflið C sérstaklega þá standi engin heimild til að dómstólar ákvarði dráttarvexti. Þá sé nýjum kröfum um dráttarvexti, sbr. stafliði B og C, sérstaklega andmælt sem of seint fram komnum en þær hafi ekki verið hafðar uppi í kröfulýsingu sóknaraðila frá 11. september 2012, svo sem nauðsyn hafi staðið til, og engin heimild sé til að bæta úr slíkum annmarka með „viðaukakröfulýsingu“. Kröfur um vexti eldri en fjögurra ára teljist eins alltaf fyrndar, hvað sem öðru líði, og eins sé ljóst að kröfur um vexti sem falli til eftir upphaf slitameðferðar, 22. apríl 2009, njóti aldrei hærri rétthæðar en samkvæmt 114. gr. laga nr. 21/1991 og sé fullyrðingum um annað mótmælt sérstaklega. Kröfum sóknaraðila um vaxtavexti sé eins sérstaklega andmælt með sömu rökum og hér á undan, þ.á m. sem of seint fram komnum, fyrndum, ásamt því að þær geti aldrei notið hærri stöðu í réttindaröð en samkvæmt 114 gr. laga nr. 21/1991. Dráttarvaxtakrafa sóknaraðila vegna ætlaðrar „ofgreiðslu“ eigi sér heldur enga stoð, hvorki um grundvöll né upphafstíma, og sé henni sérstaklega mótmælt, ásamt því að krafan sé jafnframt með öllu vanreifuð. Þá sé hún jafnframt of seint fram komin, fyrnd og geti aldrei, hvað sem öðru líði, notið hærri stöðu í réttindaröð en samkvæmt 114. gr. laga nr. 91/1991.

                Um lagarök kveðst varnaraðili meðal annars vísa til meginreglna fjármunaréttar, þ.á m. kröfu- og samningaréttar, svo og meginreglna veðréttar. Þá vísist til ákvæða laga New York ríkis eftir því sem við eigi. Varnaraðili vísi jafnframt til meginreglna einkamálaréttarfars og gjaldþrotaskiptaréttar, sbr. einnig lög nr. 91/1991 um meðferð einkamála og lög nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti, o.fl. Um málskostnaðarkröfu sína vísi varnaraðili til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. einkum 129. gr. og 1. mgr. 130. gr. laganna.

V

                Varnaraðili máls þessa var fjármálafyrirtæki og sætti slitameðferð. Sóknaraðili lýsti þeim kröfum sem um er fjallað í málinu fyrir slitastjórn sem hafnaði því að setja kröfurnar á kröfuskrá. Eftir að aðilar höfðu árangurslaust reynt að jafna ágreining sinn var málinu vísað til meðferðar fyrir héraðsdómi með bréfi slitastjórnar og er ágreiningsefni sagt vera hvort og að hvaða marki beri að viðurkenna kröfur sóknaraðila, sem borist hafi 11. september 2012 og 1. október 2013 við slitameðferð varnaraðila. Fyrir liggur að slitameðferð varnaraðila er lokið með nauðasamningi en óumdeilt er að ljúka beri máli þessu í samræmi við reglur 5. þáttar laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.

                Varnaraðili byggir á að ágallar séu á kröfugerð sóknaraðila sem leiða eigi til þess að kröfum hans verði hafnað. Fallist er á með varnaraðila að lög standi til þess að við slitameðferð skuli krefjast viðurkenningar á tiltekinni fjárhæð kröfu og jafnframt krefjast tiltekinnar stöðu kröfunnar í réttindaröð. Sé hinu síðara atriði áfátt stendur dómvenja til þess að litið sé svo á að slíkri kröfu verði ekki skipað framar í réttindaröð en sem almennri kröfu.

