Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson

Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. maí 2019, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 16. maí 2019, þar sem hafnað var kröfu varnaraðila um að Davíð Þór Björgvinsson landsréttardómari viki sæti í máli sóknaraðila gegn honum. Kæruheimild er í b. lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði ómerktur, en til vara að fyrrnefnd krafa hans verði tekin til greina.

Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar.

I

1

Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu höfðaði mál þetta á hendur varnaraðila með ákærum 2. maí og 20. júní 2017, þar sem honum voru gefin að sök nánar tilgreind brot gegn 1. mgr. 218. gr. b. og 233. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 19. gr., sbr. 41. gr., lögreglulaga nr. 90/1996. Í framhaldsákæru, sem gefin var út 5. september 2017, var sett fram einkaréttarkrafa brotaþola um skaðabætur að fjárhæð samtals 1.748.578 krónur ásamt nánar tilgreindum vöxtum. Í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 20. nóvember 2017 var varnaraðili, sem neitað hafði sök, sakfelldur fyrir brot samkvæmt ákærunum frá 2. maí og 20. júní 2017, en þó þannig að þau voru ekki talin varða við 233. gr. almennra hegningarlaga. Var honum gert að sæta fangelsi í níu mánuði, en fresta skyldi fullnustu þeirrar refsingar og hún falla niður að liðnum þremur árum ef hann héldi almennt skilorð. Þá var hann dæmdur til að greiða brotaþola 600.000 krónur með nánar tilteknum vöxtum, svo og allan sakarkostnað.

Samkvæmt því, sem segir í hinum kærða úrskurði, áfrýjaði ríkissaksóknari framangreindum dómi til Hæstaréttar 22. nóvember 2017 í samræmi við yfirlýsingu varnaraðila um áfrýjun. Meðferð málsins færðist til Landsréttar 1. janúar 2018, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 49/2016 með síðari breytingum.

2

Vilhjálmur Hans Vilhjálmsson lögmaður gegndi starfi verjanda varnaraðila í máli þessu fyrir héraðsdómi og gerir það einnig fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Hann var jafnframt verjandi manns, sem ákærður var í janúar 2017 í öðru máli, alls ótengdu þessu máli, og dæmdur þar til refsingar í dómi uppkveðnum í héraði 23. mars sama ár. Sá dómur var staðfestur með dómi Landsréttar 23. mars 2018. Síðastnefndum dómi var áfrýjað til Hæstaréttar 20. apríl sama ár og krafðist ákærði í því máli þess aðallega að dómurinn yrði ómerktur. Sú krafa var í meginatriðum reist á því að nánar tilgreindir annmarkar hafi verið á skipun eins af dómurunum, sem farið hafði með málið fyrir Landsrétti, og hafi þeir annmarkar valdið því að ekki væri fullnægt skilyrði 59. gr. stjórnarskrárinnar og 2. málsliðar 1. mgr. 6. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu, um að skipun dómara skuli vera í samræmi við lög. Þetta hafi að auki leitt til þess að fyrir Landsrétti hafi ákærði í því máli ekki notið réttlátrar meðferðar þess fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstól, sbr. 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. málslið 1. mgr. 6. gr. áðurnefnds samnings. Þessari kröfu var hafnað í dómi Hæstaréttar 24. maí 2018 í máli nr. 10/2018 og dómur Landsréttar staðfestur.

Dómfelldi í hæstaréttarmálinu nr. 10/2018 bar fram kvörtun við Mannréttindadómstól Evrópu 31. maí 2018, sem reist var á sama grunni og fyrrnefnd aðalkrafa hans fyrir Hæstarétti, og gætti sami lögmaðurinn hagsmuna dómfellda á þeim vettvangi. Mannréttindadómstóllinn kvað upp dóm 12. mars 2019 í því máli, sem var nr. 26374/18, og komst að þeirri niðurstöðu að íslenska ríkið hafi brotið gegn 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu með því að dómfelldi hafi ekki við meðferð máls síns fyrir Landsrétti notið réttar til að fá leyst úr því fyrir dómstól, sem skipaður hafi verið að lögum. Íslenska ríkið mun hafa óskað eftir því að málinu verði vísað til svonefndrar yfirdeildar Mannréttindadómstóls Evrópu, sbr. 43. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, en afstaða til þeirrar beiðni mun ekki liggja fyrir.

3

Davíð Þór Björgvinsson, sem áður gegndi starfi dómara við Mannréttindadómstól Evrópu, var skipaður 8. júní 2017 í embætti dómara við Landsrétt frá 1. janúar 2018 að telja. Vegna starfa, sem hann sinnti sem settur ríkissaksóknari í tilteknu sakamáli á þeim tíma sem skipunin átti að koma til framkvæmdar, mun honum hafa verið veitt leyfi frá embætti landsréttardómara frá 1. janúar til 30. september 2018, sbr. ákvæði VIII til bráðabirgða við lög nr. 50/2016 um dómstóla með síðari breytingum. Í málinu hefur því í engu verið hreyft að á skipun þessa landsréttardómara hafi verið annmarkar af þeim toga, sem um ræddi í dómi Hæstaréttar í máli nr. 10/2018.

4

Í málinu liggur fyrir útskrift af frétt, sem mun hafa birst á vefsíðu Ríkisútvarpsins 2. júlí 2018 um hugsanlegar afleiðingar áfellisdóms á hendur íslenska ríkinu í fyrrnefndu máli nr. 26374/18 fyrir Mannréttindadómstól Evrópu. Í fréttinni var vísað til þess að Davíð Þór Björgvinsson hafi ritað „pistil um málið á vefsíðu sína í gær og tjáði sig svo frekar um það í Morgunútvarpi Rásar 2 í morgun.“ Höfð voru eftir honum ummæli, sem gáfu til kynna efasemdir um að dómur myndi ganga íslenska ríkinu í óhag, en jafnvel þótt það gerðist myndi slík niðurstaða hvorki hrófla við stöðu fjögurra dómara við Landsrétt, sem aðstæðurnar sem fjallað var um í dómi Hæstaréttar í máli nr. 10/2018 ættu við um, né gildi dóma, sem einhver þessara dómara hafi staðið að. Aðilar að málum, sem slíkir dómar hafi gengið í, kynnu að geta leitað eftir endurupptöku, en ekki væri víst að þeir myndu kæra sig um það, enda hafi ekki verið haldið fram að þeir dómar væru með nokkrum hætti rangir. Áfellisdómur fyrir mannréttindadómstólnum gæti leitt til mjög sérkennilegrar stöðu, því dómararnir, sem í hlut ættu, væru „fullskipaðir í sín embætti en þeir mættu ekki sinna störfum sínum“, en það væri þó „ekki eins og himinn og jörð séu að hrynja ... Þetta er ekki jafndramatískt og hefur verið teiknað upp.“

Með bréfi til ríkislögmanns 9. október 2018 spurðist verjandi varnaraðila fyrir um það hvort Davíð Þór Björgvinsson hafi komið „að vinnu og samningu greinargerðar ríkislögmanns, dags. 27. september 2018“ til Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 26374/18. Jafnframt spurði verjandinn meðal annars hvenær Davíð hafi tekið til slíkra starfa og lokið þeim, svo og hvað hann hafi fengið greitt fyrir þau. Sama dag ritaði verjandinn bréf til nefndar um dómarastörf samkvæmt lögum nr. 50/2016 og kvað Davíð hafa verið samkvæmt „öruggum heimildum ... í aukastarfi hjá ríkislögmanni við vinnu og samningu á greinargerð“ til Mannréttindadómstóls Evrópu í fyrrgreindu máli, en engar upplýsingar væri að finna „á vefsvæði nefndarinnar um aukastörf eða hagsmunatengsl Davíðs“. Vegna gæslu hagsmuna aðila í nánar tilgreindu máli, sem rekið væri fyrir Landsrétti og Davíð ætti að taka sæti í, óskaði verjandinn eftir upplýsingum um aukastörf hans með vísan til 9. gr. reglna nr. 1165/2017 um aukastörf héraðsdómara, landsréttardómara og hæstaréttardómara og eignarhlut þeirra í félögum og atvinnufyrirtækjum og skráningu þeirra.

Verjandi varnaraðila ritaði einnig bréf til Landsréttar 14. október 2018, þar sem vísað var til þess að hann gætti hagsmuna mannsins, sem bar fram kvörtun að baki máli nr. 26374/18 við Mannréttindadómstól Evrópu, svo og að það væri „alkunna að Davíð Þór Björgvinsson varaforseti Landsréttar samdi greinargerð íslenska ríkisins í málinu ... ásamt lögmönnum embættis ríkislögmanns.“ Lýsti verjandinn þeirri skoðun að Davíð hafi með þessu brotið gegn 1. mgr. 45. gr. laga nr. 50/2016 og 2. gr., 1. mgr. og 2. mgr. 3. gr. og 2. mgr. 6. gr. reglna nr. 1165/2017. Sagði síðan eftirfarandi í bréfinu: „Ég lít svo á að aukastarfið sem Davíð Þór tók að sér fyrir ríkislögmann sé í eðli sínu lögmannsstarf og því sé Davíð Þór ásamt öðrum lögmönnum ríkislögmanns að reka dómsmál gegn mér fyrir mannréttindadómstól Evrópu. Á meðan svo er getur Davíð Þór ekki tekið sæti í dómi í málum sem ég flyt fyrir Landsrétti. ... Með vísan til alls framangreinds geri ég þá kröfu að Davíð Þór taki ekki sæti í dómi í málum sem ég fer með í Landsrétti að minnsta kosti á meðan að mál nr. 26374/18 er til meðferðar hjá mannréttindadómstól Evrópu.“