                Með hliðsjón af framangreindu er það mat dómsins að síðari hluti kröfu sóknaraðila undir staflið A sem kveður á um að varnaraðili verði dæmdur til greiðslu tiltekinnar fjárhæðar ásamt vöxtum samræmist ekki reglum sem leiddar verða af lögum nr. 21/1991 um framsetningu krafna í ágreiningsmáli af því tagi sem hér er til meðferðar, enda ber að skera fyrst úr um fjárhæð kröfu og stöðu hennar í réttindaröð en það er sjálfstætt úrlausnarefni sem fellur innan valdsviðs slitastjórnar að ákveða hvernig útgreiðslu krafna til kröfuhafa skuli háttað. Þá er engin réttarfarsleg nauðsyn á því að kveða sérstaklega á um rétt til vaxtavaxta samkvæmt 12. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu enda mælt skýrlega fyrir um slíkan rétt í nefndu lagaákvæði.

                Varnaraðili byggir á því að sá meginannmarki sé á kröfugerð sóknaraðila að hann hafi ekki krafist þess í greinargerð að kröfur hans nytu tiltekinnar stöðu í réttindaröð eins og beri að krefjast og síðbúin breyting sóknaraðila þessu til lagfæringar hafi verið of seint fram sett. Sóknaraðili hefur vísað til þess að þessi þáttur kröfugerðar hans hafi komið fram í upphafi málsástæðukafla hans þó þeirra hafi ekki verið getið í kafla sem greinir dómkröfur hans að öðru leyti. Fallist er á með sóknaraðila að ekki séu efni til að líta svo á að kröfugerð hans teljist áfátt þannig að varði hann réttarspjöllum vegna framangreindra ástæðna. Átti breyting sú sem hann gerði á kröfugerð sinni beina samsvörun í orðum greinargerðar hans og verður því ekki talið að hann hafi með framangreindri breytingu aukið við kröfur sínar frá því sem hann hafði uppi í greinargerð.

                Á hinn bóginn verður að fallast á með varnaraðila að reglur 117. gr., sbr. 177. gr. laga nr. 21/1991 leiði til þess að í kröfulýsingu skuli koma fram hverjar kröfur séu hafðar uppi, á hvaða grundvelli og þær málsástæður sem aðili villi styðja þær við. Markar kröfulýsing því grundvöll krafna og verður að meginstefnu ekki aukið við þær röksemdir sem þar koma fram þó fallast beri á það að í greinargerð samkvæmt 2. mgr. 177. gr. laga nr. 21/1991 skuli lýsa til fullnaðar hverjar kröfur séu hafðar uppi og á hverju þær séu byggðar. Ekki þykir ástæða til þess að fara hér yfir allar röksemdir varnaraðila er lúta að því að hann telji einstakar málsástæður sóknaraðila sem hafðar eru uppi í greinargerð ekki eiga sér stoð í kröfulýsingum sóknaraðila en tekin verður afstaða til þessa atriðis við úrlausn um einstakar málsástæður að því marki sem þurfa þykir.

                Nauðsynlegt er að fjalla hér í upphafi um sjónarmið sem aðilar hafa uppi um þýðingu vanlýsingar og hvernig ágreiningur aðila máls eins og þessa verður réttilega borinn undir dómstóla. Eins og fyrr hefur verið nefnt gilda um slitameðferð varnaraðila reglur laga nr. 21/1991 m.a. um kröfulýsingu og meðferð hennar hjá slitstjórn, hvernig leyst verður úr ágreiningi vegna lýstra krafna og eftir atvikum hvernig slíkum ágreiningi verði vísað til dómstóla.