Ríkislögmaður svaraði fyrrgreindri fyrirspurn verjanda varnaraðila 19. október 2018. Þar var því lýst að þótt ríkislögmaður teldi sér óskylt að gefa umbeðnar upplýsingar vildi hann greina frá því að Davíð Þór Björgvinsson hafi veitt ráðgjöf í tengslum við mál nr. 26374/18 við Mannréttindadómstól Evrópu, en á þeim tíma hafi hann verið í leyfi frá störfum sem dómari við Landsrétt og hafi hann ekki tekið við þeim fyrr en 1. október 2018. Að fengnu þessu svari ritaði verjandinn annað bréf til nefndar um dómarastörf 22. október 2018 og vísaði til þess að í svari ríkislögmanns hafi verið staðfest að Davíð hafi veitt ráðgjöf í tengslum við umrætt mál fyrir mannréttindadómstólnum. Það sama hafi Davíð einnig gert í viðtali við tiltekinn fjölmiðil, en borið því þar við að hann hafi verið í leyfi á þeim tíma og ekki hafið störf við Landsrétt fyrr en 1. október 2018. Kvað verjandinn það vera rangt, því Davíð hafi „sinnt margs konar störfum í Landsrétti síðan að hann tók þar við embætti 1. janúar 2018“, þar á meðal sótt dómarafundi, tekið þátt í stjórnsýslu dómstólsins og mætt á fundi dómstólasýslunnar sem varamaður í stjórn hennar og fulltrúi Landsréttar. Að mati verjandans skipti heldur ekki máli hvort Davíð hafi verið í leyfi þegar hann sinnti aukastörfum fyrir ríkislögmann „enda losna skipaðir embættisdómarar ekki undan lögbundnum skyldum sínum í sumarleyfum, jólaleyfum, námsleyfum eða öðrum leyfum.“

Nefnd um dómarastörf svaraði framangreindum erindum verjandans með bréfi 24. október 2018. Þar kom meðal annars fram að Davíð Þór Björgvinsson, sem hafi verið í leyfi frá starfi landsréttardómara frá 1. janúar 2018, hafi gert nefndinni grein fyrir aukastörfum sínum 5. febrúar sama ár og aftur 9. október á því ári eftir að hann hafi tekið við starfinu 1. sama mánaðar. Í lok bréfsins sagði síðan eftirfarandi: „Að því er varðar spurningu þína um ráðgjafarstarf dómara fyrir ríkislögmann, vegna mála sem rekin eru við Mannréttindadómstól Evrópu, skal vísað til 2. mgr. 6. gr. reglna nr. 1165/2017. Það kann að vera túlkunaratriði í hverju tilviki fyrir sig hvort ákvæði þetta eigi við, en almennt verður að telja að lögfræðileg ráðgjöf gegn endurgjaldi sé ekki heimil dómara samkvæmt 45. gr. laga nr. 50/2016. Það er álit nefndarinnar að regla 45. gr. laga nr. 50/2016 eigi við frá þeim tíma sem dómari hefur verið skipaður í embætti.“

Í frétt, sem birtist á vefmiðli Stundarinnar 29. október 2018, var greint frá því að leitað hafi verið eftir afstöðu Davíðs Þórs Björgvinssonar til bréfs nefndar um dómarastörf frá 24. sama mánaðar. Var haft eftir honum að þegar óskað hafi verið eftir því að hann „veitti ráðgjöf með því að spjalla við ríkislögmann um þetta erindi frá Mannréttindadómstólnum“ hafi það verið mat hans að „það væri ekki aukastarf með dómarastarfi“, enda hafi hann á þeim tíma verið í leyfi frá starfinu og ekki enn tekið við því. Aðspurður um þau ummæli í bréfi nefndarinnar, að almennt yrði að telja að lögfræðileg ráðgjöf gegn endurgjaldi væri ekki heimil dómara, hafi Davíð svarað „því til að hann hafi ekki fengið greitt fyrir ráðgjöfina.“ Hann hafi ekki „farið fram á það ennþá og það er alveg óvíst að það verði gert“ ef brotið yrði með því gegn einhverjum reglum, en það yrði hann að kanna. Var að endingu haft eftir honum að hann hafi gert „þetta bara í góðri trú“.

Samkvæmt tölvubréfi starfsmanns forsætisráðuneytisins, sem varnaraðili hefur lagt fram í málinu, barst ráðuneytinu 9. janúar 2019 reikningur frá Davíð Þór Björgvinssyni vegna ráðgjafar við ríkislögmann í tengslum við ritun greinargerðar til Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 26374/18. Fjárhæð reikningsins, 1.562.400 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, hafi verið greidd 18. sama mánaðar.

Dómur Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 26374/18 gekk sem fyrr segir 12. mars 2019. Sama dag var haft eftir Davíð Þór Björgvinssyni á vefsíðu Morgunblaðsins að dómurinn hafi komið honum „verulega á óvart“, en þar var jafnframt rakin stuttlega fyrri umfjöllun á sömu vefsíðu 1. júlí 2018 um grein, sem hafi birst eftir hann og virðist hafa verið sú sama og fyrrgreind frétt Ríkisútvarpsins 2. sama mánaðar sneri að. Þá birtust eftir gögnum málsins fréttir á þremur vefmiðlum 20. mars 2019 í tilefni af málþingi á vegum Lagastofnunar Háskóla Íslands sama dag. Þar var greint frá því að Davíð hafi verið einn frummælenda á málþinginu og var meðal annars haft eftir honum að dómur mannréttindadómstólsins hafi „komið sér á óvart enda sýndist honum í fljótu bragði að meirihluti dómsins hefði í málinu beitt lögfimi sem áður hefði ekki verið gert.“ Dómurinn væri ekki bindandi að landsrétti, en til að hlíta þjóðréttarlegum skuldbindingum þyrfti íslenska ríkið að minnsta kosti að greiða málskostnað, sem þar hafi verið dæmdur. Málið væri ekki flókið frá þjóðréttarlegu sjónarmiði, heldur „í pólitíkinni innanlands.“ Davíð hafi sagst ekki ætla að „hvetja til þess að við séum hér með einhverja óhlýðni“, en hann vekti athygli á að „ríkisstjórnin og Alþingi hafa mjög mikið svigrúm til þess að ákveða það sjálf með hvaða hætti þau kjósa að koma til móts við þennan dóm.“ Skoðun hans væri að sú vinna þyrfti að miða að því að „það fólk sem hefur verið skipað til starfa í Landsrétti geti sinnt dómarastörfum eins og það hefur verið skipað til.“

Verjandi varnaraðila ritaði enn bréf til nefndar um dómarastörf 12. apríl 2019 og kvað það hafa komið fram að vinna Davíðs Þórs Björgvinssonar fyrir íslenska ríkið í tengslum við mál nr. 26374/18 við Mannréttindadómstól Evrópu hafi verið meiri en hann hafi upplýst um í fjölmiðlum haustið 2018. Af því tilefni óskaði verjandinn eftir upplýsingum um hvað lægi fyrir hjá nefndinni um þau störf. Í svari nefndarinnar 4. maí 2019 var þess getið að þegar Davíð hafi tekið til starfa við Landsrétt 1. október 2018 hafi hann gert henni grein fyrir aukastörfum sínum, þar á meðal að hann hafi veitt ríkislögmanni ráðgjöf við samningu greinargerðar í áðurnefndu máli, en því verki hafi verið lokið 27. september 2018. Þegar skipun Davíðs í embætti dómara við Landsrétt hafi átt að taka gildi 1. janúar 2018 hafi hann sinnt starfi sem settur ríkissaksóknari í tilteknu máli og hafi honum af þeim sökum verið veitt leyfi frá dómarastarfi frá þeim degi til 30. september sama ár eftir heimild í bráðabirgðaákvæði við lög nr. 50/2016. Störf saksóknara og dómara væru ekki samrýmanleg og yrði þeim ekki gegnt á sama tíma. Af þeim sökum hafi Davíð ekki tekið við starfi, sem félli undir valdsvið nefndarinnar, fyrr en leyfi hans hafi lokið, en tekið var fram að nefndin teldi ekki að leyfi sem þetta væri „sambærilegt við til dæmis námsleyfi dómara.“ Þá var þess getið að Davíð hafi svarað spurningu, sem nefndin hafi beint til hans í tilefni af erindi verjandans um hvort hann hafi „tekið að sér önnur störf fyrir forsætisráðuneytið í þágu ríkislögmanns“, á þann veg að svo væri ekki.

5

Ingveldur Einarsdóttir landsréttardómari tók mál sóknaraðila á hendur varnaraðila fyrir á dómþingi 25. febrúar 2019 til að greina frá ákvörðun um hvernig aðalmeðferð í því yrði hagað. Af endurriti úr þingbók verður ekki ráðið að þá hafi legið fyrir hvaða dómarar myndu að öðru leyti skipa dóm í málinu eða hvenær aðalmeðferð færi fram. Í fyrrnefndu bréfi verjanda varnaraðila 12. apríl 2019 til nefndar um dómarastörf kom á hinn bóginn fram að honum hafi verið tilkynnt 3. sama mánaðar að Davíð Þór Björgvinsson yrði meðal dómara í málinu, svo og að aðalmeðferð væri fyrirhuguð 9. maí 2019.

Verjandi varnaraðila ritaði bréf til Landsréttar 12. apríl 2019, þar sem hann krafðist þess að Davíð Þór Björgvinsson viki sæti sem dómari í málinu. Mun Landsréttur í framhaldi af því hafa tilkynnt málflytjendum 30. apríl 2019 að í þinghaldi 9. maí sama ár yrði málið eingöngu flutt um þá kröfu. Fyrir liggur að daginn fyrir það þinghald sendi verjandinn Landsrétti og öðrum málflytjendum 24 skjöl til framlagningar í málinu, svo og hliðsjónarefni vegna fyrirhugaðs málflutnings, en þessi skjöl lutu að þeim atriðum, sem lýst hefur verið hér að framan.