                Í 1. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991 er kveðið á um að sá sem telur sig eiga kröfu á hendur þrotabúi skuli lýsa henni fyrir skiptastjóra, hér slitastjórn. Í 1. mgr. 118. gr. sömu laga er mælt fyrir um að sé kröfu ekki lýsti innan kröfulýsingarfests falli hún niður nema fullnægt sé nánar greindum skilyrðum sem greind eru í 6. töluliðum í ákvæðinu. Í 3. tl. ákvæðisins er kveðið á um að krafa falli ekki niður vegna vanlýsingar sé hún höfð uppi til skuldajafnaðar að fullnægðum skilyrðum 100. gr. laganna. Að mati dómsins leiða framangreindar lagareglur til þess að meginstefnu að við málarekstur þrotabús á hendur öðrum geti sá hinn sami að meginstefnu byggt á því að hann eigi kröfu til skuldajafnaðar gegn kröfu þrotabúsins, sbr. 1. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, og verður slík krafa almennt ekki talin fallin niður vegna vanlýsingar. Á hinn bóginn verður ekki talið að unnt sé að byggja með framangreindum hætti á kröfu sem lýst hefur verið, en hafnað endanlega við slitameðferðina, sbr. 1., sbr. 3. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991.

                Þegar af þeim ástæðum sem að framan greinir ber að leggja til grundvallar að fyrir liggi endanleg úrlausn um efni og inntak kröfu sóknaraðila vegna hinna svokölluðu dollaraskuldabréfa enda mótmælti sóknaraðili ekki innan réttra tímamarka afstöðu slitastjórnar til kröfunnar sem óumdeilt er í málinu að honum var kynnt. Ber því að leggja til grundvallar að umrædd bréf hafi falið í sér „hagsmunaeign“ í kröfuréttindum annars aðila samkvæmt skuldabréfi sem varnaraðili var skuldari að, eins og nánar er lýst hér að framan. Ekki var því fyrir að fara kröfuréttarsambandi milli málsaðila málsins að því er varðar umrætt viðskiptabréf og því ekki unnt að beita skuldajöfnuði með vísan til reglna 100. gr. laga nr. 21/1991. Þegar af framangreindum ástæðum verður ekki annað lagt til grundvallar við úrlausn málsins en að sóknaraðili eigi ekki kröfu á hendur varnaraðila vegna umræddrar hagsmunaeignar í dollaraskuldabréfum og að skuldajöfnun sé því ekki tæk og hafi þar af leiðandi ekki farið fram 9. eða 10. október 2008. Verður hér að hafa í huga að þó réttur til að beita skuldajöfnuði sé einhliða sætir hann endurskoðun eftir kröfu þess sem ekki vill sætta sig við hann og undir slitameðferð fer slík endurskoðun fram með atbeina slitastjórnar og í framhaldi dómstóla eftir þeim reglum sem að framan er lýst.

                Sóknaraðili hefur uppi sjálfstæða fjárkröfu undir kröfulið D að fjárhæð 316.427.943 krónur með nánar greindum dráttarvöxtum. Kröfu þessari er ekki teflt fram með vísan til 3. tl. 118. gr., sbr. 1. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 til skuldajöfnunar gegn kröfu varnaraðila samkvæmt lánssamningi aðila. Krafa þessi á rætur að rekja til atvika fyrir slitameðferð varnaraðila og verður ekki, eins og hún er fram sett af hálfu sóknaraðila, felld undir neina þá undantekningu sem mælt er fyrir um í 118. gr. laga nr. 21/1991. Er ekki mælt fyrir um það í lagagreininni að styðja megi síðbúna kröfulýsingu þeim rökum að nægilegar upplýsingar hafi ekki legið fyrir til að gera mætti kröfuna fyrr. Þá verður ekki fallist á með sóknaraðila að krafan geti talist „rúmast innan“ þeirrar fjárhæðar sem lýst hafi verið með kröfulýsingu sem hann hafði uppi fyrir lok kröfulýsingarfests, enda hefur þegar verið tekin afstaða til krafna þeirra sem þá var lýst, sbr. það sem fyrr greinir. Af framangreindum ástæðum telst þessi ætlaða krafa sóknaraðila fallin niður fyrir vanlýsingu. Krafan er að auki verulega vanreifuð að mati dómsins, auk þess að byggja að verulegum hluta á ætlaðri ofgreiðslu lánssamnings sem ekki er fallist á að átt hafi sér stað. Verður framangreindri fjárkröfu sóknaraðila hafnað þegar af framangreindum ástæðum.