Samkvæmt endurriti úr þingbók Landsréttar var málið tekið fyrir á dómþingi 9. maí 2019. Var fært í þingbókina að fyrir lægju skjöl, sem merkt væru A til H, en í þinghaldinu væri lögð fram krafa verjanda varnaraðila um að Davíð Þór Björgvinsson viki sæti sem dómari í málinu og væri hún þingmerkt I. Í framhaldi af því var tiltekið hverjir væru mættir við þinghaldið, hvert tilefni þess væri og að málflutningur hafi síðan farið fram. Um málflutninginn var þess meðal annars getið að saksóknari í málinu hafi krafist „að kröfu ákærða verði hafnað.“ Í lok þinghaldsins hafi málið verið tekið til úrskurðar.

Svo sem áður kom fram var hinn kærði úrskurður kveðinn upp 16. maí 2019 og var hafnað þar kröfu varnaraðila um að Davíð Þór Björgvinsson viki sæti sem dómari í málinu. Í bréfi til Landsréttar 18. sama mánaðar lýsti verjandi varnaraðila yfir kæru úrskurðarins til Hæstaréttar. Í kærunni var þess meðal annars getið að verjandinn hafi sent Landsrétti 8. maí 2019 fyrrnefnd skjöl til framlagningar í málinu og hafi hann með tölvubréfi fengið staðfestingu á því að þau hafi borist dóminum. Til þeirra hafi svo verið vísað í munnlegum málflutningi daginn eftir. Í úrskurði Landsréttar hafi ekkert verið fjallað um þessi skjöl og raunar aðeins tekin afstaða þar „til hluta þeirra raka sem krafa kæranda byggði á.“ Við athugun á endurriti úr þingbók hafi svo komið í ljós að þessi „skjöl voru aldrei lögð fram í málinu.“ Í þingbók hafi einnig verið farið rangt með kröfu sóknaraðila í þessum þætti málsins, því við flutning þess hafi saksóknari lýst því yfir sérstaklega aðspurð af dóminum að „ákæruvaldið tæki ekki afstöðu til kröfunnar þó að það teldi að hluti þeirra raka sem kærandi byggði kröfu sína á ættu ekki að leiða til vanhæfis“ dómarans.

Í tilefni af framangreindri umfjöllun í kæru barst Hæstarétti tölvubréf frá Landsrétti 21. maí 2019, þar sem staðfest var að gögnin, sem verjandinn hafi gert þar að umtalsefni, hafi borist Landsrétti 8. sama mánaðar og hafi þau verið afhent dómurum í málinu samdægurs. Skjölin hafi svo legið fyrir í þinghaldinu næsta dag, en láðst hafi að geta í þingbók um framlagningu þeirra og þingmerkingu. Þá barst Hæstarétti annað tölvubréf frá Landsrétti 21. maí 2019 og fylgdi því nýtt endurrit úr þingbók vegna þinghaldsins 9. sama mánaðar. Þetta nýja endurrit virðist hafa verið samhljóða því upphaflega í öðrum atriðum en því að bætt hafði verið við bókun um framlagningu gagna „er varða kröfu ákærða 12. apríl 2019 sem verjandi ákærða sendi réttinum 8. maí 2019“ og væru skjölin, 24 talsins, í einu lagi þingmerkt með bókstafnum J.

II

Í kæru og greinargerð varnaraðila til Hæstaréttar er aðalkrafa hans um ómerkingu hins kærða úrskurðar reist á því að þar hafi ekki verið leyst úr kröfu um að Davíð Þór Björgvinsson viki sæti sem dómari í málinu með tilliti til þeirra gagna og röksemda, sem legið hafi fyrir og varnaraðili byggt á. Gögn, sem verjandi hafi sent Landsrétti fyrir þinghaldið 9. maí 2019, hafi ekki verið lögð þar fram, þótt vísað hafi verið til þeirra í málflutningi. Þá hafi ekki verið farið rétt með afstöðu sóknaraðila til kröfu varnaraðila, en það kynni að hafa haft afgerandi áhrif á niðurstöðu úrskurðarins.

Um þessar röksemdir varnaraðila er þess að gæta að fyrir liggur í málinu tölvubréf Landsréttar til verjanda hans 8. maí 2019, þar sem staðfest var að gögn, sem verjandinn óskaði eftir að lögð yrðu fram í þinghaldinu næsta dag, hafi borist dóminum. Þessi staðfesting var einnig áréttuð í fyrrnefndu tölvubréfi Landsréttar til Hæstaréttar 21. sama mánaðar. Í málatilbúnaði varnaraðila er því jafnframt lýst að vísað hafi verið til þessara gagna í munnlegum málflutningi í þinghaldinu 9. maí 2019. Engin ástæða er til að efast um að svo hafi verið gert, en eftir venjuhelguðu verklagi við munnlegan flutning sakamála fyrir dómi fengi ekki staðist að dómendur hefðu látið slíkt viðgangast hefðu þeir talið að gögnin hafi ekki verið lögð fram í málinu. Er því ótækt annað en að líta svo á að dómendur jafnt sem málflytjendur hafi gengið út frá að gögnin hafi verið lögð fram í byrjun þinghaldsins en fyrir mistök hafi láðst að geta um framlagningu gagnanna í þingbók. Að sönnu var ekkert fjallað í hinum kærða úrskurði um þessi gögn eða einstök efnisatriði, sem þar komu fram. Verður að hafa það til marks um að dómurinn hafi talið þau engu breyta fyrir niðurstöðu úrskurðarins og er það eitt út af fyrir sig ekki næg ástæða til að ómerkja úrskurðinn eins og atvikum var hér háttað.