                Eftir stendur sá þáttur kröfu sóknaraðila samkvæmt kröfulýsingu 11. september 2012 og viðbótarkröfulýsingu 1. október 2013 sem lýtur að fullnustuaðgerðum varnaraðila sem fram fóru 5. og 29. júní 2012. Varnaraðili byggir í fyrsta lagi á því að sóknaraðili hafi ekki haft uppi kröfulýsingar sínar, sem hann byggi á 3. tl. 110. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 5. tl. 118. gr. sömu laga, án ástæðulausra tafa eins og áskilið sé í ákvæðinu. Það er mat dómsins, m.a. með hliðsjón af forsendum Hæstaréttar í dómi 30. janúar 2015 í máli nr. 823/2014, að eins og hér standi á hafi ekki liðið það langur tími frá því varnaraðili leysti til sín þá fjármuni sem sóknaraðili krefst greiðslu á að hann teljist ekki hafa lýst kröfu án ástæðulausra tafa í skilningu 5. tl. 118. gr. laga nr. 21/1991. Þá er það mat dómsins að með hliðsjón af því að varnaraðili gekk ekki eftir því með fullnægjandi hætti gagnvart sóknaraðila að setja honum tiltekinn frest til að mótmæla afstöðu slitastjórnar til kröfu hans samkvæmt hinni fyrri kröfulýsingu að ekki séu efni til að telja að viðaukakröfulýsing sóknaraðila teljist of seint fram komin. Eru því að mati dómsins skilyrði til að fjalla um og taka efnislega afstöðu til þeirra krafna og röksemda sem hafður voru uppi í báðum kröfulýsingum en afstöðu dómsins til nokkurra þátta hefur þegar verið lýst hér að framan.

                Liggur því fyrir að skera úr um hvort sú háttsemi slitastjórnar varnaraðila að leysa til sín eignir sóknaraðila sem nánar er lýst hér fyrr hafi verið óheimil.

                Í lánssamningi aðila sem og handveðssamningum sem honum tengdust og lýst er hér fyrr, var kröfuhafa veitt heimild til að ganga að umræddum handveðsettum reikningum til fullnustu gjaldfallinnar kröfu samkvæmt samningnum. Voru eigendur hinna handveðsettu verðmæta sviptir umráðum yfir þeim og þau umráð fengin kröfuhafa. Kröfuhafi samkvæmt lánssamningnum er varnaraðili og er það mat dómsins að nægilega teljist sannað með yfirlýsingu Arion banka hf. og slitastjórnar varnaraðila að framsal kröfunnar hafi átt sér stað. Með framsalinu fylgdi, í samræmi við almennar reglur veðréttar, ráðstöfunarréttur yfir þeim handveðsettu verðmætum sem sett höfðu verið fram til tryggingar réttum efndum samningsins. Var varnaraðili sem kröfuhafi því sá sem rétt hafði til ráðstöfunar handveða. Er því ekki fallist á að neinar þær röksemdir sem sóknaraðili teflir fram um formlega ágalla á handveðrétti varnaraðila, upphaflega eða síðar til komna, geti leitt til þess að umræddur réttur teldist ekki hafa stofnast í öndverðu eða hafa fallið niður síðar. Verður t.d. ekki talið að ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 21. október 2008 um yfirfærslu umræddra krafna til Nýja Kaupþings banka hf., sem síðar fékk heitið Arion banki hf., teljist takmarka rétt þess aðila til að framselja aftur til varnaraðila umræddan lánssamning á grundvelli heimildar í samningnum sjálfum. Eru engin rök til að líta svo á að í slíku framsali felist brot gegn fyrrnefndri ákvörðun Fjármálaeftirlitsins. Í ofangreindu samhengi verður einnig að hafa í huga að handveðsetning fær réttarvernd með því að eigandi/veðsali er sviptur umráðum hins veðsetta en það er ekki skilyrði réttarverndar að veðhafi sjálfur hafi fortakslaust vörslur þess, sbr. 1. ml. 2. mgr. 22. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð. Er það mat dómsins að fyrir liggi í málinu að hin handveðsettu verðmæti sem varnaraðili leysti til sín hafi verið á bankareikningum í Arion banka hf. en varnaraðili naut samkvæmt samningum milli aðila rástöfunarréttar yfir þeim reikningum, eftir að hann fékk kröfu samkvæmt lánssamningnum framselda, ásamt undirliggjandi handveðrétti. Skiptir engu í þessu sambandi að mati dómsins hvort varnaraðili hafði þá misst starfsleyfi sitt sem viðskiptabanki og verður að hafna öllum sjónarmiðum sóknaraðila sem byggja á því að varnaraðila hafi á einhvern hátt skort hæfi til að fara með umrædd réttindi. Þegar af þeim ástæðum sem hér hafa verið raktar eru því hafnað að formlegir annmarkar hafi verið á heimild varnaraðila til að ganga að þeim veðum sem um ræðir með þeim hætti sem gert var.

                Sóknaraðili byggir einnig á því að varnaraðili hafi ekki átt kröfu á hann á þeim tíma sem um ræðir og byggir sóknaraðili þá fullyrðingu á nokkrum forsendum sem nú verður vikið að.

                Í fyrsta lagi telur sóknaraðili að lánssamningurinn hafi verið ógildur frá upphafi og því beri honum ekki að greiða varnaraðili frekari fjármuni en hann hafi þegar innt af hendi. Í málinu liggur fyrir að sóknaraðili fékk til sín að láni jafnvirði 1.500.000.000 íslenskra króna og gekkst undir skuldbindingar um að greiða fjárhæðina til baka með nánar tilgreindum vöxtum. Hefur sóknaraðili einkum vísað til þess að sú forsenda sem kom fram í lánssamningi um að ráðstafa skyldi láninu að mestu leyti til kaupa á hlutabréfum í varnaraðila sjálfum hafi falið í sér þátt í markaðsmisnotkun sem varnaraðili hafi orðið uppvís af og af þeim ástæðum eigi að víkja samningi þeirra til hliðar með stoð í ógildingarreglum laga nr. 7/1936 um samningsgerð umboð og ógilda löggerninga, eða eftir atvikum reglum um brostnar forsendur. Í málinu liggur fyrir að sóknaraðili var búinn að selja þau hlutabréf sem um ræðir áður en varnaraðili komst í greiðsluþrot og hefur ekki í málatilbúnaði sínum gert grein fyrir því hvaða áhrif þau viðskipti höfðu á hagsmuni hans. Það er mat dómsins að engar þær röksemdir sem sóknaraðili hefur teflt fram og raktar eru ítarlega hér að framan geti leitt til þeirrar niðurstöðu að lánssamningur aðila yrði talinn ógildur eða að forsendur hans hafi brostið með þeim réttaráhrifum að greiðsluskylda sóknaraðila falli niður. Er röksemdunum því hafnað.