Í greinargerð sóknaraðila til Hæstaréttar var greint frá því hvaða afstöðu hann hafi lýst við munnlegan málflutning fyrir Landsrétti til kröfu varnaraðila og röksemda, sem færð hafi verið fyrir henni. Efnislega fer sú lýsing ekki fjarri því, sem varnaraðili hefur haldið fram um þetta samkvæmt áðursögðu, og er þannig ljóst að í þingbók Landsréttar var farið rangt með kröfugerð sóknaraðila í þessum þætti málsins. Til þess verður á hinn bóginn að líta að í hinum kærða úrskurði var um kröfugerð aðilanna tekið svo til orða að ákæruvaldið hafi ekki tekið undir kröfu varnaraðila og verður að því virtu ekki séð að tilefni geti verið til að ætla að dómendur hafi búið við einhvern misskilning um afstöðu sóknaraðila til kröfunnar. Eru því ekki efni til að ómerkja hinn kærða úrskurð af þessum sökum.

Samkvæmt framansögðu verður aðalkröfu varnaraðila hafnað.

III

1

Í málatilbúnaði varnaraðila fyrir Hæstarétti er varakrafa hans um að Davíð Þór Björgvinssyni verði gert að víkja úr sæti dómara í málinu fyrir Landsrétti studd þeim rökum að „umfangsmikil störf“ hans fyrir framkvæmdarvaldið samrýmist ekki rétti varnaraðila til að fá úrlausn um ákæru á hendur sér fyrir sjálfstæðum og óháðum dómstól, enda verði í því sambandi að leggja mat á hvort dómstóll hafi almennt þá ásýnd að þau skilyrði geti talist uppfyllt. Þurfi varnaraðili ekki að sæta því að einn af dómurunum í málinu „sé hluti af lögfræðiteymi íslenska ríkisins sem rekur dómsmál gegn skipuðum verjanda hans“ fyrir Mannréttindadómstól Evrópu. Enn síður þurfi varnaraðili að sætta sig við að dómarinn hafi gegnt umfangsmiklum lögmannsstörfum fyrir framkvæmdarvaldið og þegið greiðslu fyrir. Sé það að auki „fásinna“, sem fram komi í hinum kærða úrskurði, að dómarinn hafi ekki tekið til starfa við Landsrétt fyrr en 1. október 2018 og að „lögmannstörfum hans fyrir íslenska ríkið“ hafi lokið 27. september sama ár. Um það fyrrnefnda er í greinargerð varnaraðila til Hæstaréttar vísað til sömu atriða og fram komu samkvæmt áðursögðu í bréfi verjanda hans til nefndar um dómarastörf 22. október 2018. Um það síðarnefnda segir í greinargerðinni að það sé „alkunna“ að störfum dómarans fyrir framkvæmdarvaldið hafi ekki lokið þegar hann var enn í leyfi frá starfi dómara við Landsrétt, en í því sambandi megi meðal annars sjá af gögnum málsins að dómarinn hafi gengið fram af mikilli hörku, varið hagsmuni íslenska ríkisins og réttlætt aðgerðir framkvæmdarvaldsins „í viðtölum við fjölmiðla og á fundum og mannfögnuðum eftir það tímamark.“

Dómarinn, sem um ræðir, hafi ekki leitað leyfis nefndar um dómarastörf til að sinna þessu aukastarfi fyrir framkvæmdarvaldið og hafi hann því brotið gegn 45. gr. laga nr. 50/2016 og reglum nr. 1165/2017. Af þeim sökum geti hann ekki talist „sjálfstæður, óháður, óvilhallur og óhlutdrægur gagnvart framkvæmdarvaldinu“. Dómsmálaráðherra hafi skipað lögreglustjóra, sem hafi rannsakað mál varnaraðila, og saksóknara, sem hafi gefið út ákæru á hendur honum, en af þessu leiði að dómarinn sé vanhæfur til að taka sæti í málinu samkvæmt g. lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008, enda hafi varnaraðili vegna þessa réttmætar efasemdir um að réttindi sín samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu séu tryggð.