                 Þá hefur sóknaraðili og vísað til röksemda, eins og áður er að nokkru gerð grein fyrir, sem lúta að því að lánssamningurinn sé að fullu greiddur. Að framan er því hafnað að krafa samkvæmt dollaraskuldabréfi, sem fyrr er ítarlega lýst, hafi verið tæk til skuldajafnaðar við slitameðferð varnaraðila. Þá verður og að hafna því að skuldajöfnuður geti talist hafa átt sér stað 9. eða 10. október 2008 á grundvelli almennra reglna fjármunaréttar um skuldajöfnuð. Þau verðbréf sem sóknaraðili tefldi fram til greiðslu lánsskuldbindingar sinnar gagnvart varnaraðila verða ekki talin greiðsla sem gat mætt fjárkröfu varnaraðila. Breytir hér engu tilvísun til þess að skuldabréf gefin út af varnaraðila hafi verið með gjaldfellingarheimild við tiltekin skilyrði, sem sóknaraðili telur að hafi komið fram við yfirtöku skilanefndar á stjórn varnaraðila. Þá verður ekki séð að fjármunir sem sóknaraðili átti í tilteknum sjóði í vörslum Rekstrarfélags Kaupþings banka hf. hafi verið aðgengilegir 10. október 2008, hvorki fyrir sóknaraðila eða varnaraðila. Þannig verður ekki talið að sóknaraðili hafi boðið fram greiðslu fjármuna 9. og 10. október 2008 sem réttilega hafi falið í sér greiðslu kröfu samkvæmt lánssamningi. Á hinn bóginn liggur einnig fyrir að á grundvelli 100. gr. laga nr. 21/1991 reyndust kröfur samkvæmt evruskuldabréfum í eigu sóknaraðila hæfar til að mæta kröfu samkvæmt lánssamningi og varð það einnig niðurstaða slitastjórnar að miða skildi þann skuldajöfnuð við 9. október 2008. Á sama hátt varð það niðurstaða slitastjórnar að dollaraverðbréf sóknaraðila fælu ekki í sér beinan kröfurétt hans á hendur varnaraðila. Sóknaraðili mótmælti ekki þeirri afstöðu innan réttra tímamarka en það var nauðsynleg forsenda þess að ágreiningur um þetta atriði yrði borinn undir dóm. Er það því niðurstaðan að krafa sóknaraðila var ekki greidd með skuldajöfnuði framangreinda daga. Þá eru engin rök til að fallast á að sjónarmið sóknaraðila um óbeðinn erindisrekstur eða neyðarrétt geti með réttu stutt kröfugerð hans.

                Varnaraðili hefur og vísað til þess að verði ekki fallist á að hann hafi átt skuldajafnaðarrétt vegna margnefndra dollaraverðbréfa eigi hann að teljast eiga efndabótakröfu sömu fjárhæðar sem líta eigi svo á að hafi verið skuldajafnað 8. október 2008. Eingin sjónarmið um efndabætur voru höfð uppi þegar kafa sóknaraðila um skuldajöfnuð var sett fram 9. og 10. október 2008 eða í kröfulýsingu sem sóknaraðili setti fram í desember 2009. Standa þegar af þeim ástæðum engin lagarök til að telja slíkri kröfu hafa verið skuldajafnað á þeim tíma. Þá er krafan einnig vanreifuð þar sem ekki eru færð rök fyrir hverrar fjárhæðar hún nákvæmlega sé og hvers vegna. Verður hér fyrst að líta til þess að efndabætur eru skaðabætur sem aðila sem vanefnir samning er gert að greiða gagnaðila sínum. Hér að framan er því slegið föstu að ekki sé fyrir hendi kröfuréttarsamband sóknaraðila og varnaraðila vegna umræddra dollaraverðbréfa. Fyrir liggur á hinn bóginn að varnaraðili hafði milligöngu um sölu bréfanna til sóknaraðila. Vísar sóknaraðili meðal annars til þess að hann hafi ekki fengið fullnægjandi ráðgjöf starfsmanna varnaraðila við þá milligöngu og að bréfin hafi ekki haft þá eiginleika sem hann með réttu hafi mátt búast við og hann eigi þar af leiðandi skaðabótarétt. Á hinn bóginn gerir sóknaraðili engan reka að því að renna stoðum undir fjárhæð slíkrar kröfu og sýna fram á tjón sem hann hafi orðið fyrir af þessum sökum. Verður því að telja að krafa hans að þessu leyti sé vanreifuð og komi þegar af þeim ástæðum ekki til álita. Þá verður ekki talinn grundvöllur fyrir ógildingu kaupa umræddra bréfa eða breytinga á efnislegum réttindum á grundvelli þeirra með vísan til ógildingarreglna laga nr. 7/1936, enda ekki ljóst af málatilbúnaði og gögnum málsins hvort varnaraðili var milligönguaðili um sölu umræddra fjármálagerninga eða gagnaðili sóknaraðila en ógilding samnings getur aðeins átt sér stað milli samningsaðila en ekki gagnvart þeim sem aðeins hafði milligöngu. Er því óvíst hvaða réttaráhrif sú ógilding í heild eða að hluta sem sóknaraðili krefst gæti haft að lögum. Er krafa sóknaraðila því einnig vanreifuð að þessu leyti að mati dómsins. Þá er því og hafnað að skipt geti máli í þessu samhengi að sóknaraðili mun ranglega hafa verið flokkaður sem almennur fjárfestir í viðskiptum sínum við varnaraðila. Með vísan til þess sem að framan greinir er því hafnað að sýnt hafi verið fram á að sóknaraðili eigi skaðabóta-/efndabótakröfu á hendur varnaraðila á þeim forsendum sem hann vísar til í málinu.

                Sóknaraðili byggir einnig á því að krafa varnaraðila samkvæmt lánssamningi hafi verið til muna of há með vísan til þess að lánssamningurinn sé um lán í íslenskum krónum sem bundið sé ólögmætri gengistryggingu. Í málatilbúnaði sínum þessu til stuðnings fjallar sóknaraðili aðeins lítillega um lánssamning þann sem um ræðir en vísar þó til þess að einungis aftasta blaðsíða hans hafi verið undirrituð. Fjallar sóknaraðili hins vegar um samþykkt lánanefndar varnaraðila og fleiri skjöl sem hann telur sýna að lán til hans hafi verið í íslenskum krónum. Það er á hinn bóginn mat dómsins að við úrlausnarefni af þessu tagi hljóti efni þess löggernings sem undirritaður var af hálfu aðila að skipta höfuðmáli og það hvernig sá löggerningur var í raun efndur. Er sá skilningur og í bestu samræmi við dómaframkvæmd á þessu sviði. Efni umrædds samnings er ítarlega rakið hér að framan og er vísað til þess. Er hér um að ræða samning um heimild lántaka til að taka að láni jafnvirði tilgreindrar fjárhæðar í íslenskum krónum í svissneskum frönkum, japönskum jenum og dollurum. Á undanförnum árum hafa fallið allmargir dómar sem fjalla um sambærileg álitaefni og hefur verið talið að samningar með sambærilegu orðalagi teldust óljósir um það í hvaða mynt lán væri veitt og er talið að því verði að líta nánar til annarra ákvæða samnings sem og hvernig þeir hafi í raun verið efndir. Í máli þessu liggur fyrir að í samningnum sjálfum eru ákvæði um að greiða skuli út lánsfjárhæð í umsömdum myntum inn á gjaldeyrisreikninga í eigu lántaka. Þá er mælt fyrir um að lánið skuli greiða til baka í sömu myntum og starfsmönnum varnaraðili veitt heimild til að framkvæma millifærslur af umræddum gjaldeyrisreikningum. Þá liggur og fyrir að útborganir lánsins voru inntar af hendi inn á umrædda gjaldeyrisreikninga, en samdægurs mun viðkomandi fjárhæðir hafa verið teknar út og lagðar inn á íslenskan krónureikning sóknaraðila. Gögn málsins gefa til kynna að afborganir og innborganir á skuldina hafi verið inntar af hendi í viðkomandi greiðslumyntum í samræmi við efni samningsins. Þetta á þó ekki við um vaxtagreiðslu 15. apríl 2009 en hún mun hafa verið innt af hendi í íslenskum krónum. Í samningnum var einnig ákvæði sem heimilaði sóknaraðila að greiða í íslenskum krónum en þá var mælt fyrir um hvaða uppgjörsaðferð skyldi beita og bar þá að miða við sölugengi þeirrar myntar sem skuldbindingin var í.