2

Í málinu liggur fyrir að Davíð Þór Björgvinsson hafi sem fyrr segir verið skipaður í embætti dómara við Landsrétt 8. júní 2017 frá 1. janúar 2018 að telja, en áður en til þess hafi komið að hann tæki við þeirri stöðu hafi honum verið veitt leyfi frá henni til 1. október 2018 samkvæmt heimild í ákvæði VIII til bráðabirgða við lög nr. 50/2016. Verður að líta svo á að í þessu hafi falist að frestað hafi verið til síðastnefnds dags að Davíð tæki við embættinu og gæti í því sambandi engu breytt þótt réttar væru staðhæfingar varnaraðila um þátttöku Davíðs í starfsemi Landsréttar fyrir þann tíma. Af þeim sökum gat hann ekki talist til dómara í skilningi laga nr. 50/2016 og átt þannig undir valdsvið nefndar um dómarastörf fyrr en frá 1. október 2018. Áttu því ákvæði 45. gr. þeirra laga og reglur nr. 1165/2017 ekki við um heimildir hans til að sinna einstökum störfum fyrir þann dag. Samkvæmt áðurnefndum bréfum nefndar um dómarastörf frá 24. október 2018 og 4. maí 2019 mun Davíð hafa greint nefndinni 9. október 2018 frá störfum, sem hann hafi gegnt fyrir 1. þess mánaðar, þar á meðal ráðgjöf við ríkislögmann, sem þá hafi verið lokið, í tengslum við mál nr. 26374/18 við Mannréttindadómstól Evrópu. Verður ekki annað séð en að nefndin hafi talið að Davíð hafi fullnægt skyldum sínum gagnvart henni til upplýsingagjafar um störf, sem hann hafi sinnt áður en hann tók við dómaraembætti, sbr. 3. mgr. 8. gr. reglna nr. 1165/2017. Ekkert liggur fyrir til stuðnings staðhæfingum varnaraðila um að framhald hafi orðið á störfum Davíðs varðandi fyrrnefnt mál við Mannréttindadómstól Evrópu eftir 30. september 2018. Að þessu öllu gættu geta röksemdir, sem varnaraðili hefur hreyft í þessu sambandi samkvæmt áðursögðu, ekki komið hér til frekari skoðunar og þarf þá ekki að taka afstöðu til þess hvort eða að hvaða leyti álitaefni um rækslu dómara á skyldum sínum gagnvart nefnd um dómarastörf geti yfirleitt varðað einhverju um hæfi þeirra til að gegna dómstörfum í einstökum málum.

Við úrlausn málsins verður að leggja til grundvallar að óumdeilt sé að Davíð Þór Björgvinsson hafi fyrir 1. október 2018 lagt af mörkum vinnu við undirbúning varna í þágu íslenska ríkisins í máli nr. 26374/18 við Mannréttindadómstól Evrópu og þegið greiðslu fyrir. Fjarstæða er að það mál hafi verið rekið gegn verjanda varnaraðila, svo sem verjandinn hefur kosið að komast að orði í málatilbúnaði sínum fyrir Hæstarétti, þó svo að hann hafi í því máli gætt hagsmuna mannsins, sem bar fram kvörtun að baki því. Enn síður sneri það mál að varnaraðila eða sakarefni þessa máls. Það eitt, að þetta verk Davíðs hafi verið leyst af hendi í þágu íslenska ríkisins áður en hann tók við dómarastarfi, getur ekki valdið því að hann verði í bráð eða til lengdar talinn vanhæfur til að sitja í dómi í sérhverju einkamáli, sem ríkið á aðild að, eða sakamáli, sem handhafi ríkisvalds höfðar.

Í málinu hefur varnaraðili sem fyrr segir skírskotað til ýmissa ummæla Davíðs Þórs Björgvinssonar á opinberum vettvangi, sem fjölmiðlar hafa haft eftir honum og varðað hafa á einn eða annan hátt mál nr. 26374/18 við Mannréttindadómstól Evrópu eða afleiðingar dóms, sem féll í því 12. mars 2019. Þó svo að ummæli þessi hafi að nokkru verið viðhöfð á fræðilegum vettvangi er slík þátttaka dómara í almennri umræðu að sönnu óvenjuleg og getur orkað tvímælis hvort hún sé samrýmanleg starfi hans. Þetta fær því á hinn bóginn ekki breytt að ummæli þessi hafa ekki á nokkurn hátt varðað varnaraðila, verjanda hans eða sakarefni þessa máls og geta þau þannig ekki valdið því að dómaranum beri að víkja sæti í málinu.

Samkvæmt framansögðu verður jafnframt hafnað varakröfu varnaraðila og þar með staðfest niðurstaða hins kærða úrskurðar.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

 

 

 

Úrskurður Landsréttar 16. maí 2019.

Landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, Ingveldur Einarsdóttir og Oddný Mjöll Arnardóttir kveða upp úrskurð í máli þessu.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar Íslands 22. nóvember 2017, í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Gögn málsins bárust Landsrétti 2. janúar 2018 en samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 49/2016, sbr. 76. gr. laga nr. 117/2016 og 4. gr. laga nr. 53/2017, hefur málið verið rekið fyrir Landsrétti frá þeim tíma. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 20. nóvember 2017 í málinu nr. S-297/2017. Í þessum þætti málsins er aðeins til úrlausnar krafa ákærða um að einum dómara málsins, Davíð Þór Björgvinssyni, verði gert að víkja sæti vegna vanhæfis.