                Það er mat dómsins að eins og mál þetta liggur fyrir sé ekki unnt að líta öðruvísi á en að fyrirsvarsmönnum sóknaraðila hafi verið ljóst hvers efnis lánssamningur aðila var og koma engar upplýsingar fram í málinu um það að þeir hafi beint til varnaraðila umkvörtunum um efni samningsins eða innheimtu, fyrr en í kjölfar þess að stjórn varnaraðila var tekin yfir af skilanefnd. Samningurinn kvað á um heimildir starfsmanna varnaraðila til að leggja inn á og taka út af gjaldeyrisreikningum sem sóknaraðili stofnaði í samræmi við það sem fyrirmæli voru um í lánssamningnum. Eru því engin efni til að fallast á með varnaraðila að þessar millifærslur, sem ráðagerðir voru um í samningi aðila, hafi farið fram án aðkomu hans eða vitneskju. Með hliðsjón af framangreindu er það mat dómsins að ekki séu efni til annars en fallast á með varnaraðila að lánssamningur aðila hafi verið framkvæmdur með þeim hætti að erlendar myntir hafi skipt um hendur í samræmi við efni hans. Þykir hér ekki skipta máli þó umræddir gjaldeyrisreikningar hafi ekki verið veðsettir. Ber því að mati dómsins að leggja til grundvallar að um hafi verið að ræða lögmætt lán í þeim erlendu myntum sem um ræðir og má hér til hliðsjónar líta til forsendna dóma Hæstaréttar í málum nr. 2/2012 og 66/2012.

                Að fengnum þeim niðurstöðum sem raktar eru hér að framan þykir dóminum sýnt að sóknaraðili hafi staðið í skuld við varnaraðila 5. og 29. júní 2012 sem numið hafi á þeim tíma hærri fjárhæð en verðmæti þeirra veða sem varnaraðili leysti þá til sín og sóknaraðili krefst endurgreiðslu á. Má sjá þetta glögglega á þeim útreikningum sem aðilar hafa látið framkvæma og liggja fyrir í málinu sem og á öðrum gögnum þess. Er það því niðurstaða dómsins að þegar af þeim ástæðum hafi ekki verið sýnt fram á að slitastjórn varnaraðila hafi bakað sóknaraðila tjón með því að leysa til sín umrædd handveðsett verðmæti. Þá verður ekki séð að neinar þær málsástæður sem sóknaraðili hefur teflt fram í málinu og ekki hefur verið vísað sérstaklega til fái breytt framangreindri niðurstöðu.

                Það er því niðurstaða dómsins að þegar af þeim ástæðum sem tíundaður eru hér að framan beri að hafna þeim kröfum sóknaraðila sem hann hefur uppi í máli þessu.

                Með hliðsjón af framangreindum málsúrslitum verður sóknaraðila gert að greiða varnaraðila málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn sú fjárhæð sem nánar greinir í úrskurðarorði, en við þá ákvörðun hefur verið tekið tillit til þingfestingargjalds að fjárhæð 250.000 krónur sem varnaraðila var gert að greiða og umfangs málsins.

                Af hálfu sóknaraðila fluttu málið Jón Halldórsson hrl. og Einar Gautur Steingrímsson hrl. en af hálfu varnaraðila Stefán A. Svensson hrl.

                Halldór Björnsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

                Framangreindum kröfum sóknaraðila, sem hann lýsti við slitameðferð varnaraðila, með kröfulýsingum 11. september 2012 og 1. október 2013, er hafnað.

                Sóknaraðili greiði varnaraðila 1.750.000 krónur í málskostnað