2. Ákæruvaldið tekur ekki undir kröfu ákærða. Brotaþoli, A, hefur ekki látið kröfuna til sín taka.

   Málsástæður aðila

3. Í bréfi skipaðs verjanda ákærða 12. apríl 2019 til Landsréttar kom fram krafa um að fyrrgreindur dómari viki sæti í málinu. Munnlegur málflutningur fór fram um kröfuna í þinghaldi 9. maí 2019.

4. Ákærði reisir kröfuna á g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og kveður dómarann hafa samið greinargerð íslenska ríkisins, 27. september 2018, ásamt lögmönnum embættis ríkislögmanns, í máli Guðmundar Andra Ástráðssonar gegn íslenska ríkinu sem rekið sé fyrir Mannréttindadómstól Evrópu. Byggir ákærði á því að með því að taka að sér umrætt aukastarf fyrir íslenska ríkið og þiggja fyrir það greiðslu, hafi dómarinn brotið gegn 1. mgr. 45. gr. laga nr. 50/2016 um dómstóla og 2. gr., 1. og 2. mgr. 3. gr. og 2. mgr. 6. gr. reglna nr. 1165/2017 sem fjalli meðal annars um aukastörf héraðsdómara, landsréttardómara og hæstaréttardómara. Því sé dómarinn vanhæfur til að taka sæti í öllum málum er varði íslenska ríkið hvort heldur sé um að ræða einkamál eða sakamál. Þá byggir ákærði á því að dómarinn hafi sinnt aukastarfinu fyrir dómsmálaráðherra sem hafi eftirlit með framkvæmd ákæruvalds, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga nr. 88/2008, og skipi ríkissaksóknara og héraðssaksóknara, sbr. 20. og 22. gr. laganna, auk þess sem það brjóti í bága við þrígreiningu ríkisvaldsins að hann hafi sinnt því.

5. Verjandi ákærða gætir hagsmuna fyrrgreinds Guðmundar Andra í máli hans fyrir Mannréttindadómstól Evrópu.

6. Ákæruvaldið telur að þær málsástæður sem ákærði vísar til séu ekki fallnar til þess að draga megi óhlutdrægni dómarans með réttu í efa.

   Niðurstaða

7. Samkvæmt g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 er dómari vanhæfur til að fara með mál ef fyrir hendi eru önnur atvik eða aðstæður en þau sem talin eru í a- til f-liðum sama ákvæðis sem eru til þess fallin að draga megi óhlutdrægni hans með réttu í efa.

8. Tilgangur hæfisreglna í réttarfarslögum er að tryggja að dómari sitji ekki í máli nema hann sé óhlutdrægur gagnvart bæði aðilum máls og efni þess en einnig að tryggja traust aðila jafnt sem almennings til dómstóla með því að koma í veg fyrir að dómari standi að úrlausn í máli í tilviki þar sem réttmæt tortryggni gæti risið um óhlutdrægni hans.

9. Skipan dómara við Landsrétt tók gildi 1. janúar 2018. Á því tímamarki var Davíð Þór settur ríkissaksóknari í svonefndu Guðmundar- og Geirfinnsmáli. Þar sem ljóst var að nokkur tími liði þar til þeim málum lyki fyrir Hæstarétti var sett bráðabirgðaákvæði í lög nr. 50/2016, svo að unnt væri að veita honum leyfi frá dómstörfum við Landsrétt. Það leyfi varði frá 1. janúar 2018 til 30. september sama ár samkvæmt ákvörðun dómsmálaráðherra.

10. Þegar dómarinn hóf störf við Landsrétt 1. október 2018 var þeim störfum lokið sem hann innti af hendi fyrir ríkislögmann í tengslum við mál Guðmundar Andra Ástráðssonar fyrir Mannréttindadómstól Evrópu. Dómarinn hefur enga aðkomu haft að því máli sem hér er til umfjöllunar og hefur engin hagsmunatengsl við aðila þess. 

11. Samkvæmt 1. mgr. 43. gr. laga nr. 50/2016 eru dómarar sjálfstæðir í störfum sínum og leysa þau af hendi á eigin ábyrgð. Við úrlausn máls fara þeir eingöngu eftir lögum og lúta þar aldrei boðvaldi annarra.

12. Samkvæmt framangreindu er ekki á það fallist að fyrir hendi séu atvik eða aðstæður sem eru til þess fallin að draga megi óhlutdrægni landsréttardómarans Davíðs Þórs Björgvinssonar með réttu í efa, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 og er hafnað kröfu ákærða um að hann víki sæti í málinu.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu ákærða, X, um að Davíð Þór Björgvinsson landsréttardómari víki sæti í málinu.